图书在版编目 ( CIP) 数据

劳动法疑难问题实务指南 / 大成劳动与人力资源专业委员会编著.—北京: 中国法制出版社, 2019. 7

ISBN 978-7-5216-0395-8

Ⅰ.①劳… Ⅱ.①大… Ⅲ.①劳动法-中国-问题解答 Ⅳ.①D920. 5

中国版本图书馆CIP数据核字 (2019) 第153242号

策划编辑: 朱丹颖 (ss-nuannuan@hotmail. com) 封面设计: 杨泽江

劳动法疑难问题实务指南

LAODONGFA YINAN WENTI SHIWU ZHINAN

编著/大成劳动与人力资源专业委员会

经销/新华书店

印刷/

开本/710毫米×1000毫米 16开 印张/ 25. 25 字数/ 310千

版次/2019年7月第1版 2019年7月第1次印刷

中国法制出版社出版

书号ISBN 978-7-5216-0395-8 定价: 78. 00元

北京西单横二条2号

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序一 专业为王, 勤勉争先

——记大成劳动与人力资源专业委员会成立五周年

十年前, 如果你认识一个律师, 可能大部分的法律咨询问题都能得到解决, 不论是刑事、民事、商事。在不同的业务领域, 你都能见到这位律师的身影。这种律师被形象地称为“万金油”律师。当时大部分律师还都是“万金油”律师, 这种现象符合当时律师行业发展的现状, 律师人数并不多, 客户的需求也不高, 有这些律师的空间; 我们国家的法律还没有那么精细, 律师深入理解不同领域的法律, 有一定的客观可行性。可是今天, 律师行业竞争越来越激烈, 客户的需求越来越有针对性, 随着我国法制建设的不断推进, 各种门类和领域的法律法规越来越精细、复杂, 律师想应对多领域的法律业务, 已经明显力不从心。这样, 专业化发展就拉开了不同律师事务所之间的差距, 也是律师之间比拼的主要战场。专业化成为律师事务所竞争的优势, 带动了行业的发展, 满足了客户的需求, 专业化不再是一个新话题,而是行业发展的永恒课题。

大成在律所二五规划发展期间, 就把专业化建设写入发展纲要, 在第三个五年规划期间推动了第一次大范围的专业化改革, 实行做实业务部门和建立虚拟团队相结合的发展道路。虚拟团队就是成立大成全国性的各个专业委员会, 这是大成专业化改革迈出的重要一步。 2018年, 大成在多年专业化改革经验的基础上, 又再次推进专业化的深度改革, 在全国范围内实施“一主三辅”的专业分工, 律师需要在19个专业分工中选择1个作为主要专业领域, 不超过3个作为辅助专业领域, 所选主辅专业之外的律师业务不能承办,要交给相应专业领域的律师, 同时在资本市场、刑事等个别专业领域实行更严格的专业限制。未来, 还将继续缩小专业数量, 根据不同专业的情况进一步推动和鼓励律师专注于少数业务领域执业。

实行专业化改革之后, 随着整体配套措施的不断加强, 大成的品牌影响和社会评价进一步提升。在律师事务所综合排名方面, 大成在《美国律师》 ( The American Lawyer) 的2018年度“全球100” (Global 100) 榜中, 首次实现律师人数、总创收排名、权益合伙人平均利润三项同时上榜; 在2018年“ BTI全球律所品牌精英”榜中, 名列第四; 在2018年“ Acritas全球精英律所”品牌指数中, 进入前10强。大成在各个专业领域涌现出越来越多为客户和市场所认可的律师, 专业化建设成果也逐步显现。在行业专业排名方面, 大成在“钱伯斯”(Chambers and Partners)、 《亚洲法律杂志》 (Asian Legal Business)、 “法律500强” ( The Leagl 500) 等知名法律评级机构的10余个榜单中共有27个业务领域、 55次被推荐上榜; 共有39名律师、 53次被推荐为领先律师。

大成劳动法领域的专业化也随着大成整体的专业化发展进程而前进。劳动法专业给人的最初印象是领域窄、收费少, 很难支撑一个高级别的律师,更不用说一个团队或律师事务所了。而事实是, 来自客户的劳动专业法律需求已经非常精细化了, 高端的客户会专门请劳动法的常年顾问。在高管离职、人员解聘或者是集体裁员时, 企业会聘请劳动法律师全程跟进; 在企业日常劳动制度建立、人力资源合规管理上, 劳动法律师更是大有可为。劳动法的服务已经从过去仅仅应对员工的劳动争议转而深入到企业劳动和人力资源管理的各个方面和全部流程。劳动法律服务的价值已经逐渐被认可。

2014年6月大成劳动与人力资源专业委员会 (以下简称“劳专委” ) 在大成专业化发展的大趋势下应运而生。自成立以来, 在大成全体劳动法专业律师的共同努力下, 劳专委在专业化发展上一直走在前列, 专业化建设取得了非常突出的成绩。

劳专委引领了一批专注于从事劳动法专业的律师, 支持和鼓励他们在劳动法专业领域深耕细作, 扩大专业化队伍, 不断适应客户的需求和市场的变化。总部张立杰律师作为有劳动行政管理背景的资深律师, 一直号召并带动大成的年轻人走上劳动法专业道路; 2017年, 江点序律师加盟大成广州分所;2019年北京总部的付勇律师晋升为高级合伙人, 成为年轻的专注于劳动法专业的高级合伙人; 上海罗欣、深圳曾凡新、青岛王文涛等也带领团队不断开拓进取, 打造出一支支劳动法金牌团队。

在劳专委的推动下, 大成劳动法专业品牌知名度不断提升。 2015年至2018年, 大成中国区雇佣与劳动专业组连续四年被知名法律评级机构《亚洲法律杂志》提名“年度劳动与就业律师事务所”大奖; 2017年, 大成劳动与雇佣执业领域同时入选《亚洲法律概况》 ( Asialaw Profiles) “ 2018年度中国律所榜单”推荐领域; 入选权威法律调研机构“法律500强”调研排名榜单, 进入第三梯队; 2016年至2018年, 连续入选“中国顶级律所排行榜”( LEGALBAND) , 获得重点推荐, 张立杰入选推荐律师; 另外, 罗欣律师连续多年入选钱伯斯劳动法推荐律师; 付勇、江点序、刘继承、张根旺入选2018年“法律500强”劳动与雇佣律师。

这几年, 劳专委持续进行的内部一体化的整合, 把服务的标准化作为核心。劳专委开创了一体化全国统一培训方式。日常培训确定主题之后, 会由非常有实践经验的律师组成一个专门小组, 负责制作培训讲义和PPT, 之后在全国多个办公室同时由当地讲师来主讲同样的内容, 参加者是来自各办公室的律师和客户。这种形式极好地集合了大家的智慧, 既能直面各个地区不同的客户, 又能保证高水准的统一性服务。劳专委还开创了青年律师训练营,形成针对不同需求的劳动法专业的服务产品。

劳专委已经成为了大成专业化发展的排头兵和楷模, 多年入选大成优秀专业委员会。

2014年劳专委成立时, 我非常有幸受事务所的委托, 担任了第一届劳专委的联合主任, 一路跟随, 见证了这个专业团队的发展、进步和今天取得的成绩。我看到他们的激情飞扬, 看到他们背后不懈的努力, 看到他们为专业发展的投入和付出, 看到他们不计小我带动团队整体进步的胸襟和气魄。我为能够跟他们走过一段路程而感到庆幸, 我为他们取得的成绩而感到骄傲。

劳专委的成立最初是由总部张立杰律师、付勇律师、上海分所张根旺、深圳分所曾凡新、青岛分所王文涛、武汉分所杨翠琼等人代表全国各地劳动法专业律师提出并推进的, 总部的金忠律师担任第一届劳专委的联合主任,他们都为劳专委的成立和推进立下了汗马功劳。

上海的张根旺律师, 作为最有国际化视野的劳动法律师, 是大成全球劳动专业组的牵头人、第二届劳专委主任, 为劳动法专业团队的组建、专业通讯的制作、国际化的对接, 做出了非常有价值的工作, 他的贡献是有目共睹和备受肯定的。现在, 张律师由于个人发展原因离开了大成, 而我相信, 劳动法业务专业化是需要律师行业共同努力的, 所以不论是否在大成, 大家的目标还是一致的, 祝福张律师为此做出更大的成绩。

我也想特别提一下劳专委两届的理事。第一届中有7名劳动法专业的理事,包括张立杰、张根旺、付勇、辜健、曾凡新、王文涛、罗欣。我和金忠律师参加了第一届的全部理事会, 经常是几个小时的电话会议, 所有的理事都会按分工完成自己的工作, 大家都会积极地参与讨论, 为专业化的发展献计献策, 他们的智慧、胸襟和努力是劳专委发展的基石。第二届理事会又增加了江点序、刘继承、马艳玲、朱华等人, 他们继续着第一届的工作精神和热情, 都为劳专委的发展做出了巨大的投入和奉献。

劳专委成立五年来的发展得益于每一位专业律师的投入和付出, 当然劳专委也为每一位专业律师的成长提供了平台和支持, 这是互相成就的过程。

在劳专委成立五周年之际,《劳动法疑难问题实务指南》这本专著的出版和发行, 是劳专委五年发展成绩的一个缩影。

它是一种纪念。

更是一种感谢。

未来, 祝愿大成劳专委不断突破、创新, 继续发挥引领作用, 助力大成劳动法专业更上层楼。

北京大成律师事务所管委会副主任

公司专业委员会主任

张洪律师

2019. 7. 6于北京

序二 守望花开, 共铸大成

改革开放四十余年, 我国政治、经济及文化等突飞猛进, 并取得举世注目的成就。同时, 我国劳动用工制度也实现根本性变革, 从1978年前劳动用工审批制度, 通过劳动合同制试行、劳动法与劳动合同法实施等, 渐次实现了劳动用工的市场化。在劳动用工转换过程中, 劳动法律服务市场从无到有,由小到大, 涉及人的价值体现与尊重制度, 期间即使是小小的一步, 无不折射中国法治前进的步伐! 劳动法律服务, 似易而实难, 法律从业者不仅需要良好的专业与精进品质, 更需要丰富的人生阅历、明确的政治觉悟和人性洞察等。面对经济发展与就业稳定的平衡、司法裁决规则的波动及区域差异化、新型争议频现、劳资博弈与利益分配、企业民主管理平台地位与作用发挥、弱势群体保护、经济利益与社会责任的舍与得等, 劳动律师需要品味以作出选择和决定。

大成律师事务所, 有这样的律师群体, 多年来, 他们始终热爱并关注劳动法, 并以此作为律师执业生涯的终极目标。

依托于大成律师事务所并得益于北京总部张洪律师、金忠律师等支持,大成劳动和人力资源专业委员会于2014年成立, 并由来自于大成中国区45家办公室的热爱劳动法并始终致力于劳动与雇佣法律服务的230余名同事组成。委员们, 或执业经验丰富, 或荣登钱伯斯、法律500 强劳动律师榜单,或担任当地省或市律师协会劳动专业组织的领导职位并形成区域影响力。在委员会成立后的五年间, 大成劳动律师通过专业训练营、年会、热点难点问题研讨、专业知识分享等方式, 一起共同交流劳动法律服务的苦乐与成败,一起分享大家进步的喜悦。劳动法, 是我们大家共同的挚爱, 我们以劳动与人力资源专业委员会为平台, 推动大成内部专业协同与合作, 为客户提供跨区域劳动与雇佣法律问题的综合性解决方案。

《劳动法疑难问题实务指南》, 是来自“五湖四海”的大成劳动律师执业经验的总结与思考, 是大成劳动律师成长生涯中的里程碑, 也是我们奉献专业呈现给客户的一点心意。

我们感谢曾经的或始终携手的一路同行人。

我们始终执着于劳动与雇佣法律专业。

我们始终坚信守望必有花开, 我们矢志不渝, 以求共铸大成。

江点序

2019年7月羊城广州

序三 一个劳动法律师的自白

一、如何成为一名劳动法律师

相当数量的劳动法律师在完成专业化之前, 都在某种程度上经历了“浑浑噩噩”的“选择期”和“转型期”。对于一名执业律师的专业选择, 最难的不是决定成为什么领域的专业律师, 而是如何能够在选定的领域“活下来”, 并且“站住脚”, 最后“安身立命”。为了“谋生”, 有什么业务便做什么往往是很现实的选择, 这不是说一句“不甘心”或者“努力”就可以克服的。到底有多少律师无法“挨”到“最后”无法精确统计, 但那些坚持到现在的同仁, 都是可敬而又可爱的!

2008年, 是所谓的“劳动立法元年” , 几乎所有的企业都被“超强的解雇保护”和“可预期的用工成本提升”惊呆了, 对于“未知”或者“失控”的恐惧促使他们产生了极强并且大量的“购买冲动” (相当数量的企业是因为“恐惧”而采购法律服务, 而非“合规”, 所以, 在市场营销中, 打着“恐吓牌”来创造服务需求的套路仍然颇受欢迎), 劳动法律师这一群体, 就此“发展壮大”并且“扬眉吐气”了。

由于很多客户端联系人都在地区总部或全球总部这个层级上, 他们关心的问题虽然是从劳动法切入的, 但由于他们往往不在中国, 他们所要求的案情预判及解决方案明显要更加全面、细致和可落地, 由此所需要提供的服务也明显由所谓的“法律意见”转向了“执行方案”, 也就是说, 除了介绍及解释中国法的条款和原则之外, 更强调现场支持; 并且由于客户询问的问题往往关涉 (1) 外国人就业; (2) 高管任命及公司治理; (3) 内部调查; 及 (4)裁员或人员重整等, 所涉法律领域的综合性明显增强了 (也就是一个执行方案会同时涉及二至三个以上的部门法, 出现了法律适用的交叉和重叠, 偶尔还有冲突)。

二、劳动法律师的“小趋势”

在劳动法时代 (1994—2007) , 劳动标准的适用问题是劳动法律师所要解决的主要焦点, 相对而言, 解除问题尚未构成“迫在眉睫”的挑战, 彼时,企业实在“没招”可以“熬到”劳动合同到期 (多数合同往往是一年期。即使违法解除, 继续履行原合同的威慑力也没有现在这样大)。而且, 更加重要的是,“愚民政策”在那个维权意识相对“淡漠”的时代还是起到了一定程度的“缓冲”作用。这个时候, 很多富有代表性的劳动法律师往往都曾有“劳动行政部门”的任职背景, 他们的知识积累相当部分是在过去的工作当中完成的。

在劳动合同法时代 (2008—2018) , 劳动合同解除问题 (个体解除或批量性解除) 似乎成了工作重心, 招聘、绩效及员工关系的主要文书和流程重点都是“以终为始”地为潜在的解除做“铺垫”。而各类机构“恐惧营销”的火力要点, 亦是集中于此。同时, 由于HR部门在法律服务采购问题上相较于劳动法时代取得了更多的预算和自主权, 他们成了法律服务营销中最重要的一个目标群体,“获客”的需要, 使得劳动法律服务成了最先完成市场化的领域之一 (即, 由过去的关系型营销转向产品营销, 很多机构都在卖“无形”服务“有形化”的概念)。这时候的很多劳动法律师“新贵”更加专业化 (劳动保障专业科班出身), 往往有外企任职背景或海外教育经历甚至还有曾经常年担任过HR总监职务的 (有一名颇受尊重的业界前辈就是如此) , 确实更能适应这一时期的客户需求。

但, 所有的颠覆性要素都是在平稳之中孕育的。在劳动合同法时代,客户们被教育了十年, 在劳动争议控制问题上, 他们取得了优势地位吗?更多预算、更多政策、更多顾问换来更少争议和更“乖”员工吗? 答案似乎不尽如人意。究其原因, 对于企业所处的社会系统、管理系统及人力资源系统的认知, 可能过于“简单”和“粗暴”了, 主要应对策略还是“头疼医头”或者“围追堵截”, 对于来自系统本身的“不确定性”及“反作用力”有所低估。

打个比方: 如果你有一个女职工, 刚刚怀孕就开始请病假, 你打算怎么做? 比较“生猛”的回答是: 查她病假, 只要是假的, 就地法办! 但这个解决思路带来的问题是: (1) 怎么证明这是一个假病假? (2) 医院的配合度如何控制? (3) 规章制度的适用性 (合法性及合理性) 如何确保? 这个策略最具伤害性的可能后果是导致类似情况员工的“逆向选择”——即当你试图惩罚一个你最终惩罚不了的人的时候所造成的负面学习效应 (或者说, 一旦其他人领悟到从事无法被惩处的违规使人获益, 将进而鼓励同类违规行为)。定神一想, 为什么会有这个解决方案? 因为你预设的是“对抗”系统, 而非“有条件合作”系统。不要妖魔化“三期”女职工 (我本人看到的坚守本职工作到法定产假的女员工其实一点不少, 她们具有的特质都是专业、上进、自尊、独立, 也很明显处于“向上”的发展路径当中)。从实事求是的角度来看待此类问题的产生, 无外乎: (1) 保胎需要; (2) 借此避免与上司或同事的冲突; 及 (3) 享受多年“隐忍”带来的“福利” 。由此, 如果企业在得知女职工怀孕时即主动表态, 她可以每天有1—2小时“弹性”空间, 每周可以有1—2天在家办公, 并且短期指标可以被削减10%—20%, 更重要的是,企业也会“领情”她在此特殊时期仍然坚守岗位的操守, 会不时给予 (口头) 褒奖, 她可以在大家的敬佩和欣赏中等待产假的到来, 你现在觉得她有多少动机要去“泡病假”, 引发“逆向选择”? 当然, 也许有人会抗辩, 这样没啥用; 但我也要反问, 没有好处, 但有坏处吗? 会比对抗“更坏”吗? 当然, 这个例子本身的恰当性有待商榷, 我只是于此指出, 在倾斜的天平下进行对抗, 或许不如有条件地进行合作。

上面这个例子跟劳动法律师有什么关系? 劳动法律师需要清楚知道自己的角色 (客户聘请我们的目的是解决问题, 而不是成为问题本身)。如果真的需要从“系统”层面解决此问题, 要求劳动法律师有更加“复合”的技能或角色是在所难免的, 也就是说, 我们要重新界定对“专业人士”的理解——在有“专精”的“深度”同时还要有“相关”的“广度”, 是在“通才”基础上强化过的“专才”, 而不是严重“偏科”的“鬼才”。

三、大成劳动法特色

大成劳动与人力资源专业委员会已宣布进行全新的组织变革 ( OD) 项目以谋求通过增强其“专家中心”和“交付中心” (建立与人力资源三支柱相匹配的服务架构) 以便向其客户“交付”更加“落地”和“复合”的人力资源法律服务。该架构具体细节如下图所示:

作为一家多中心的机构, 自2014年起, 大成劳动与人力资源专业委员会一直由其理事会进行领导, 该理事会的成员均是本地劳动法实践的业界翘楚。该委员会及理事会的现任负责人是江点序律师, 他是一名在劳动法方面有二十余年经验的资深执业律师。专家中心将由江律师直接负责, 而刘继承律师、张立杰律师将与他共同负责。交付中心则将由理事会的执行主任曾凡新律师及秘书长付勇律师共同负责。出版及协调事务将由交付中心审阅及促进。

鉴于中国劳动法的实践确实存在“因地制宜”的问题, 在专家中心和交付中心的支持下, 大成遍及中国境内的45个办公室的业务伙伴团队 (逾200名专业人士) 将得以向客户“交付”更加“整齐划一”、 “时间与成本相宜”、“保质保量”的专业服务。大成的客户将有机会通过我们的本地业务伙伴(即当地的劳动法事务负责律师) 接触及分享来自于第一梯队的劳动法领军人物的宝贵经验和心得。

罗欣

2019年6月

目录

封面

扉页

版权信息

序一 专业为王, 勤勉争先

序二 守望花开, 共铸大成

序三 一个劳动法律师的自白

第一章 劳动关系的认定与管理

“设立中企业”用工关系管理实务∗

运用“两个粉碎”标准查清和确认事实劳动关系存在的案例评析∗

退休员工劳动关系处理实务技巧∗

达到法定退休年龄人员用工法律关系认定的政策分析与实践考量∗

“兼职”是否具有劳动关系属性∗

关于网络用工相关劳动关系认定的司法实践分析∗

实习生劳动关系或非劳动关系认定实务分析∗

非全日制用工认定实务精析∗

员工个人信息保护合规要点∗

我国职业运动员的劳动者性质及法律保护∗

《人力资源市场暂行条例》解读及对外包企业影响∗

第二章 劳动合同的订立、履行与变更

无固定期限劳动合同的订立条件∗

浅议签订无固定期限劳动合同之情形∗

劳动者以欺诈手段签订劳动合同的法律效力与处理∗

关于“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资∗

员工入职法律风险防范∗

试用期风险识别与防范∗

以完成一定工作任务为期限的劳动合同的实务要点∗

签订无固定期限劳动合同时是否需考虑合并工作年限∗

对女职工特殊保护实务∗

高级管理人员劳动关系管理实务∗

企业是否具有罚款权∗

用人单位如何合法地单方调岗调薪?∗

劳动合同变更的内容与形式∗

企业搬迁、兼并、重组导致的员工劳动关系变更处理∗

第三章 劳动合同的解除与终止

“未及时足额支付劳动报酬”的理解与认定∗

以主客观一致原则认定“未及时支付劳动报酬”∗

劳动者单方解除劳动合同权利的理解与实务∗

辞退试用期员工的风险管理实务∗

劳动者提供虚假信息情形下的解除劳动合同操作实务∗

从欺诈构成的角度谈员工学历造假情形下的劳动合同解除操作∗

虚假报销情形下的劳动合同解除实务∗

用人单位应对员工“不辞而别”的管理实务∗

在员工受到行政拘留的情形下,用人单位的用工管理及应对∗

用人单位与严重失职人员解除劳动合同的操作实务∗

以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同的实务指引∗

公司高管劳动关系的解除实务∗

公司解雇违反利益冲突政策员工的案例研究∗

用人单位解除劳动合同合规操作指引∗

不胜任工作解除劳动合同的操作实务∗

客观情况发生重大变化, 用人单位解除劳动合同时应当注意的问题∗

公司解散清算过程中员工劳动关系处理实务∗

裁员之未雨绸缪∗

员工安置中沟通谈判的正确姿势∗

有关违法解除劳动合同与赔偿金的两个问题∗

第四章 劳动报酬与工时休假

不定时工作制的旷工认定∗

特殊工时法律框架及具体规则适用∗

年终奖的法律理解与适用∗

企业加班管理的注意事项∗

微信加班是否视为加班?∗

带薪年休假的法律适用与管理∗

医疗期与员工病假管理∗

病假调查的方式方法∗

医疗期计算与劳动合同解除∗

关于女职工孕期“真休息”与“假病假”问题的思考∗

第五章 社会保险与福利待遇

人社部发布《关于执行 〈工伤保险条例〉若干问题的意见》解读∗

管理粗暴引起伤害事故是否为工伤?∗

工伤纠纷处理操作实务∗

工伤赔偿与其他赔偿的竞合∗

工亡赔偿与第三人侵权赔偿竞合问题的司法实践分析∗

养老保险缴费未满15年问题的处理∗

用人单位未为劳动者缴纳医疗保险,造成劳动者医疗待遇损失的若干问题分析∗

上海市女职工生育保险新规解读∗

社保并税后的思考与企业应对∗

违反特殊待遇服务期约定引发相关法律问题处理实务∗

外籍员工缴纳社保问题的实务要点∗

第六章 规章制度与民主管理

中国法项下的规章制度制定误区及修订策略∗

制定规章制度应注意的问题∗

薪酬保密制度合法性之探讨∗

员工违反“利益冲突申报”违纪行为的认定与处理∗

第七章 商业秘密保护与竞业限制

人才流动中的商业秘密保护∗

商业秘密保护之竞业限制∗

就业报告义务与竞业限制∗

经济补偿支付标准约定不明,竞业限制条款的效力如何认定?∗

以在职期间发放的股票期权作为竞业限制补偿是否有效∗

后用人单位能否成为竞业限制案件的共同被告∗

从八则司法案例看竞业限制纠纷常见争点的裁判规则∗

第八章 劳务派遣

劳务派遣与劳务外包的司法认定标准∗

派遣用工转为直接用工的风险防控∗

用工单位在劳务派遣中的风险防范∗

第九章 劳动争议

劳动法律师如何应对及预防劳动争议实务∗

员工给单位造成损失的, 单位能否追偿?∗

新科技对劳动用工带来的新挑战

针对公司高管人员违纪舞弊行为的劳动人事制度完善∗

后记

企业社会责任审核条款应对实务∗

在华管理人力资源您不可不知的法律常识∗

第一章 劳动关系的认定与管理

“设立中企业”用工关系管理实务[1]

企业作为市场经济活动最重要的主体, 它的设立并非一蹴而就, 都要经过或长或短的设立期。在这个过程中, 不论是开展与设立相关的工作, 还是进行与开业相关的活动, 都需要通过具体的用工行为来完成。这样, 不可避免地就会涉及对设立中企业与招用人员之间用工关系的定性。

一、“设立中企业”用工行为的定性

根据《劳动合同法》对用工主体的界定, 设立中的企业因尚未取得合法经营资格而显然不是该法规定的用人单位。但是, 在实际用工过程中, 劳动者受该类企业的管理、指挥和监督, 且劳动者提供的劳动也是企业设立过程中业务的组成部分, 同时企业向其支付报酬。这种用工形式, 除用工主体不符外, 具备了构成劳动关系的其他基本要素。如果单纯以主体不符而直接认定双方一定不存在劳动关系, 将不利于保护劳动者的利益, 进而可能导致劳动者权益被任意践踏。因此, 在司法实务中, 往往倾向于根据发生争议时“设立中企业”设立成功与否,来认定设立中企业用工行为的性质。

(一) 如发生争议时, 企业已设立成功, 此时可认定劳动者进入企业时就与企业形成劳动关系, 双方的法律关系适用劳动法的有关规定。

这一认定, 参照了公司法的理论, 即设立中公司的责任由负责设立、筹备的发起人或出资人承担, 一旦公司成立, 发起人或出资人在设立过程中的行为即被追认为公司的行为。企业设立阶段招用劳动者从事工作的行为, 是为了维系设立中企业的运作, 也是设立后企业业务的前行为, 企业设立后双方之间的关系也当然转为劳动关系。因此, 设立成功的企业, 其与劳动者之间应自动转为劳动关系, 同时, 这种转化具有溯及既往的效力, 双方的劳动关系应被认定从实际用工之日起开始建立, 劳动者在该企业的工龄应从实际用工之日起算。

(二) 如发生争议时, 企业设立失败或者尚未设立成功, 鉴于企业不具备劳动法的用工主体资格, 应认定员工与发起人或出资人形成雇佣合同关系, 而非劳动关系。

然而, 这一定性的结果势必导致劳动者权益受损, 同时也可能促使企业通过此类用工形式损害劳动者的利益, 毕竟基于劳动关系和雇佣合同关系适用的法律是截然不同的。因此, 为了给予劳动者更多的权利保障, 防止相关单位以主体不适格为由逃避承担责任, 我国司法实践中, 又将此类情形下的部分争议, 归入劳动争议, 以便最大限度地保护劳动者:

1. 无合法经营资格的企业招用的员工在工作过程中受到事故或职业病伤害,就赔偿发生争议的, 按照劳动争议处理。 《工伤保险条例》第六十六条规定, 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的, 或用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的, 双方就赔偿数额发生争议的, 按照处理劳动争议的有关规定处理。同时, 2011年1月1日起实施的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》也对此做了进一步界定。

2. 劳动者就劳动报酬、经济补偿金和赔偿金给付责任, 按照劳动争议处理。《劳动合同法》第九十三条规定, 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为, 依法追究法律责任; 劳动者已经付出劳动的, 该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。也就是说, 对此类用工形式, 劳动者就其已付出的劳动, 追讨劳动报酬、经济补偿和赔偿金按劳动争议处理。

二、“设立中企业”相关劳动争议的责任承担

鉴于设立中的企业不具有独立主体资格, 在此类劳动争议中, 应当由谁来承担责任呢? 原劳动与社会保障部《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定, 用人单位在组建过程中, 其筹备组与职工发生劳动争议的, 筹备组和发起人 (法人) 共同作为劳动争议主体, 承担连带责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》第四条规定, 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的, 应当将用人单位或者其出资人列为当事人。可见, 在设立中的企业未获取或已丧失合法经营资格的情形下, 发生劳动争议, 由劳动者和出资人作为当事人。但关键问题是出资人既有自然人又有企业组织, 如何来划分责任呢?本文认为可采取如下方式划分责任:[2]

1. 当出资人是符合劳动合同法所规定的企业组织时, 由该出资人按照劳动法律法规承担劳动用工责任。

2. 当出资人全是自然人时, 应当按照劳动法律关于无效劳动合同的规定, 由出资人按照合伙原则对劳动者的劳动报酬、经济补偿、赔偿金等承担连带责任。

3. 出资人既有自然人又有企业组织时, 也应参照合伙原则, 由出资人承担连带责任, 劳动者可选择由自然人或企业组织承担责任。

案例分析

2011年1月18日, 杨某雇用了王某在其家庭作坊做工, 双方未签订劳动合同, 杨某也未为王某缴纳社会保险。 2012年10月27日, 王某在下班途中骑行电瓶车发生交通事故, 受到伤害, 交警部门认定王某无责。王某受伤后, 不再在家庭作坊做工。之后, 杨某就此家庭作坊领取了个体工商户营业执照, 字号: 某织造厂。王某经劳动仲裁, 诉至法院, 要求杨某及某织造厂支付工伤赔偿, 未签劳动合同双倍工资补偿及补缴社会保险。法院经审理认为, 王某发生事故伤害时,家庭作坊尚未取得营业执照, 与王某系非法用工关系, 可适用《工伤保险条例》第六十六条按照劳动争议相关规定处理, 应给予王某一次性赔偿, 故最终判决杨某和织造厂按照非法用工标准向王某支付一次性工伤赔偿, 但王某在织造厂取得营业执照以后, 已不再与织造厂存在用工关系, 故驳回了王某未签订劳动合同的双倍工资补偿及补缴社会保险的请求。

运用“两个粉碎”标准查清和确认事实劳动关系存在的案例评析[3]

劳动关系的认定是确定案件当事人权利与义务的前提, 尤其在无书面劳动合同的案件中, 劳动关系的认定必然会成为庭审争议焦点。因而在此类案件中, 律师无论代理劳动者还是用人单位, 都应当将劳动关系的认定作为代理思路的起点、举证质证的重点以及辩论的关键点。

典型案例

N集团是一家大型能源国企。 2016年底, N集团收到26张法院传票, 原告要求N集团支付违法解除劳动合同赔偿金以及赔偿未缴纳社会保险造成的损失。N集团对26名原告的情况一无所知, 通过查询本公司早期档案才了解到:

本案26名原告曾在一家冠名“ N集团发煤站”的煤站从事运煤车驾驶员工作。该煤站由自然人W在20世纪90年代投资建设, 车辆由W购买, 车队由W之妻负责管理。由于当年经营煤炭需要资质,W通过种种途径得以与N集团合作, 冠以N集团的名称、用N集团的资质经营煤炭, 但不允许N集团参与经营,仅按发煤吨数向N集团缴纳管理费。按照工商档案及N企业内部档案, “N集团发煤站”为N集团全资子公司。

2012年前后由于政策变动, 发运煤炭不再需要资质, W便将该煤站改制, 摆脱N集团, 成立J公司接受煤站一切实体、资产及负债, 将“N集团发煤站”变更为“J公司发煤站”继续经营。 N集团为避免该套资质及手续作废造成国有资产流失, 便将“N集团发煤站”变更为“N集团Y有限公司”另寻地址。

26名原告均在改制前由W之妻招募进车队且未与任何单位签订任何书面劳动合同, 改制后在J公司发煤站工作, 直至2014年J公司与26名原告签订一年固定期限劳动合同。 2015年煤站效益下滑严重, 续签劳动合同时J公司降低了工作环境、工资等待遇, 26名原告拒绝续签后失业, 遂于2016年将N集团、 J公司告上法庭。本案一审开庭结束后, 原告代理律师调取到煤站的工商改制档案, 遂申请法院将N集团Y有限公司追加为被告, 法院同意追加申请并重新开庭审理。

原告律师在起诉状中对事实与理由的阐述极为简略, 且向法庭提交的关于N集团的证据仅有一张N集团发煤站职工饭卡复印件, 但使N集团领导层为之担忧。原因在于:

1. 通过查阅集团档案发现, 当年N集团对煤站的监管严重缺位, 人事、业务、税务等均由自然人W以N集团煤站名义管理, 公章也在W手中;

2. 工商登记信息证明该煤站曾为N集团全资子公司, 而与W无任何关系;

3. 我国相关法律对“挂靠关系”中的劳动用工责任有明确规定——由挂靠关系中有资质的一方承担, 而本案中N集团即为有资质的一方;

4. 类似“ N集团煤站”的单位众多, 如果本案败诉则其他类似单位的劳动纠纷将会大规模爆发, 重大的赔偿责任可能危及集团生存。

如果原告律师获得了上述材料并当庭提交证据, 则被告败诉可能性非常大。笔者与集团都顶着前所未有的压力进行庭前准备工作。

一审庭审中, 原告围绕诉讼请求向法庭当庭提交了五组证据:

1. 职工福利表;

2. 司机押金表;

3. 印有“ N集团发煤站”字样的饭卡;

4. 从工商局调取的关于发煤站改制的材料, 包括: 负责人任免通知、改制登记申请书、董事会决议、改制申请、改制方案批复、关于理顺N集团发煤站权属关系的文件;

5. 原告与J公司签订的固定期限《劳动合同》 。

此外, 原告申请一名同在发煤站工作的司机出庭作证, 希望证明26名原告均在“N集团三都发煤站”驾驶运煤车。

原告代理律师的重点在于意图通过一系列证据证明26名原告工作的N集团煤站与N集团是“挂靠关系”, 煤站改制成为N集团Y公司后, 原告的劳动关系自然转移至Y公司, 因此N集团与N集团Y公司应对赔偿承担连带责任。同时,由于J公司是由煤站建设人W设立, 对煤站的渊源、改制了如指掌, 且26名原告与J公司签订过书面《劳动合同》, 故起诉效益不好的J公司可以让其为推卸责任将矛头对准N集团以及N集团Y公司。

而主审法官偏偏将N集团煤站、N集团、N集团Y公司的关系总结为了争议焦点进行重点调查。笔者无法就“挂靠关系”对原告提交的关于企业改制的工商档案进行有效质证, 也无法就此焦点举出反证, 庭审逐渐陷入被动。笔者决定调整代理思路。

劳动合同纠纷应以劳动关系的认定作为首要重点

既然无法否认挂靠关系, 那么必须从其他角度推翻原告的诉讼请求。本案原告代理律师将主要精力用在坐实“挂靠关系”、让实力更强的国企承担责任, 而忽视了对事实劳动关系的认定, 想当然地认为其所提交的福利表、押金表、饭卡、证人证言等证据已经足以证明事实劳动关系的存在。

通过仔细研究证据, 笔者发现了原告提交的证据在证据“三性”上存在漏洞, 甚至可以起到反证的作用:

1. 关于《职工福利表》, 该表落款日期是2013年2月, 而煤站已经于2013年1月完成改制, 说明在N集团公司Y公司成立后, 原告依然在原煤站领取福利。

2. 关于《司机押金单》 , 该单据无任何印章, 不能证明押金收取单位是N集团和N集团Y公司。

3. 关于饭卡, 原告无法证明该饭卡的制作单位、饭卡登记的所有人不详、制作时间不详、外单位人是否可以购买不详, 故不能作为认定事实劳动关系的证据。

4. 关于改制文件, 虽能证明N集团Y公司为N集团发煤站改制而来, 然而在《改制登记申请书》 《改制方案批复》等文件中, 明确阐明: 改制后的N集团Y公司全部员工有12人, 在岗9人。 26名原告均不在上述之列。

笔者在质证后直接向法庭提出了本案的重点应当是证明26名原告与改制前的煤站存在事实劳动合同关系, 而非研究煤站的历史沿革。该观点得到了主审法官的认可, 庭审重点遂即转为“事实劳动合同的认定”。笔者趁热打铁, 对参加庭审的当事人、出庭作证的证人进行针对性提问:

1. 原告所驾驶运煤车的车牌号码是多少? 行车证登记何人名称?

2. 在煤站工作期间工作任务由何人安排? 工资按什么标准计算? 工资由何人发放?

3. 原告在煤站改制后为何不与我方当事人签订劳动合同? 而在改制完成一年半后与J公司签订劳动合同?

4. 原告在煤站改制后与我方当事人是否存在劳动纠纷? 有劳动纠纷为何不在改制后立即申请仲裁或起诉?

5. 原告在煤站改制后至与被告J公司签订劳动合同之前从事什么工作? 在哪里工作?

以上问题让原告方措手不及, 其证人更是给出了对我方有利的回答, 承认了在车队工作的所有原告均由W之妻招募, 工作任务由W之妻安排, 工资按照运煤趟数计算并由W以现金方式直接发放。而原告律师也未能就事实劳动关系的认定举出其他证据, 主审法官明确指示书记员将上述情况记入庭审笔录后宣布休庭、择日宣判, 不再就“挂靠关系”等进行法庭调查。

一个月后笔者收到法院送达的判决书, 驳回了原告的所有诉讼请求。法院认为: 原告所提交的证据不足以证明其与N集团以及N集团Y公司存在劳动关系,故对原告要求上述被告赔偿其未缴纳社会保险所造成的损失的诉讼请求不予支持。原告不服一审判决提起上诉, 二审法院维持了一审判决, 本案圆满结束。

浅谈司法实务中事实劳动关系的确认

我国在法律层面虽承认“事实劳动关系”, 但对如何认定“事实劳动关系”却无规定。司法实务中, 法院认定事实劳动关系主要参照原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发 〔2005〕 12号) (以下简称“通知” )。在司法实务中, 关于认定“事实劳动关系”的举证、质证应当参照“通知”标准开展。结合本案来说, 原告代理律师的失误之处在于:

首先, 本末倒置地将煤站的渊源当作代理重点, 而忽视了对案件基础的研究。笔者推测, 原告代理律师应当是通过26名当事人了解到J公司由于经营困难才被迫在续签劳动合同时降低工作待遇, 而且即便胜诉也无执行能力。故重点研究了煤站从建设到改制的渊源, 为了让更有实力的N集团及N集团Y公司承担赔偿责任做了大量工作, 例如去各级工商局调档; 申请法院调取N集团及N集团Y公司的考勤记录、工资发放记录等, 恰恰忽视了本案基础——事实劳动关系的认定。笔者抓住了这个薄弱环节, 不再与之就其所搭建的“空中楼阁”纠缠不清,直接在基础的法律关系层面展开辩论, 起到了釜底抽薪的决定性效果。

其次, 未仔细研究向法庭提交的证据, 在举证上出现严重失误。原告代理律师虽然参照“通知”收集了证据并申请证人出庭作证, 但是对证据的熟悉程度不足, 对证据的完整性、证明力等未加以研究, 也未考虑到证人出庭作证的风险,导致了笔者对其提供的证据进行质证及对证人进行询问后, 原告律师乱了阵脚,反而陷入被动, 最终败于自己之手。

退休员工劳动关系处理实务技巧[4]

我国正逐步迈入老龄化社会, 渐进式延迟退休也已被定为国策。为此, 作者就用人单位如何处理员工退休及如何使用退休人员的实务方面做了一些探讨, 供大家参考。

一、退休年龄如何确定?

国家法定的企业职工退休年龄, 是指国家法律规定的正常退休年龄, 即男年满60周岁, 女工人年满50周岁, 女干部年满55周岁。而对于从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作 (以下称特殊工种) 并符合其他条件的, 退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁。除这两种情形外, 我国对特殊情况还有一些特殊的规定。

二、特殊工种员工可否拒绝提前退休?

从事特殊工种的劳动者的退休年龄是一种特殊的国家法定的退休年龄, 这些劳动者相对于从事普通工种的劳动者来说可以“提前退休”, “提前退休”既是一种权利, 也是一种义务, 当这些劳动者符合“提前退休”的条件时, 用人单位应当为其办理退休手续, 在用人单位为其办理退休手续时, 他们不得拒绝。

三、达到退休年龄后劳动关系可否延续?

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定, 劳动者达到法定退休年龄时, 劳动合同终止。 《劳动合同法》第四十四条规定, 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时, 劳动合同终止。可见两者的相关规定有不一致之处, 在司法实践中以适用实施条例的规定为原则, 但各地也会有自己的特殊理解, 比如在上海, 对于虽已达到法定退休年龄, 但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工, 未按规定办理退休手续的, 仍按劳动关系处理, 即劳动者达到法定退休年龄时, 劳动合同并非自动终止。

四、已达退休年龄的劳动者被聘用的性质如何认定?

2010年9月14日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》规定, 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议, 向人民法院提起诉讼的, 应按劳务关系处理。

五、退休人员被聘用期间受伤如何处理?

最高人民法院认为,“离退休人员受聘于现工作单位, 现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费, 其在受聘期间因工作受到事故伤害的, 应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。如果现工作单位没有为其缴纳工伤保险费, 该如何处理呢? 国务院法制办公室《对 〈关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉 的复函》中明确规定“应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理; 因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的, 可通过民事诉讼处理”。

案例分析

劳动者于2013年4月10日应聘至某公司, 入职后某公司不与劳动者签订劳动合同, 不给劳动者缴纳社会保险费。 2013年8月11日劳动者在上班路上发生交通事故, 经公安机关认定本次事故劳动者非主要责任。事后劳动者多次向某公司申请为其申报工伤, 但某公司不肯, 仲裁机构也不受理, 于是起诉, 请求确认原、被告之间自2013年4月10日至2013年8月11日存在劳动关系。经开庭审理查明, 劳动者从年满55周岁起开始领取农村养老保险金, 每月500多元。法院认为: 劳动者入职时已经达到法定退休年龄, 不具备法律意义上的劳动者主体资格, 原、被告双方建立的是劳务关系而非劳动关系。

笔者认为: 法院处理是正确的, 但并不表示劳动者没有维权渠道, 首先依据最高人民法院给山东省高级人民法院答复, 即“你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用 〈工伤保险条例〉 的请示》收悉。经研究, 原则同意你院的倾向性意见。即用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民, 在工作时间内、因工作原因伤亡的, 应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”, 劳动者可以要求行政机关对工伤进行认定。其次依据工伤认定, 劳动者可以提起民事诉讼, 要求用人单位参照工伤保险的相关待遇标准处理。

达到法定退休年龄人员用工法律关系认定的政策分析与实践考量[5]

劳动者达到法定退休年龄劳动合同是否必然终止? 这个问题无论是在理论界还是实务界都存在较大争议, 各地法院裁判结果存在较大差异。关于劳动者达到法定退休年龄劳动合同的法律规定主要有劳动合同法及其实施条例、审理劳动争议案件司法解释三, 实务中法院裁判时多直接依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定, 认定劳动者达到法定退休年龄, 劳动合同自然终止。但笔者认为劳动者达到法定退休年龄, 劳动合同并不必然终止。

本文中, 笔者首先从司法裁判案例入手, 指出劳动者达到法定退休年龄, 劳动合同是否必然终止在司法裁判中存在的争议; 紧接着从现行法律法规及司法解释规定对争议存在的原因进行分析, 得出劳动合同不因劳动者达到法定退休年龄而终止的结论。最后, 在上述内容的基础上, 从劳动关系存在的实质要件进行分析, 对达到法定退休年龄人员的用工关系作出认定。

一、典型案例

(一) 聂某兰与某药业公司劳动争议纠纷一案

聂某兰, 女, 1963年3月6日出生, 于2009年与某药业公司签订劳动合同,其间两次签订固定期限劳动合同后, 于2013年2月16日签订了无固定期限劳动合同。一直工作至2017年11月1日, 该药业公司称因聂某兰不服从管理人事调动, 通知其解除劳动合同。

聂某兰向劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 该委以聂某兰已经达到国家法定退休年龄为由不予受理。后聂某兰诉至法院。法院依法受理, 一审中, 该药业公司辩称2013年3月6日后双方之间属劳务关系, 但一审法院认为, 本案中聂某兰于2013年3月6日虽然达到法定退休年龄, 但并未办理退休手续, 一直在该药业公司工作, 不属于《劳动合同法》第十四条规定的劳动合同终止的情形, 认定双方之间在2013年3月6日后仍属劳动关系。

(二) 白某芬与某物业公司劳动争议纠纷一案

白某芬, 女, 1967年12月29日生, 白某芬于2006年1月1日到某物业公司处工作, 其间双方两次签订固定期限劳动合同后, 于2016年1月6日签订了无固定期限《劳动合同》 。 2017年11月9日, 该物业公司因白某芬达到法定退休年龄, 通知终止劳动关系。

白某芬于2018年3月13日向劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁, 仲裁院以申请人超过法定退休年龄为由不予受理。后白某芬向法院起诉。一审法院经审理认为, 根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定: “劳动者达到法定退休年龄的, 劳动合同终止。”本案中, 白某芬达到法定退休年龄时, 双方之间的劳动关系自然终止。判决双方之间的劳动关系自2017年12月30日起因白某芬达到法定退休年龄而终止。

上述两个案例中, 法院对劳动者达到法定退休年龄后劳动合同是否终止的判决结果截然相反。第一个案例中, 法院认为劳动者达到法定退休年龄, 但未办理退休手续, 不符合《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的情形, 劳动者达到法定退休年龄继续工作的, 与用人单位之间依然系劳动关系。而第二个案例中, 法院认为根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定, 认定劳动者达到法定退休年龄时劳动合同即自然终止。

纵观上述两个案例及相类似的其他案例, 法院对劳动者达到法定退休年龄劳动合同是否终止相关案件判决结果差异如此之大的原因在于对《劳动合同法》第四十四条与《劳动合同法实施条例》第二十一条的适用。

《劳动合同法》第四十四条第 (二) 款规定, 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止, 但《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的, 劳动合同终止”。根据《社会保险法》的规定, 享受基本养老保险必须同时满足: (1) 劳动者达到法定退休年龄; (2) 缴费满15年, 达到法定退休年龄的劳动者并不必然享受基本养老保险待遇。劳动者达到法定退休年龄劳动合同是否终止有不同的认定标准, 法院裁判时依据的法律法规不一样,导致裁判结果也存在较大差异。

二、劳动合同不因劳动者达到法定退休年龄而终止

笔者认为, 在上述法律适用的争议中, 相较《劳动合同法实施条例》而言,《劳动合同法》属于上位法, 根据法律的适用原则, 上位法与下位法存在不一致内容时, 应优先适用上位法的规定。此外, 最高人民法院于2010年发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》第七条中,已明确规定只有“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议”时, 人民法院才按照劳务关系处理。

此外, 笔者认为, 《劳动合同法实施条例》第二十一条规定赋予了劳动者或用人单位在劳动者达到法定退休年龄时单方终止劳动合同的权利, 但劳动合同终止的前提是向对方发出了解除劳动合同的意思表示, 如双方均没有终止劳动合同的意思表示, 且按照原合同约定继续履行的, 在劳动者达到法定退休年龄后, 应认定双方之间依然系劳动关系。

综上, 笔者认为, 法院作出判决时不能仅依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定, 一概认定只要劳动者达到法定退休年龄, 劳动合同就自然终止。

三、达到法定退休年龄人员用工关系认定

基于以上内容的分析和铺垫, 笔者认为, 对于达到法定退休年龄后的人员,其用工关系的认定, 应视不同情况区别对待。

达到法定退休年龄依然在岗工作的人员, 可分为以下四种情形:

(1) 达到法定退休年龄, 享受养老保险待遇或领取养老金后, 又回到原单位工作;

(2) 达到法定退休年龄, 享受养老保险待遇或领取养老金后, 去到新的单位工作;

(3) 达到法定退休年龄, 未享受基本养老保险待遇, 持续在原单位工作;

(4) 达到法定退休年龄, 未享受基本养老保险待遇, 重新就业的。

司法实务中, 以上四种所述情形中, 第 (1)、 (2) 种情形争议较小, 双方之间系劳务关系, 司法解释三也以明确规定, 属于这两种情形的, 应该按照劳务关系处理。

但对于第 (3)、 (4) 种情形, 各地法院尚未形成统一的观点, 分歧较大。笔者认为, 针对第 (3)、 (4) 种情形, 劳动者虽然达到法定退休年龄, 但尚未办理退休手续, 没有享受基本养老保险待遇, 其对用人单位在经济上仍具有很强的从属性和依赖性, 并且接受用人单位的管理和支配, 从事单位业务范围内的工作,符合劳动关系的实质要件。此外, 我国《劳动法》只规定了禁止招用未满16岁的未成年人, 但对劳动者年龄的上限没有规定, 未禁止超过法定退休年龄的人提供劳动, 双方主体符合《劳动法》规定。因此, 对于上述第 (3)、 (4) 种情形,应认定双方之间属于劳动关系。

综上, 笔者认为, 劳动合同是否因劳动者达到法定退休年龄而终止, 应视具体情况而区别看待, 对于达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员继续工作的, 应认定其与用人单位之间系劳动关系, 他们之间的权利义务受《劳动法》 《劳动合同法》等法律法规调整, 也只有这样才是符合社会保险尚未实现全覆盖的现状和保护劳动者的现实需要的。

“兼职”是否具有劳动关系属性[6]

经常有企业的人事专员咨询: 兼职人员与我公司有劳动关系吗? 需要为兼职人员缴纳四金吗? 公司可以随时解雇兼职人员吗? 在细心听取了人事专员对有关兼职人员的描述后, 笔者发现人事专员口中所谓的“兼职”分为多种情况, 有些是退休返聘人员, 有些是每天来公司上班几小时的协保人员, 有些是劳务派遣公司派来的员工, 有些其实就是全职员工, 等等。基于以上情况, 笔者根据《劳动合同法》及相关法律、法规, 按不同情形对“兼职”人员做了法律分类, 并对企业在管理兼职人员过程中需注意的事项做如下提示。

一、“兼职”与非全日制员工

“兼职”一词并非法律上的概念, 在《中华人民共和国劳动合同法》中仅规定了两种用工类型: 全日制和非全日制。非全日制雇员一般被认为是兼职雇员。

根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定, 非全日制用工的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以不签订书面劳动合同, 但不得约定试用期。对企业最为有利的是, 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工, 且用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

但有些单位误以为招聘非全日制员工无须为其办理用工登记、缴纳社会保险, 这种做法可能面临一定法律风险。有观点认为, 非全日制用工本质上仍属于劳动关系, 除上条罗列的区别于全日制用工的特殊规定外, 其余内容与全日制用工的处理方式一致, 包括: 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准, 而且需为员工缴纳社会保险, 当然若已有单位为其缴纳社会保险的情形除外。

二、“兼职”与“特殊劳动关系”员工

在2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》中对特殊劳动关系人员做了不同处理方法的分类, 其中第七条规定, 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议, 人民法院应当按劳务关系处理; 但第八条规定, 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员, 因与新的用人单位发生用工争议, 人民法院应当按劳动关系处理。

三、“兼职”与劳务派遣员工

有些企业所称的“兼职”实为劳务派遣员工, 在用工单位做一些辅助性的零碎活, 每天工作几小时。鉴于劳务派遣员工是劳务派遣单位根据《劳务派遣协议》派至用工单位的员工, 该类员工的劳动关系在劳务派遣单位, 工资和四金名义上均由劳务派遣单位负责发放和缴纳, 但实际用工成本都由用工单位承担。

对劳务派遣员工, 用工单位需注意, 并不意味着可以随意将该类员工退回到劳务派遣单位而不承担责任。劳务派遣单位一般会在《劳务派遣协议》中将有关违法解约所产生的赔偿金都约定为由用工单位承担, 在员工要求恢复履行劳动合同的情况下则要求用工单位向劳务派遣单位付清剩余劳动合同期限内的全部工资和到期终止的经济补偿金, 为此用工单位需仔细审查《劳务派遣协议》并谨慎处理退回劳务派遣员工事宜。

案例分析

临时兼职人员的劳动关系亦受法律保护

上海青浦报关行有限公司聘请案外人唐美华从事办公场所的卫生保洁工作。2007年11月19日, 唐美华因病住院一个月。在此期间, 原告杨云芳称唐美华介绍其至上海青浦报关行有限公司从事办公场所的卫生保洁工作。 2007年12月1日, 杨云芳在下班途经中发生交通事故。杨云芳于2008年5月21日向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 要求确认其与上海青浦报关行有限公司存在非全日制劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁决上海青浦报关行有限公司与杨云芳存在非全日制劳动关系。上海青浦报关行有限公司不服该裁决, 诉至一审法院。

一审法院经审理, 确认上海青浦报关行有限公司与杨云芳存在非全日制劳动关系。上海青浦报关行有限公司不服一审判决, 向二审法院上诉, 上诉理由是:1. 上诉人根本不认识被上诉人杨云芳, 即使杨云芳为上诉人打扫了几天卫生, 也是债权债务关系, 不是劳动关系。 2. 当初之所以为杨云芳开具“证明” , 完全是出于对其的同情。二审法院审理后认为, 杨云芳在上诉人所聘请的案外人唐美华患病期间, 为上诉人从事办公场所的卫生保洁工作, 且每日工作时间不超过四小时, 该事实已由上诉人为杨云芳出具的“证明”所记载的内容佐证。据此确认双方存在非全日制劳动关系, 维持原判。

关于网络用工相关劳动关系认定的司法实践分析[7]

一、案情概要

李先生曾在自己手机上下载必应公司的“闪送App” , 经注册、审核、前往办公场所考试后, 必应公司向其发放了工牌。李先生于2016年5月29日起开始利用“闪送App”进行抢单、从事配送工作。李先生可以通过登录手机“闪送App”自主决定上线时间、自主抢单、自行安排交通工具, 并需在规定的时间内完成闪送业务。每完成一单闪送业务李先生可按照该单费用的80%计提收入。收入累计在App个人账户内, 可于每周一进行转账提取。双方并未订立劳动合同,而是签订了一份《合作协议》 。 2016年7月24日, 李先生在从事闪送业务时发生交通事故, 因无法享受工伤保险待遇, 故请求确认与必应公司自2016年5月29日至2017年3月30日存在劳动关系。

二、争议焦点

根据海淀区人民法院在微博上播报的审判汇总信息, 可以看到双方主要就是否存在居间合同关系、 《合作协议》的效力、是否存在劳动关系以及对李先生适用劳动法保护的必要性四个方面存在争议, 笔者归纳为下面两个争议焦点。

(一) 双方是否为居间合同关系

必应公司认为闪送平台为居间人的角色, 仅为客户及闪送员之间提供信息服务, 以解决客户小件物品急送需求与社会上闲散运力之间无法有效对接的矛盾。法院审理后认为, 平台不仅充当了信息媒介的角色, 还规定了运输合同的权利义务关系。因此, 货物运输合同关系形成于客户和平台之间。

(二) 双方是否存在劳动关系

必应公司认为双方不存在劳动关系。李先生通过手机App进行抢单并完成闪送任务, 对其不限定在网期限、不考勤、不限定工作时间和地点、不到公司指定地点报到、没有完成任务的额度要求。李先生自主决定是否承接闪送任务、自主决定使用何种交通工具, 闪送费用及信息服务费及时结清, 并且闪送员从事的闪送任务也不是公司的主营业务。必应公司不向闪送员提供相应的劳动条件。

法院审理后认为双方之间存在劳动关系, 主要表现为人格从属性和经济从属性。关于人格从属性, 法院认为, 必应公司在招聘闪送员时对担任闪送员的条件提出了要求; 公司对报名的闪送员进行了培训, 对闪送员在工作方面有一定的标准要求; 公司发放的工牌具有身份识别功能, 佩戴工牌进行服务时其代表必应公司; 工牌背面列有对闪送员服务流程的具体要求, 说明必应公司对李先生的服务过程进行管理, 要求李先生按照公司的规章制度进行服务。李先生与必应公司之间存在经济从属性。李先生每周有规律地收到报酬, 且仅为闪送一家平台工作,《合作协议》中也明确要求闪送员不得同时为其他平台服务。因此, 法院认为李先生从事闪送员工作获得的报酬是其主要劳动收入。

法院认为双方之间关系的灵活性不能阻却劳动关系之判定。李先生虽然可以自主决定是否接单及工作时间, 但为了谋生的需要, 其必须完成一定的工作量,因而并无更多的选择自主权。李先生可以自主决定使用何种交通工具, 但本案中交通工具并不是主要的生产资料, 必应公司所掌握的信息才是更为重要的生产资料, 公司恰恰借助其对相关信息及技术手段的掌控权, 而在与李先生的用工关系中处于强势支配地位。

三、判决结果

法院认为李先生在必应公司的工作时间及完成工作的情况具有一定的稳定性, 不能代表所有的闪送员, 公司应当视闪送员情况的不同分别进行管理。目前必应公司与李先生之间的劳动关系缺乏完全吻合的法定工时形式及社会保险制度与之相配, 但不应因相关配套制度尚不完善而拒绝向劳动者提供基本权利之救济。综上, 法院认为李先生与必应公司之间自2016年5月29日起存在劳动关系。

四、案例分析

通过上述案情概要及争议焦点, 我们可以看到法院的审判思路如下: 首先对双方之间关系的性质进行界定, 否认公司提出的居间合同关系或合作关系, 进而对是否存在劳动关系进行认定。在认定劳动关系时, 法院采纳了大陆法系国家通常采用的从属性理论, 亦即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳部发 〔2005〕 12号) 中采纳的观点。最后, 法院认为对闪送员李先生的确存在适用劳动法进行保护的必要, 若判决公司无须承担责任则有违社会公平。

法院对于双方并非平等主体之间的居间合同关系判断准确。根据《合同法》第二百二十四条, 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务, 委托人支付报酬的合同。居间人并不参与合同的订立与履行。自“互联网+”时代以来, 平台的功能逐渐发展变化, 其从最初的广告信息平台发展成为网络销售平台 (如淘宝、京东) 。近年来, 伴随着O2O 商业模式的普及, 网络平台又进一步发展成为生产要素组织平台, 即利用网络平台组织生产要素以产出产品或服务。本案中的闪送平台就已经突破了广告信息平台的功能, 成为生产要素 (劳动力+生产资料) 组织平台。为履行一份货物运输合同, 平台需要根据客户的需求发布信息至闪送员, 规定相应的服务标准、收费价格, 并且监督闪送员准确、及时地送达货物。在这个过程中, 平台就充当了劳动力、信息、运输工具等生产要素的整合组织平台。其功能早已突破了仅提供信息媒介服务的范畴。若要认定双方为居间合同关系, 则平台的功能应当止步于将客户的信息发送至闪送员, 对于服务标准、费用、运送路线等货物运输合同的订立和履行事宜, 平台应当不予干涉。对此笔者认为, 若平台仅起到居间作用, 把每一份货物运输合同的价款都交由客户与闪送员自行商定, 在小件运输业务追求快捷高效的情形下, 将会大大降低货物运输效率, 也会减损客户的用户体验。平台应当正视其生产要素组织功能, 明确其与居间人的区别。

关于劳动关系的认定则较为复杂, 大陆法系国家在判断是否存在劳动关系时基本采用“从属性”的认定标准, 而英美法系国家一般采纳“控制论”, 但两者殊途同归, 都要结合具体判断基准认定劳动关系的存在。我国在理论和司法实践中主要采纳从属性理论, 但关于从属性本身的内涵并不明晰。目前学界的主流观点是分为人格从属性和经济从属性, 也有学者认为应当分为人格从属性、组织从属性和经济从属性, 法院在判决中采用二分法。但值得注意的是, 相较于人格从属性, 经济从属性只能是判断劳动关系存在的辅助标准, 因为经济从属性不仅是劳动关系的特征之一, 也是代理商、经销商、保险代理人等共有的特征。

人格从属性内涵的侧重点在于劳动者受控制较高、自主程度较低而失去独立人格。本案中, 平台制定的规章制度适用于李先生, 如对工作方式方法的要求、佩戴工牌的要求、对送货路径进行监督。但李先生可以自主决定是否接单及工作时间的长短, 不用到公司报到和考勤以及自主决定使用何种交通工具。由此可知, 李先生对公司确实存在一定程度的从属性, 但李先生也有很强的自主性。具体分析如下:

(1) 在工作的方式方法方面, 李先生具有很高的自主性。公司对于闪送员交通工具的选择没有任何要求, 闪送员可以选择单车、公交、地铁、汽车等任何交通工具从事送货服务; 公司也不会控制闪送员运送货物的路线, 只要在规定的时间内到达目的地即可。可见公司对闪送员的控制更多是对工作结果的控制, 而非工作过程的控制。关于工牌的发放与佩戴, 从已知的案情中无法得知公司是否强制要求闪送员在工作时佩戴, 如果不佩戴是否有惩罚。

(2) 在工作是否被监督方面, 公司利用GPS定位系统对闪送员的送货轨迹进行监督, 确保货物及时、安全地送达客户手中。这里既包括对工作过程的监督, 也包括对工作结果的监督。在这一点上公司的控制程度较高。

(3) 在工作时间、工作场所方面, 闪送员具有极强的自主性。闪送员可以自主决定是否接单以及接几单, 公司无法控制闪送员的工作时间和工作地点。法院认为闪送员为了谋生的需要, 必须完成一定的工作量, 因而整体上并无更多的选择权。笔者认为, 这一点不应当放在人格从属性项下进行论述, 闪送员是否受到公司的指挥和控制不应当考虑闪送员的意志, 而应当仅从公司在实然上是否掌握控制的权利来论证, 即这一权利的存在与否不以闪送员是否甘愿被指挥和控制为依据。本案中, 必应公司对闪送员既无控制的意愿亦无控制的行为, 闪送员在自己的工作时间方面是可以完全自主决定的。

经济从属性内涵的侧重点是因经济实力或地位的不平等而导致弱势主体依赖于强势主体。主要表现是劳动者依赖用人单位的生产资料进行工作, 劳动者不提供生产工具也无法对自己的劳动施加指挥性的影响。劳动者对用人单位有经济收入上的依赖, 用人单位承担因用工导致的风险和后果。在“互联网+”时代下催生出的平台经济往往采取轻资产的运营模式, 即为了扩大规模而采用“劳动力+劳动力自带生产资料+平台提供生产资料”的模式。这点与标准劳动关系之间具有很大区别, 标准劳动关系为“劳动力+用人单位生产资料”的模式, 在此模式下, 员工与单位之间的经济从属性最强。本案中李先生自行选择交通工具, 利用平台提供的信息为顾客提供送货服务, 正是“劳动力+劳动力自带生产资料 (交通工具) +平台提供生产资料 (信息) ”的运营模式。在此模式下, 双方的经济从属性强弱要根据个案具体分析。本案中法院的认定具有一定的合理性, 法院认为由于本案中交通工具并不是主要的生产资料, 平台信息才是更为重要的生产资料, 公司因掌握相关技术和信息而处于强势支配地位, 因而李先生对公司仍具有经济从属性。

根据以上分析, 笔者认为本案中李先生在工作方式、工作时间、工作场所方面享有很高的自主性, 但工作过程和结果需接受公司的监督, 具有劳动关系的人格从属性特征。李先生依赖公司的平台技术和信息, 具有经济从属性。由此我们可以直观地看到在“互联网+”时代下, 对于网约工与平台公司之间劳动关系认定的困难所在, 一方面网约工享有极大的自主性, 另一方面平台基于提供更好的服务、营造良好口碑的需求要对网约工进行一定程度的监督、管理, 因而双方之间存在着似是而非的劳动关系。法院也认识到了这一非标准劳动关系的存在, 但法院基于保护弱势群体的考量, 认定本案中双方之间存在劳动关系。同时, 法院也强调, 对于网约工劳动关系的认定还需进行个案分析, 平台应当运用技术手段对网约工分别管理。对此笔者认为, 在现有的经济、技术条件下, 要求平台对每一位网约工的工作时间进行统计, 并且根据网约工的工作时间和工作的稳定性来认定劳动关系, 对平台的要求过高, 极大地增加了平台的用工风险。再者, 基于灵活用工而存在的平台经济, 若强行捆绑上劳动关系, 则不仅有失其活力, 对于网约工来说也不一定百利而无一害。公司很可能将增加的用工成本施加于劳动者, 使得部分网约工的收入反而有减无增。对于网约工保护与平台经济发展之间的平衡问题, 尚有赖于司法实践的进一步探索和理论界的深入研究。

实习生劳动关系或非劳动关系认定实务分析[8]

很多公司或者机构都有使用高等学校学生作为实习生的“传统”, 这一方面是由于使用实习生是发掘新人的重要手段; 另一方面则是因为某种程度上实习生似乎能够成为一种高性价比的用工选择。遗憾的是, 尽管关于实习生使用的话题在市面上多有涉及, 但对于其实际操作的深层考量则鲜有人尝试。就此, 笔者愿与读者诸君做一次较为全面的讨论[9]。

一、实习生与用人单位之间的关系

大概, 相当多的用人单位使用高等学校学生作为实习生的一个重要法律基础在于, 其认为其与实习生之间并非劳动关系, 理由在于依原劳动部1995年所颁布之《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第十二条的相关规定, 在校生利用业余时间勤工俭学, 不视为就业, 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。遗憾的是, 实际上上述规定并不能作为用人单位拒绝与所有实习生建立劳动关系的理由。相当多的HR, 甚至是某些律师, 对于此条规定都存在某种程度的“误读”, 完全忽略了“不视为就业”的前提条件是“在校生”和“勤工俭学”。

对教育部及财政部所颁布之《高等学校学生勤工助学管理办法》的深入解读, 将有助于帮助读者澄清前述误区。

对所谓“在校生”的理解需结合上述办法的第二条及第三条综合解读。依据《高等学校学生勤工助学管理办法》, 本办法所称高等学校是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校 (以下简称学校)。本办法所称学生是指学校招收的本专科生和研究生。故, 对于“在校生”有四个要素需予以注意: (1) 依中国法设立的学校; (2) 实施学历教育; (3) 全日制在读; (4) 学生。反之, 不符合上述要素的“学生”,不能算是在校生。可能有同仁会认为这是个“初级”问题, 眼明的人都能看出来, 但笔者想请读者诸君考虑一下, 在你们所使用的实习生中, (1) 有没有来自外国高等学校的学生? (2) 有没有非全日制学制的学生? (3) 他们符合“不视为就业”的“在校生”的标准吗?

对于“勤工俭学”, 《高等学校学生勤工助学管理办法》也是有相对清楚的界定的。本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间, 通过劳动取得合法报酬, 用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分, 是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。笔者明白“勤工俭学”与“勤工助学”有一字之差, 但从立法本意,笔者认为基本应属一致。故, 对于“勤工俭学”应有如下三个要素予以注意:(1) 必须经过学校; (2) 利用课余时间[10]; (3) 有劳动报酬。类似于上文对“在校生”的设问, 还请笔者诸君思考: (1) 使用实习生的时候经过学校了吗, 是不是与学生直接确定实习安排的? (2) 有没有付给实习生工资, 标准合适吗? (3) 使用实习生有所谓的“一个愿打一个愿挨”的“零工资”吗?

综上, 对于用人单位与实习生之间的关系, 不是一句轻巧的“未建立劳动关系”可以解决的, 必须分情况讨论。

二、实习生的种类

依笔者的经验, 常见的实习生大体可分为如下种类: (1) 中国高校在校生;(2) 已毕业的应届中国高校学生; (3) 国外高校在读中国学生; (4) 中国高校在读外国学生; (5) 外国高校在读的外国学生。并非笔者想要把简单问题复杂化, 而是涉及不同种类实习生的法律关系的调整真的很复杂。笔者将在下文分情况讨论。

(一) 中国高校在校生[11]

即使是“在校生”, 在订约目的明确为建立劳动关系之时, 同样受劳动法的保护, 而不能以实习关系替代劳动关系。就此, 烦请读者参见最高人民法院公报案例: 原告郭懿因与被告江苏益丰大药房连锁有限公司 (以下简称益丰公司) 发生劳动争议纠纷。

在本案中, 南京市白下区人民法院一审认为: 首先, 判断原告郭懿与被告益丰公司签订的劳动合同是否有效, 要看原告郭懿是否具备劳动关系的主体资格。原告与被告益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁, 符合《劳动法》规定的就业年龄, 具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》 (以下简称《意见》) 第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法, 并未将在校学生排除在外, 学生身份并不当然限制郭懿作为普通劳动者加入劳动力群体。 《意见》第十二条规定:“在校生利用业余时间勤工助学, 不视为就业, 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为, 并不能由此否定在校生的劳动权利, 推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上, 法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格, 故原告能够成为劳动关系的主体。其次, 原告郭懿于被告益丰公司处劳动的行为不属于《意见》第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主, 不以就业为目的, 利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时, 学生与单位未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同, 不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中, 郭懿的情形显然不属于勤工助学或实习。郭懿在登记求职时,已完成了全部学习任务, 明确向益丰公司表达了求职就业愿望, 双方签订了劳动合同书。郭懿在与益丰公司签订劳动合同后, 亦按照规定内容为益丰公司付出劳动, 益丰公司向郭懿支付劳动报酬, 并对其进行管理, 这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。最后, 原告郭懿签约时虽不具备被告益丰公司要求的录用条件, 但郭懿在填写益丰公司求职人员登记表时, 明确告知了益丰公司其系2008届毕业生, 2007年是学校规定的实习年,自己可以正常上班, 但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓, 双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见, 签订劳动合同。因此, 劳动合同的签订是双方真实意思的表示, 不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形, 并没有违反法律、行政法规的规定, 且郭懿已于2008年7月取得毕业证书, 益丰公司辩称郭懿不符合录用条件的理由亦不能成立。

综上, 原告郭懿与被告益丰公司存在劳动关系, 双方签订的劳动合同合法、有效, 对双方均具有法律约束力。据此, 南京市白下区人民法院依照《劳动法》第十七条、第十八条之规定, 于2008年11月18日判决如下: 原告郭懿与被告益丰公司于2007年10月30日签订的劳动合同有效。

南京市中级人民法院经二审, 确认了一审查明的事实, 并且维持了一审法院的相关判决。

鉴上, 尽管使用在校生在多数情况下不视为就业, 但在本案的情况之下, 仍然可能被认定与用人单位之间存在劳动关系, 其使用不能“掉以轻心”。

(二) 已毕业的应届中国高校学生

对于已经毕业但尚未落实工作的应届毕业生, 多数HR同仁可能已经非常清楚地意识到, 他们已经正式进入劳动力市场, 与正常员工别无二致, 一旦使用即建立劳动关系。故, 不会随意使用已经毕业但是尚未落实工作的应届毕业生作为实习生。但, 同时, 我们是否能够如此确定, 凡是使用前述应届毕业生就必须建立劳动关系?

如法谚所述, 有规则就有例外。依现有之促进就业环境, 对于经过“见习”登记的应届毕业生, 在作为“见习基地”的用人单位见习, 在当地有明文政策支持的情况下, 在见习期内将不被认定为劳动关系。就此, 人事部、财政部、教育部、劳动和社会保障部等六部委于2006年颁布的《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》于国家层面上有大致规定 (节选如下):

三、认真做好见习期间的各项管理工作。各级人事、劳动保障、教育、财政、国有资产监管、国防科学技术工业管理等部门要加强对见习单位和高校毕业生的指导, 加强宏观管理和检查, 保证见习活动的顺利进行。见习期限一般为六个月, 最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录 (聘) 用的, 在该单位的见习期可以作为工龄计算。要指导见习单位制定见习活动的有关规定, 规范见习单位和高校毕业生见习期间的有关事项, 为见习生办理人身意外伤害保险, 保障双方的合法权益。要定期了解见习单位的有关情况, 加强与见习高校毕业生的沟通, 协调解决见习工作中遇到的困难和问题。见习活动结束后, 要指导见习单位对高校毕业生进行考核鉴定, 出具见习证明, 作为用人单位招聘和选用见习高校毕业生的依据之一。要逐步建立起见习单位落实见习工作情况的督查表彰通报制度。

四、切实解决未就业高校毕业生见习的基本生活补助。高校毕业生见习期间由见习单位和地方财政部门根据当地实际情况, 对见习高校毕业生提供基本生活补助。

五、不断改进和完善毕业生见习期间的各项服务工作。政府人事部门所属人才中介服务机构要为见习高校毕业生免费提供人事代理等服务。各级公共就业服务机构要加强对参加见习高校毕业生的失业登记管理和就业服务工作。各级人事、劳动保障、教育部门要会同有关部门及时了解见习高校毕业生的求职需求和用人单位的用人需求, 适时组织公益性的规模适度的供需见面会、双向选择活动, 帮助见习高校毕业生顺利实现就业。见习期满仍没有落实就业单位的高校毕业生, 由政府所属人才中介服务机构、公共职业介绍机构和高校毕业生就业服务机构继续进行就业指导和推荐就业。

六、充分发挥就业见习的作用, 积极引进所需的毕业生。各地在做好回到原籍的未就业高校毕业生就业见习工作的前提下, 可以根据本地区人才引进工作的需要, 吸纳非本地生源毕业生参加就业见习, 改善本地人才队伍结构, 满足本地区经济社会发展对人才的需求。非本地生源毕业生参加见习享受的优惠政策, 由各地根据实际情况自行制定。

实际操作层面上, 诸如北京、上海及大连等地方均出台了关于见习事宜的更为细致的地方规定以增大可操作性。

需提请读者诸君注意的是, 尽管见习制度存有诸多优点, 如见习期间双方之间的法律关系不视为劳动关系、国家提供补贴等, 但对该制度之适用也同样存在诸多限制, 例如: (1) 用人单位首先应当取得见习基地资质; (2) 有关应届生应当进行见习申请登记; (3) 由于各地实践不同, 可能只向本地区户籍未就业学生倾斜等。在进行此项操作前, 有关用人单位需审慎与当地劳动行政部门确认并办理相关行政登记或审批手续。

(三) 国外高校在读中国学生

据笔者所知, 在实践操作当中, 也有相当数量的用人单位使用在国外高校在读之中国学生作为实习生。这些学生利用假期, 一般为1至2个月的时间; 也有人利用毕业前夕的空隙, 一般为2到3个月甚至是更长的时间, 在用人单位谋一份“兼差”。多数情况下, 此类实习生还深受有关用人单位之欢迎, 一方面由于他们受过高等教育 (很多此类实习生均为硕士以上同等学力), 整体综合素质不错, 能够较为独立地完成用人单位指派的任务; 另一方面, 他们的英语水平也很好, 能够较为容易地融入外资用人单位的文化氛围和工作环境。但是, 这些在国外高校在读之中国学生, 真的就是可以作为“实习生”的“学生”吗?

试举以下二例: 1. 张小姐, 成绩优秀, 2016年大学毕业后直接考取了某常春藤大学的奖学金, 出国进一步深造。为完成其博士学位, 需完成至少三年的学习。现在, 其利用暑假的时间在国内寻找对口专业的用人单位, 尝试通过实习积累一些实战经验。 2. 王先生, 本科毕业工作二年后于职业发展中遭遇瓶颈, 遂决定出国就读学制为一年左右的“硕士”阶段的学习, 同样在某常春藤大学就读。现在, 其已经回国, 准备利用毕业前的时间通过实习“重新出发”。

上述案例只是实践操作中各种真实案例的缩影。尽管他们都是在国外高校在读之中国学生, 通过对以上二例的初步解析, 相信读者诸君已经能够体会出有关具体情况的些许不同, 对于潜在风险的把握, 也可能有了自己的判断。就笔者来看,王小姐因为是大学毕业后直接出国就读, 基本不会办理就业失业登记[12], 同时又处在学业当中, 与用人单位因实习事宜发生不必要纠纷 (例如主张事实劳动关系) 的可能性较低, 是较好的实习生人选; 张先生则由于其工作经历基本上应该办理过就业失业登记, 属于完全适格的劳动者, 且由于其实习目的相当程度上与就业挂钩, 就其实习申请, 有关用人单位应当审慎把握。同时, 笔者对与张先生建立之实习关系亦深表顾虑, 因为张先生在实习过程, 将成就多项与事实劳动关系相同之要素或证据 (例如管理与被管理关系、工资支付等), 用人单位将此关系视为实习关系的法律基础相当薄弱。

同时, 笔者需提请读者诸君注意, 对于在国外高校在读之中国学生能否作为无劳动关系的实习生的问题, 从现有法律规定看, 基本是否定的, 因为国外高校并非《高等学校学生勤工助学管理办法》中所称之学校。有关外国高校亦基本不大可能按照前述管理办法之规定安排有关学生于假期期间至中国国内“勤工助学”。

但对于此种用工风险, 实践操作中, 各地劳动行政部门则有不同态度。某地劳动行政部门曾表示, 尽管为国外高校, 但只要有关学生确系在校学生, 且没有办理过就业失业登记的, 可以视为没有就业[13]。

故, 实践中考虑到对风险的控制, 对于是否使用此类学生担任实习生, 需要权衡如下要素: (1) 年龄; (2) 继续就读意愿; (3) 所处学习阶段及学生签证期限; (4) 个性; (5) 实习岗位等。

笔者需特别指出, 在实践操作中, 例如在张先生的案例中, 某些用人单位在使用此类实习生时是以有关学生是否获取学位证书来判断其是否在校的, 这是极不妥当的。原因在于学位证书的取得时间可能大大滞后于实际毕业时间。一旦学生毕业离校, 没有取得学位证书的事实不能阻却其劳动者资格的取得。所以, 对于使用开展“毕业实习”的国外高校在读之中国学生作为实习生需格外审慎。依笔者之保守观点, 前述所谓“毕业实习”期间所建立之关系, 如遇争议, 极有可能被认定为事实劳动关系。

(四) 中国高校在读外国学生

对于在中国高校就读的外国学生, 其持有的系“ X”签证, 是绝对不可以在华工作的。但对其是否可以在用人单位开展实习活动, 实践当中存有争议。

持赞同意见的同仁认为, 实习是有关学校教育计划的一环, 既然中国学生可以实习, 考虑到平等原则, 对外国同学也应该适用; 持反对意见的同仁则认为,实习与工作的界限极其模糊, 如允许外国留学生实习, 等于某种程度允许其在未获得工作签证的情况下工作, 有违外国人就业管理规定的精神。

笔者个人从理念上是赞同外国留学生在符合条件的情况下开展“实习”活动的, 理由如下: 一方面, 依照出入境管理的相关规定, X1字签证发给来中国留学、进修、实习6个月以上的人员, 即X签证本身具有实习功能。而且, 很多地方已经颁布了针对X1字签证持有学生的相关行政指引; 但对于X2字签证, 目前普遍认为其不具有实习功能。另一方面, 依照《高等学校接受外国留学生管理规定》第二十六条的相关规定, 高等学校组织外国留学生进行教学实习和社会实践, 应当按教学计划与在校的中国学生一起进行; 但在选择实习或实践地点时,应当遵守有关涉外规定。

但笔者同样需提请读者注意的是, 尽管有前述规定, 但某些地方劳动行政部门仍然是对使用外国实习生持排斥态度的。就此, 有关用人单位在使用在中国高校就读的外国学生时, 需审慎与当地劳动行政部门, 甚至是公安部门确认, 以免引起不必要的争议。

(五) 外国高校在读的外国学生

使用外国高校在读的外国学生作为境内用人单位的实习生的问题则更加复杂, 其多数情况下与外国人就业的管理措施存在交叉。例如, 如果此类实习生使用L字签证入境, 则将牵涉到从事与签证目的不符的行为的问题, 可能同时涉嫌非法就业与非法居留; 但为此类实习生办理Z字签证, 在多数情况下又不符合实际需要, 同时也不一定获得有关行政部门的批准。

故, 在此问题上, 笔者认为相对妥当的措施系申办F字签证, 毕竟依照出入境管理的有关规定,F字签证发给应邀来中国访问、考察、讲学、经商、进行科技文化交流及短期进修、实习等活动不超过6个月的人员。

但, 申办F字签证的邀请函则必须妥善起草, 否则有可能存在“骗取”签证行为之嫌。

非全日制用工认定实务精析[14]

一、基本案情[15]

2003年7月李某被聘为某生猪定点屠宰场 (以下简称某屠宰场) 的屠宰工人, 试用期三个月。 2003年10月双方订立书面劳动聘用合同, 合同期为一年,实行计件方式计付报酬, 报酬按月支付, 日工作时间为每天凌晨三时至早晨六时三十分左右。合同期满后, 双方未再另行订立书面合同, 李某仍在某屠宰场处做工至2008年1月2日, 合同履行期间, 李某没有双休和节假日, 即每周工作七天。 2007年12月26日, 李某在做工过程中被尖刀划伤手腕, 在某诊所门诊治疗一个星期, 2008年1月1日伤口愈合。 2008年1月2日李某去上班, 某屠宰场通知其终止劳动合同, 2008年1月3日起李某未再去某屠宰场处做工, 2008年2月4日, 某屠宰场补发李某一个月工资即1028. 43元, 但以双方系非全日制用工为由, 拒绝支付经济补偿金。 2008年1月29日李某以某屠宰场在其因工负伤情况终止劳动合同, 违反劳动法的规定为由, 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

二、审理结果

仲裁结果: 劳动争议仲裁委员会以每日用工时间不超过四小时, 每周用工时间未超二十四小时为由, 认定李某、某屠宰场之间为非全日制用工形式。非全日制用工的劳动关系, 双方可以随时通知对方终止用工, 并不需支付经济补偿金,驳回李某的申请。

一审经审理认为, 《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的日工作时间和周工作时间作出了严格限制, 即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时, 并且以小时计酬为主。李某、某屠宰场订立的劳动合同约定的日工作时间为三个半小时左右, 李某每周工作时间为七天, 周工作时间累计并不一定不超过二十四小时。某屠宰场辩称李某实际每日平均用工时间不足三个半小时, 没有证据证明, 不予采信。同时李某、某屠宰场之间的劳动关系一直按照全日制用工形式履行, 如约定试用期, 计酬周期为月薪制。因此, 可以认定李某、某屠宰场之间的用工形式为全日制用工。

二审法院审理结果: 上诉人某屠宰场与被上诉人李某双方签订书面劳动合同, 双方已形成了劳动合同关系。合同期满后, 双方虽未重新签订合同, 但李某继续在某屠宰场上班, 是双方对原劳动合同的继续履行。被上诉人李某在工作期间手被屠刀划伤, 其治疗期间上诉人口头通知被上诉人中止合同, 违反了劳动合同法的规定, 应依法支付赔偿金。上诉人聘用被上诉人, 根据合同约定是计件方式支付报酬。而且从2003年10月签订合同后, 李某一直连续在上诉人处上班以月支付劳动报酬, 根据屠宰行业的特点, 工人没有节假日和双休, 可以认定双方系全日制用工形式。上诉人以非全日制用工形式可以随时解除劳动合同的抗辩理由不能成立, 本院不予支持。原审法院的判决事实清楚, 适用法律正确, 应予维持。

三、评析意见

(一) 非全日制用工与全日制用工的区别? 非全日制用工有什么特征?

本案的争议焦点在于某屠宰场与李某的劳动关系是否是非全日制劳动关系?非全日制劳动, 是相对于全日制劳动而言的, 指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位只提供非全日工时劳动的用工形式。与全日制用工相比较, 非全日制用工具有如下特征:

1. 非全日制用工与全日制用工的首要区别是工作时间的差异。根据《劳动合同法》第六十八条规定, 非全日制用工是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。而《关于非全日制用工若干问题的意见》 (以下简称《意见》) 对非全日制用工的定义为: “以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过五小时累计每周工作时间不超过三十小时的用工形式。”可见《劳动合同法》与《意见》有所区别, 根据上位法优于下位法的原则, 以《劳动合同法》为准: (1) 计酬方式以小时计酬为主。这就意味着在没有其他禁止性规定 (主要是地方性规范文件) 的情况下允许当事人协商计酬标准, 如日工资、周工资等。(2) 工作时间缩减为一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时。

2. 非全日制用工与全日制相比不具有排他性。 《劳动合同法》规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同, 只要后订立的劳动合同不影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者一般只能与一个用人单位订立劳动合同。

3. 从合同订立形式上, 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的, 应当订立书面劳动合同。《劳动合同法》规定,“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。因此, 非全日制用工不适用劳动合同法的“双倍罚则”。 《劳动合同法》的这一规定不同于《意见》所规定的“用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系, 应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的, 经双方协商同意, 可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的, 应当以书面形式订立”。

4. 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的, 除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外, 其他劳动合同可以依法约定试用期。

5. 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工, 用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的, 用人单位解除或者终止劳动合同, 应当依法支付经济补偿。也就是说, 非全日制用工不适用劳动合同解除制度。非全日制员工即使发生工伤或怀孕等法律禁止解除劳动合同的情形,用人单位仍然可以终止用工, 且不支付经济补偿金。

6. 工资标准及工资支付上, 非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。全日制用工的, 工资应当至少每月支付一次, 一般也是按月计薪。

7. 社会保险缴纳上, 非全日制用工, 用人单位一般只须依法为劳动者缴纳工伤保险费, 其他各项社会保险费, 都由劳动者自己以个人身份缴纳。当然, 在制定非全日制用工最低小时工资标准时, 考虑了其他社会保险费。如果用人单位使用的非全日制职工在其他单位参加了工伤保险的, 该单位可不再为其参保。依法由工伤保险基金支付的待遇, 由社保经办机构予以支付; 应当由用人单位承担的费用和相关义务由发生工伤时的用人单位负责。非全日制工伤职工在原工伤保险关系终止后, 发生工伤时的所在单位应及时为其办理参加工伤保险的手续。否则, 须按规定支付工伤职工的相关费用, 并承担相关法律责任。对而全日制用工须依法为劳动者缴纳各项社会保险。

(二) 如何认定非全日制用工?

笔者认为, 认定非全日制用工除需区别劳动关系和劳务关系、效力性规定和取缔性规定, 还要准确分配举证责任。

1. 区别劳动关系和劳务关系

非全日制具有临时性、灵活性的特点, 与劳务关系有许多相似之处, 容易混淆。因此, 认定非全日制用工首先要根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》等规定认定是劳动关系还是劳务关系。在此不再赘言。如果认定为劳务关系的, 则直接排除认定为非全日制用工。如果认定为劳动关系的, 则需要继续根据下文所述方法认定是全日制用工还是非全日制用工。

2. 严格区别效力性规定和取缔性规定

取缔性规范, 其被违反而发生的法律后果, 只是取缔违反此规范的行为, 对行为人给予制裁, 而不影响违反此行为在私法上的效力, 亦即该行为并不因为违反此规范而无效。效力性规范, 其被违反所发生的法律后果中, 不仅取缔违反此规范的行为, 而且否认违反此规范之行为在私法上的效力, 亦即该行为因为违反此规范而无效。

对于非全日制用工, 其效力性规定有二, 其一即“一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时”。虽然《劳动合同法》 《意见》未明确该规定属于效力性规定, 但是根据非全日制用工的《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》规定, 同一用人单位每日工作时间超过四小时的视为全日制从业人员。湖南省、深圳市等地亦有类似规定。

如果每日工作时间超过四小时且每周工作时间累计超过二十四小时, 则应当认定为全日制用工。需要注意的是在“平均每日工作时间”之前以“一般”修饰, 这实际上是允许双方在没有其他禁止性规定 (主要是地方性规范文件) 的情况下协商每日工作时间, 只要每周工作时间累计不超过二十四小时。也就是说,安排非全日制员工每周工作三天, 每天工作八小时并不违法。同理, 如果表面上与员工签订非全日制劳动合同, 但通过“加班”延长工作时间, 导致每周工作时间累计超过二十四小时的, 则应当认定为全日制用工。

对于非全日制用工, 另一个效力性规定则是《劳动合同法实施条例》第三十条所规定的“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”。 《劳动合同法》第五十八条第二款规定, 劳动派遣单位必须与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同, 即全日制形式。可见, 劳动派遣单位与劳动者签订非全日制劳动合同的, 该行为无效, 视为订立固定期限的劳动合同。

其他强行性规定如“禁止约定试用期” “非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准” “结算周期最长不得超过十五日”等均属于取缔性规定。如果非全日制用工违法约定试用期的, 用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条承担法律责任。违反最低小时工资标准或结算周期最长不得超过十五日, 用人单位应当按照《劳动合同法》第八十五条承担法律责任。如果不存在违反效力性规定的情形, 只是违反了上述取缔性规定, 则不应否认非全日制用工性质本身。

3. 明确分配举证责任

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定, 发生劳动争议, 当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的, 用人单位应当提供; 用人单位不提供的, 应当承担不利后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定, 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议, 用人单位负举证责任。 《工资支付暂行规定》第六条第三款规定, 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字, 并保存两年以上备查。可见, 对于非全日制用工, 应当由用人单位承担举证责任, 证明用工时间不超过法定限额。但是, 当用人单位提供证据后, 如果劳动者要反驳, 需要提供反证。

在本案中, 法院认定双方不属于非全日制劳动关系正是基于: 其一, 某屠宰场与李某存在劳动关系。其二, 某屠宰场与李某约定的工作时间为3个半小时左右, 每周实际工作时间可能少于24小时, 也可能超过24小时。某屠宰场以非全日制用工为由解除劳动合同, 应当对其不超过24小时的主张承担举证责任。但某屠宰场并无证据证明, 应承担举证不力的后果。其三, 李某与某屠宰场之间的劳动关系一直按照全日制用工形式履行, 如约定试用期, 计酬周期为月薪制。虽然这不能直接证明双方劳动关系即全日制劳动关系, 但能够削弱某屠宰场抗辩的力度。其四, 考虑每日凌晨三点钟准时到岗上班, 早晨六点三十分左右结束是生猪屠宰行业的苛刻要求, 应当对劳动者予以特别保护。

员工个人信息保护合规要点[16]

2017年5月9日, 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 发布, 不仅严格定义了“个人信息”[17], 且对侵犯公民个人信息的犯罪行为加大了惩治力度, 严密了刑事法网, 再次将个人信息保护置于舆论热点。且《民法总则》 《网络安全法》以及一系列配套法规的颁布与实施, 昭示了中国加大了个人信息保护法律体系建设的力度。本文谨结合相关法律法规, 试就雇佣关系下的员工个人信息相关四类情形的合规要点进行梳理与探讨, 以飨读者。

一、招聘与录用

许多企业曾在招聘员工过程中, 对一些员工尤其高管进行背景调查。考虑到背景调查所需的专业性, 用人单位往往会委托第三方服务商进行背景调查。然而, 今后此类委托将可能被认定为非法收集、传输、买卖、提供或公开他人信息[18]的违法行为, 会被追究民事责任[19]甚至刑事责任[20]。所以, 用人单位在进行相关员工的背景调查时, 首先, 要格外注意须事先以书面形式获得待查员工的授权(如在offer、劳动合同里约定明确授权并由员工签字认可或让员工签写《员工个人信息许可书》 ), 从而使用人单位有权收集及调查该员工个人信息。其次, 用人单位须谨慎使用第三方背景调查服务商进行调查, 避免构成非法买卖个人信息。如必须使用, 应在与第三方服务商的服务协议中约定免责条款, 要求第三方服务商在进行背景调查时必须依法进行, 不得有任何违法违规行为。

此外, 在录用员工时, 用人单位往往要求员工填写《个人信息登记表》, 要求员工书面披露其大量个人信息。这既是判断劳动者是否符合用工需求的需要,也是内部管理需要, 劳动者正常情况下都会配合。但对于此类个人信息搜集, 应局限于《劳动合同法》第八条法定授权的范围, 即用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明。对此, 一般理解为:

1. 用人单位可以了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 包括年龄、性别、学历、工作经验等, 根据特定行业要求 (例如食品行业、证券行业), 还可以了解疾病信息、违法记录等。

2. 与劳动合同不直接相关的信息, 个人有权拒绝提供, 如劳动者宗教信仰、婚姻状况、子女信息、个人爱好等。但是, 员工个人出于全面介绍自身情况和争取聘用机会的目的, 自愿提供相关信息的, 不受限制。

3. 用人单位对于了解到的个人信息, 应当只能用于内部用工管理, 除依法披露外, 不得对外透露, 更不得以盈利为目的出售。

二、工作场所各类监控问题

考虑到保护商业秘密, 许多企业都对员工的工作邮箱、工作电脑以及办公室内局域网使用进行了监控。这样公司不仅可见员工工作邮箱里的各种内容, 员工通过办公室网络处理的个人邮件、个人电商买卖记录及QQ或微信的聊天记录,也处于公司监控之下, 笔者曾经代理过某科技公司解除其员工的劳动争议案件中, 公司就是举出该员工工作电脑里的大量淘宝浏览记录, 以证明员工“工作时间处理与工作无关事宜”而严重违纪解除。员工除了提起劳动争议之诉外, 又向法院起诉公司侵犯其个人隐私权。

此外, 一些敏感行业如银行或奢侈品门店, 往往会在工作场所设置摄像头对员工的言行进行监控, 此类监控也是引起纠纷的焦点之一。

新法律环境下, 上述监控面临巨大合规风险, 需要用人单位对上述监控行为作出一系列制度化及合理化安排, 以保证监控过程及监控获取的个人信息使用均合规。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》明确要求企业“在业务活动中收集、使用公民个人电子信息, 应当遵循合法、正当、必要的原则, 明示收集、使用信息的目的、方式和范围, 并经被收集者同意, 不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息”, 并“应当公开其收集、使用规则”。 《网络安全法》也强调了必要、公开及事先获得同意的原则。[21]

例如, 有的单位在规章制度中, 只规定了员工“不得使用工作邮箱处理与工作无关的个人事务”, 或者“不得接收、发送信息”等, 但这并不完善, 为了满足上述相关法律法规要求的原则, 常见的合规做法是在规章制度单独设立的“电子资源使用政策”中明确,“单位为了经营管理需要, 将通过特定系统 (或技术)对邮件、办公电脑及网络进行监控, 并有权利用技术手段收集相关信息”等, 以此体现制度的公开性和员工的知情权, 并且单位应妥善保管和使用所收集的信息。

一般来说, 用人单位对工作场所监控应注意如下问题:

1. 根据中国劳动法基本原则, 企业有权对员工进行工作管理, 并有权对此进行制度性规定或者合同约定, 员工也有义务遵守公司规定和管理, 监控可以视为管理的一部分。此外, 员工的工作邮箱、工作电脑以及办公室网络不应用于处理个人事务。对此原则, 企业在员工手册中可设“电子资源使用政策”专章规定,对员工在工作时间内使用网络及工作邮箱给予明确的规定或指导。如对工作场所进行摄像监控, 也应公开告知员工摄像机设立的时间、目的以及位置, 不应秘密监控。

2. 在员工入职培训时, 可予以说明, 并保留培训记录。如有必要, 劳动合同中也可以简要约定或让员工签写《员工个人信息许可书》以获得员工事先书面许可。

3. 严格保密责任, 公司或接触人员对监控所取得的信息严禁进行传播或者披露。

三、员工个人信息使用与披露

根据人力资源与社会保障部发布的《就业服务与就业管理规定》第十三条规定:“用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密。公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果, 须经劳动者本人书面同意。”而且, 在笔者代理的劳动争议案件中, 劳动关系存续期间及之后的个人信息披露往往也是引起争议的焦点所在。

一些大型集团公司往往有对违纪员工进行公司内部通报批评的制度; 或者在员工不辞而别或拒不接受公司解除劳动合同关系决定时, 用人单位常会采取登报声明的公告送达方式。一些员工据此认为公司侵犯了其隐私权与名誉权, 从而提起诉讼。虽然我国法律规定企业因内部管理而对员工作出的评价或认定, 而被起诉侵犯名誉权的案件不予受理[22]。但是, 此类评价或认定通知范围原本应限于员工个人或所在部门, 若用人单位故意扩大, 如常见的群发邮件或微信群发形式,也存在违规公开个人信息的法律风险, 故此用人单位应谨慎处理相关信息或评价的通知范围。

此外, 在劳动争议案件中, 无论仲裁还是诉讼程序, 用人单位都经常要向仲裁庭或者法庭提供证据, 就可能需要公开或披露包含大量员工个人信息的证据资料, 以证明特定事实。还有比较常见的如员工不断提交病假单泡长病假时, 用人单位往往会要求员工提交病历、挂号及诊断证明等, 而员工以此类文件属于个人隐私为由予以拒绝。对于此类情形, 可从如下几点做好合规工作:

1. 通过规章制度或相关文件提前获得特定情形下披露员工个人信息的授权。如于员工手册中规定: 员工同意并认可用人单位有权就其病假真实情况进行调查与核实, 且员工有义务提交相关病历等就诊材料等。

2. 如果证据涉及个人隐私, 则用人单位应当主动向司法机关提出, 提示司法机关对案件进行不公开审理, 以限制接触相关证据的人员范围, 避免员工就此提出异议。

3. 另外, 对于外资企业和跨国公司, 也要注意向法庭披露有关信息, 是否符合公司内部的相关政策。

四、员工个人信息的存储与跨境转移

实践中, 一些跨国企业的员工入职时就会被要求在诸如EHRS之类全球人事管理电子系统上填写个人信息以备用人单位之后存储或使用, 然而外企的此类系统的服务器往往都在境外。此外, 有些企业可能需要将在中国境内收集的个人信息转移至境外, 例如, 企业需要将国内收集的个人信息传输给境外的服务商进行数据处理, 或者跨国公司需要将中国员工个人信息转至总部以统一处理人事问题。凡此种种, 都与我国一直强调的个人信息存储本地化[23]以及严格控制个人信息跨境转移的相关法律法规相悖, 存在一定法律风险。

国家互联网信息办公室也一直强调个人信息跨境转移除了要依规定进行安全评估外, 更重要的是一定要获得本人同意。

从合规和降低法律风险的角度出发, 对于可能需要将个人信息数据转移至境外的企业, 可考虑在使用条款和隐私政策中对此进行明确规定 (例如, 明确其个人信息可能会转移至境外, 且其明确同意该跨境转移), 确保获得所涉员工的事先明示的书面同意。

综上所述, 随着非法获取、出售、使用个人信息的现象日益增加, 个人信息保护已经成为社会关注焦点, 我国对个人信息保护的监管也会越来越严格, 势必不断推出新的法律法规, 用人单位需要密切跟踪这一领域的法律进展和执法趋势, 建立相关制度与政策以确保其收集和使用员工个人信息合法合规, 避免由此产生的法律风险。

我国职业运动员的劳动者性质及法律保护[24]

——以职业足球运动员为视角

随着全球范围内的体育职业化发展, 我国自1994年以来首次开展足球职业联赛, 从此拉开了探索体育职业化的序幕。至此之后, 中国职业运动员越来越多地出现在国际篮球赛、排球赛、足球赛、羽毛球赛等职业赛场上, 同时越来越多的专业运动员或业余运动员选择成为职业运动员。他们与各个俱乐部之间签订工作合同、参加比赛, 但他们的身份在当前的劳动关系大背景下依然存在很多争议。

现结合笔者办理的一件足球运动员与俱乐部间的争议案件进行分析。

2016年3月, 足球运动员陈某与某俱乐部签订了《运动员岗位工作合同》 ,合同期限至2019年12月31日, 工作合同约定陈某2016年的基本年薪税后160万元, 每月工资平均发放。如果每赛季正式出场达到一定次数次年工资递增60万元, 如果陈某在合同期间入选国家男子足球队, 可以得到一定税前奖励10万元, 如果代表国家队参加A级赛事也可以得到10万元税前奖励。 《工作合同》签订后, 陈某积极参加训练和比赛, 并达到了次年递增工资与20万元税前奖励的标准。但俱乐部拖欠陈某2017年1月至11月共计11个月工资, 拖欠总额达到160万余元, 同时也未支付20万元奖励。足球俱乐部还对陈某作出三停 (停训、停赛、停薪) 处罚, 导致陈某长时间不能正常参加训练和比赛, 也不与陈某解除合同, 不允许陈某转会, 导致陈某无收入也无人身自由, 陷入困境。

陈某委托笔者向中国足球协会仲裁委员会提起仲裁。除上述事实外, 笔者还了解到, 在合同有效期内, 足球俱乐部虽为陈某缴纳了社保, 但是缴费基数不足, 也没有依法缴纳住房公积金。俱乐部作出三停处罚的决定仅仅是凭主管判断认定陈某违反俱乐部的规章制度、训练消极马虎等主观认定。 2018年1月30日,中国足球协会仲裁委员会作出裁决, 要求某俱乐部支付陈某工资160万余元及税前奖金20万元, 并解除了双方之间的合同。

陈某与某足球俱乐部之间的工作合同纠纷案有着劳动争议的特点, 同时也具有体育案件的特殊性。接下来笔者将结合本案, 对职业运动员的在劳动关系中的法律地位作出探析。

二、我国职业运动员与俱乐部法律关系现状

《劳动合同法》已经实施了10年, 并通过《劳动合同法实施条例》 、最高人民法院的相关司法解释等不断得到完善。但是面对情况复杂的社会, 法律规定不可能面面俱到。我国体育职业化虽然已经初步建立起基本符合市场经济要求的职业体育联赛, 但是相关职业体育制度远未成熟完善。现阶段我国职业运动员与俱乐部之间并非完全受《劳动合同法》 《劳动法》调整, 还受到相关行业规则的规范和调整。

(一) 以行业规定为主导

以足球为例, 中国足球协会 (以下简称足协) 从2005年开始为中超俱乐部指定了工作合同规范文本, 随着《劳动合同法》颁布与实践的发展, 几乎每隔两年足协都会修订《工作合同》的规范版, 截至笔者完稿止, 足协制定的最新版本的规范文件为《中国足球协会职业俱乐部工作合同基本要求》 (以下简称《基本要求》 ) , 该《基本要求》总共六章32条, 主要包括合同内容、双方权利与义务、合同变更与解除、争议解决、合同程序等方面的内容。就合同内容而言, 似乎与《劳动合同法》中规定的用人单位与劳动者之间签订的劳动合同相差无几,但就双方权利义务而言, 可以看出足球运动员与俱乐部之间同普通劳动者存在着巨大差异。

各个足球俱乐部必须根据要求与球员签订工作合同。 《基本要求》明确俱乐部与运动员签订的工作合同必须符合《劳动法》 《劳动合同法》的立法精神, 这一表述耐人寻味。它没有直接规定职业运动员是否受劳动法律的保护, 只是说俱乐部和运动员之间的工作合同应当符合劳动法律的“精神”。除《基本要求》之外, 由于足球行业的特殊性, 业内从业人员制定了一系列的规章制度和行业规范用于调整职业俱乐部与足球运动员之间的关系。例如《中国足球协会运动员管理条例》 《中国足球协会球员身份与转会管理规定 (2017年) 》等, 这些条例或规定只能算作规章制度的范畴, 但是在处理俱乐部与球员关系时却优先于劳动法律的规定。

(二) 合同内容存在缺陷

从足球行业协会通用的工作合同格式条款可以看出, 足球协会在规范文件中要求俱乐部订立的工作合同内容宽泛, 分析第十四条俱乐部制定合同时应当考虑的主要内容工资、奖金、出场费广告费、社会保险等、休息休假、工作生活环境、奖惩制度等。但仅仅是对工作合同应当包含的内容作出规定, 却未对具体制定情况加以明确, 也没有最低保护标准, 条款内容粗糙, 赋予俱乐部很大的自由权, 即工作合同最终还是由各个俱乐部制定具体条款, 给予球员磋商的自由权不大, 尤其是普通的球员在在资本面前在强大的俱乐部面前很难有磋商的力量, 上述《基本要求》确实是一个基本的文件指引, 难以切实保护职业运动员的切身利益。

(三) 专门的仲裁机构

在《基本要求》中还会发现其中存在与《劳动合同法》相抵触的地方。其第二十条有关争议解决是这样规定的: “合同双方不能协商解决时, 应向中国足球协会仲裁委员会申请仲裁, 中国足球协会仲裁委员会的裁决为终局裁决”。这种“一裁终局”的专门仲裁规则, 与劳动法上的“一裁两审制”迥异。

根据《劳动合同法》 《劳动争议调解仲裁法》的相关规定, 劳动争议应首先适用《劳动争议调解仲裁法》进行调解, 不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的, 可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 对仲裁裁决不服的, 除本法另有规定的外, 可以向人民法院提起诉讼。在我国只有法院或者法律规定的仲裁机构才享有最终裁判权, 而中国足球协会只是社会团体, 享有《体育法》授权的管理权力, 中国足球协会仲裁委员会作为其内部组织, 更没有法定裁判权, 其单方面禁止提起诉讼的规定严重缺乏法律依据。但该规定在现实中又是真切存在,且在行业内通行, 尽管与司法体制的规定不一致, 但仍具有权威效力。

三、我国职业运动员的劳动者地位

法律上对于职业运动员并没有统一的定义, 结合其他国家的经验以及中国实践经验看, 职业运动员应当具备以下几个条件: 一是经过相关管理部门批准注册; 二是与俱乐部签订工作合同; 三是以从事运动作为主要谋生手段。我国职业运动员的劳动者法律地位可以通过以下几个方面加以体现。

(一) 用工主体

用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力, 运用劳动力组织生产劳动, 且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定, 适用本法律的用人单位有中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等经济组织。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的, 从事非营利性社会服务活动的组织。足球俱乐部作为与足球运动员签订工作合同的一方主体, 是属于“社会团体”, 因此当然的属于用人单位, 符合劳动法律关系调整对象范畴。

(二) 人身隶属性

足球运动员和俱乐部双方当事人具有身份上的隶属关系。即双方之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。随着双方工作合同的签订, 劳资双方形成人身从属关系。根据劳动法基础理论, 劳动者在劳动契约关系中从属于用人单位,不能完全拥有自主决定权, 这是劳动关系和雇佣关系的区别之一。是否具有从属性构成了判断劳动关系与否的的基本标准和重要依据, 也是劳动关系的重要属性和最大特色。从人身从属性看, 职业运动员一旦签署工作合同, 就将其人身自由在一定程度上交给了俱乐部, 相对应的, 业内对于离开原俱乐部的运动员称之为“自由人”, 同样恰当地反映出双方的人身从属性关系。从经济从属性看, 职业运动员的经济所得大部分来源于聘用他的俱乐部, 用人单位享有劳动者的劳动成果, 劳动者虽然付出劳动, 但是并不能获得劳动成果经营的收益; 劳动者享有获得劳动报酬和劳动福利的权利, 且劳动报酬与劳动者的劳动付出并不“等价”。

(三) 具有组织纪律性

有组织性也可以被看作从属性的一种, 即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。有组织性要求雇主拥有组织机构和管理系统。雇主要有规章制度,雇员必须遵守规章制度, 如果不服从雇主的管理, 将会受到惩罚。雇员的工作是雇主整体工作的一部分, 雇员是这个集体的一分子。从组织属性看, 职业足球运动员必须严格遵守俱乐部和足协的单位的组织纪律、规章制度, 运动员需要听从俱乐部的安排参加比赛, 包括参赛时间、地点、出场顺序等。当运动员违反俱乐部规章制度时还会面临严厉的处罚。

(四) 具有对价的有偿性

对价有偿性是指劳动者在从用人单位安排的工作是会获得劳动报酬, 也可以看作经济从属性的体现, 有偿性要求劳动者的劳动不能是无偿的, 必须是雇主给付的, 不能是第三方给付的。从劳动者的角度来说, 就是看劳动者是否在为了自己的利益从事工作。因此, 有偿性还有一个重要的考察因素就是劳务是否具有替代性。如果劳动者有权转委托他人代替其工作, 则一般不属于劳动关系。职业运动员凭借自身的技术为俱乐部所聘用, 就是因为其运动技能是独一无二的, 不可转让或委托, 业内也有规定“未经俱乐部书面同意, 不得代表第三方或参加第三方组织的训练或其他官方活动”。因此, 职业运动员本身的工作具有不可替代性,符合劳动法律关系的特征。

由此可见, 职业运动员与俱乐部之间符合劳动关系主体要求, 运动员在用工关系中具有人身隶属性、有组织性、有偿性等特点, 符合劳动关系特征, 因此职业运动员具有劳动者的性质, 理应受到劳动关系法律保护。

四、我国职业运动员的法律保护

(一) 进一步规范运动员的社保缴纳问题

无论是在1995年的《劳动法》还是2008年的《劳动合同法》 , 社会保险都是劳动关系中的重要环节, 它是保障劳动者权益的重要社会福利之一。但是和其他福利不同, 用人单位为劳动者缴纳社会保具有强制性, 是双方的共同义务, 不因协商、约定而发生改变。职业运动员与俱乐部之间同样应该适用此项规定。然而现实情况是, 我国各职业俱乐部很少为球员购买社会保险。根据《关于加强和改进职业足球俱乐部劳动保障管理的意见》, 各地足球协会应当指导督促俱乐部依法参加社会保险, 确保球员能够像其他劳动者一样享受应有的社会保险待遇。按照规定, 俱乐部应自成立之日起三十日内向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记, 并按规定缴纳社会保险费。当球员流动就业时应当办理社会保险关系转移接续手续。当球员失业后, 符合条件的, 应当按规定领取失业保险金并享受其他失业保险待遇和再就业服务。鼓励有条件的俱乐部为球员等劳动者建立补充保险或者购买商业保险。同时, 为了保障球员的切身利益, 需要各部门共同配合完成, 提高劳资双方尤其是作为用人单位的俱乐部一方的参保意识, 社会保险经办机构应当起到督促和服务工作, 为俱乐部和球员等劳动者参保提供便利。

(二) 允许运动员在一定条件下自由转会

转会制度是促进人才交流的重要途径, 转会也即意味着运动员与原俱乐部解除劳动合同, 与新俱乐部建立新的劳动关系。 1994年中国足球职业联赛建立以后, 中国足球协会颁布了《中国足球协会运动员身份及转会规定》, 成为中国球员的身份及转会行为的根本依据。

根据《中国足球协会球员身份与转会管理规定》, 以下三种情况可以转会:一是与原俱乐部工作期限届满的; 二是与原俱乐部工作合同期限未满, 双方经过协商终止或者被其中一方以正当理由终止的; 三是租借球员本人和俱乐部同意后转会的。从表面看, 运动员若想转会似乎有多种途径, 但抽丝剥茧后会发现职业运动员若想单方面与俱乐部解除劳动关系实现转会等权利实则困难重重。运动员若想离开俱乐部, 要看他的合同是否还在保护期内, 或者是否具备解除合同的正当理由和正当体育理由等。

既然运动员同样具有劳动者的法律地位, 那么运动员理应享有自由择业的权利。但就运动员与俱乐部之间的双方力量对比来看, 对转会制度的设定比较偏向俱乐部一方, 运动员作为弱势群体, 很难有正当理由实现单方面转会而不被加以处罚。

笔者在此提出以下建议:

第一, 运动员合同到期后可以自由转会, 参考国际上做法, 运动员与现任俱乐部的合同已到期或即将在6个月内到期的情况下, 运动员可以自由地与另一个俱乐部签约。

第二, 对于运动员合同未到期的情形, 原则上也应允许运动员转会。但考虑到足球运动人才的培养确实需要支付较大的培训费用, 需要投入比普通劳动者更多的精力, 比如提供场地设施设备、为运动员提食宿条件等。因此, 对于运动员与俱乐部之间的合同未到期时, 运动员单方提出解除劳动合同, 需要对俱乐部前期投入的培训费用进行补偿。

即转会过程中俱乐部的利益可以通过其他制度来进行保护, 而不得以此为由限制运动员转会的权利。

(三) 促进职业运动员集体协商制度的建立

比照英美职业运动员有“运动员工会” “集体议价合同”的存在, 可以组建第三方并利用其力量维护运动员的合法利益。但我国的体育环境尚未发展成熟,无论是作为用人单位的俱乐部一方还是行业管理机构, 还不能积极促进集体协商制度的建立。对此, 足协相关文件作出指示, 倡导各地要引导俱乐部依法建立工会组织, 积极支持工会组织开展活动, 发挥工会在组织动员球员与俱乐部共建和谐劳动关系方面的重要作用。要建立健全俱乐部与工会组织、足球协会与行业工会的协商对话机制, 畅通球员等劳动者表达意见建议的渠道, 依法开展集体协商签订集体合同, 合理确定劳动报酬、保险福利、工作时间、休息休假、履行集体合同发生争议时的协商处理办法等涉及球员等劳动者切身利益的重大事项, 引导球员等劳动者依法理性表达意见和诉求。当集体协商机制建立起来后, 职业运动员的自身利益有望得到更好的保护。

综上所述, 我国职业运动员与俱乐部之间符合劳动关系的基本特征, 同时也存在行业特殊性。体育部门及行业管理者应当积极探索劳动法律关系下维护劳资双方尤其是作为弱势群体的运动员一方合法利益的新模式, 切实保护职业运动员的自身利益, 为我国体育事业的持续、健康、稳定的发展提供保障。

《人力资源市场暂行条例》解读及对外包企业影响[25]

2018年6月29日, 李克强总理签署中华人民共和国国务院令 第700号, 正式颁布《人力资源市场暂行条例》 (以下简称《条例》 ) , 自2018年10月1日起施行。笔者结合实务, 为交流目的, 对《条例》作如下解读。

一、《人力资源市场暂行条例》出台的背景、意义、适用范围

1. 《条例》发布的背景

改革开放数十年来, 我国的人力资源市场在迅速发展的同时, 也暴露出一些迫切需要解决的问题: 一是人力资源市场管理分散, 政策法律文件众多, 多头管理, 不利于统一的人力资源市场建设; 二是政府对人力资源市场的保护培育责任不明, 人力资源市场水平较低; 三是人力资源服务的桎梏多, 与当前的经济和社会发展水平不匹配, 需要进一步释放市场活力; 四是人力资源市场事中事后监管跟不上“放管服”改革要求, 存在“黑中介”、虚假招聘等侵害单位和个人合法权益的现象, 缺乏有力的措施规范, 亟须加强管理。

2. 《条例》发布的意义

《条例》对健全完善人力资源市场体系, 推动人力资源服务业健康发展, 促进人力资源自由有序流动和优化配置, 更好服务就业创业和高质量发展, 具有重要意义。

3. 《条例》 第2条确定了其适用范围。主要有以下三个方面:

(1) 《条例》适用于人力资源市场所有的主体, 包括用人单位、求职者、人力资源服务机构、政府监管部门。规范的是这四类主体在人力资源市场上求职、招聘、开展人力资源服务以及在市场监管活动中形成的权利义务关系。

(2) 《条例》适用于劳动者求职、用人单位招聘和人力资源服务机构提供人力资源服务三类外部人力资源活动, 至于劳动合同的订立、变更、履行、解除、工资等内部人力资源活动仍适用《劳动合同法》等相关法条。

(3) 《条例》是我国人力资源市场管理领域的一般法规, 但对于国家机关和事业单位招录人员等特殊人力资源的求职、招聘和人力资源服务活动, 仍优先适用《公务员法》 《事业单位人事管理条例》等特别法律法规的规定。

二、《条例》重点法条解读

续表

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三、《条例》对企业人力资源服务外包的影响

《条例》规范的是人力资源服务市场的活动, 对用人单位而言, 最关注的莫过于对人力资源服务外包的影响。我们将做重点探讨。

1. 什么是人力资源服务外包?

服务外包是企业整合其外部优秀的专业化资源, 达到降低成本、提高效率的一种管理模式, 而非用工方式。服务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位, 由该外包单位自行安排劳动者按照发包单位的要求完成相应的业务和工作。

服务外包关系一般具有如下特征: (1) 用工单位与外包单位之间存在委托服务合同; (2) 外包单位负责管理劳动者; (3) 外包单位向劳动者支付报酬。

2. 《条例》对人力资源服务外包的影响

相关条文主要是第18条、第30条, 具体条款详见上一部分的法条解读。

根据《条例》第30条, 经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的, 不得改变用人单位与个人的劳动关系。该条是否意味着如果企业采用了人力资源服务外包, 必须与员工存在劳动关系呢? 我们认为该法条并不做如此解释, 具体如下:

(1) 根据《条例》第18条的规定, 人力资源服务外包的性质明确属于人力资源服务业务, 有别于劳务派遣和职业中介活动, 肯定了人力资源服务外包的合法性。

(2) 第30条属于“人力资源市场活动规范”一章, 该条的立法本意在于人力资源服务外包机构提供外包服务时, 不应导致人力资源服务机构和用人单位随意改变劳动者的劳动关系, 而以“假外包, 真派遣”的方式规避劳动关系的权利与义务, 侵害劳动者合法权益。例如: 之前市场上较为流行的做法, 是将用人单位全部员工的工资发放与社会保险缴纳均外包给人力资源公司操作, 为使人力资源公司缴纳社会保险费, 用人单位让人力资源外包公司与员工签订劳动合同, 改变了劳动关系的隶属, 从而侵害了劳动者的合法权益。故, 《条例》第30条规定, 经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的, 不得改变用人单位与个人的劳动关系, 从而来规范市场行为, 保护劳动者的合法权益。

因此,《条例》对企业的人力资源服务外包并不会产生实质影响, 只是强调企业不得故意将劳动关系改成服务外包, 以减少“假外包、真派遣”等现象对劳动者权益的损害。

3. 实践中如何区分服务外包与劳务派遣

企业的用工风险仍然在于“假外包、真派遣”相关的劳动争议上面。根据笔者办理此类案件的经验, 两者主要有以下区别。

续表

4. 用人单位怎么避免服务外包的用工风险?

根据《上海人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第11条“关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题”, 人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况, 派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等, 比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时, 要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的, 劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理, 不可简单判定法律关系已发生改变。在人力资源服务外包中, 发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下, 发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的, 应当进行整改; 劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的, 缺乏法律依据, 不予支持。

因此, 结合笔者的实务处理经验和《条例》等相关规定, 笔者认为企业应该注意以下几点事项:

(1) 外包公司与员工签订的劳动合同中, 要强调外包公司是唯一的劳动合同关系主体。并通过员工告知书等明确合同为服务外包性质的劳动合同。

(2) 突出外包公司对员工的实际管理, 比如员工适用外包公司的规章制度;员工的加班审批、违纪处分、年度考评等管理措施由外包公司进行; 工资薪酬、社保等由外包公司发放等。

(3) 用工单位与外包公司的委托合同要合理确定具体的管理界限, 如因基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对外包单位的员工行使部分指挥管理权的, 在合同中明确此类管理不影响外包公司与员工的劳动关系。

(4) 用工单位应尽量减少用工单位对员工的实际管理, 弱化用工单位的管理权。

[1]. 张姣云, 北京大成 (宁波) 律师事务所。

[2]. 北京市劳动和社会保障法学会编写: 《劳动争议疑难案例审理与解析》, 中国法制出版社, 2013年3月版。

[3]. 刘莹、辛汉洲, 北京大成 (太原) 律师事务所。

[4]. 周军, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[5]. 陈先波、王明英, 北京大成 (昆明) 律师事务所。

[6]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[7]. 罗欣、王丽姣, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[8]. 罗欣, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[9]. 实践操作中当然有使用中等职业学校学生作为实习生的例子, 但这并非本文所欲澄清的重点,故本文所指之实习生一般情况下系指高等学校之学生。如读者对使用中等职业学校学生有兴趣的, 可尝试参阅《中等职业学校学生实习管理办法》及其配套规定文件。

[10]. 当然, 利用课上时间组织的教学实践或实习活动在多数情况下也不会被认定为建立劳动关系,但其依据完全与勤工俭学无关。

[11]. 有关案例依最高人民法院公报2010年第六期的相关案例整理而成。

[12]. 当然, 就业失业登记不是衡量适格劳动者的关键要素, 但对于风险评估而言, 则是应该考虑的一个方面。

[13]. 鉴于前述观点乃系笔者口头核实并无书面文件可查, 故笔者便不再给出回复部门的更具体信息。有关读者可视实际情况, 在所在相关劳动行政部门进一步确认。有关部门之回复口径亦可能存在与正文陈述之观点相反之可能性。

[14]. 付勇, 北京大成律师事务所。

[15]. 根据北大法宝案例—— (2008) 赣中民三终字第299号判决书整理。

[16]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[17]. 《解释》第一条:“刑法第二百五十三条之一规定的 ‘公民个人信息’, 是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”

[18]. 《网络安全法》第四十四条:“任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息, 不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。”

[19]. 《民法总则》第一百一十一条:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的, 应当依法取得并确保信息安全, 不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息, 不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”

[20]. 《刑法》第二百五十三条之一:“违反国家有关规定, 向他人出售或者提供公民个人信息, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。”

[21]. 《网络安全法》第四十一条第一款:“网络运营者收集、使用个人信息, 应当遵循合法、正当、必要的原则, 公开收集、使用规则, 明示收集、使用信息的目的、方式和范围, 并经被收集者同意。”

[22]. 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第四条:“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定, 当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。”

[23]. 《网络安全法》第37条: 关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要, 确需向境外提供的, 应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估; 法律、行政法规另有规定的, 依照其规定。

[24]. 苗静, 北京大成 (杭州) 律师事务所。

[25]. 杨傲霜, 北京大成 (上海) 律师事务所。

第二章 劳动合同的订立、履行与变更

无固定期限劳动合同的订立条件[1]

根据《劳动合同法》第十四条的规定, 达到一定的条件, 劳动者提出续订劳动合同的, 用人单位应与劳动者签订无固定期限的劳动合同。此条一出, 多数企业对其避而远之, 视其为企业发展之羁绊, 本文就无固定期限劳动合同的订立条件做简要阐述, 以供大家参考。

一、关于无固定期限劳动合同的概念

根据《劳动法》第二十条的规定, 劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

无固定期限劳动合同, 是指用人单位与劳动者不约定终止日期的劳动合同,劳动合同没有一个确切的终止时间, 但一旦出现《劳动合同法实施条例》第十九条规定的情形, 用人单位可以据此终止无固定期限劳动合同。

二、关于无固定期限劳动合同的签订

根据《劳动合同法》第十四条的规定, 订立无固定期限劳动合同的情形主要分为三种类型: 可以签订无固定期限的合同; 应当签订无固定期限的合同; 视为签订无固定期限的合同。

(一) 可以签订无固定期限劳动合同的情形

劳动者与用人单位协商一致, 可以订立无固定期限的劳动合同。本着意思自治的原则, 劳动者与用人单位如均同意签订无固定期限劳动合同的, 双方可以直接签订无固定期限的劳动合同。当然, 无固定期限劳动合同的签订并不影响双方当事人在劳动合同中约定试用期, 但试用期不得超过六个月。

(二) 应当签订无固定期限劳动合同的情形

1. 劳动者在该用人单位连续工作满十年的。

劳动者必须在同一单位连续工作了十年以上 (含十年), 才有资格向用人单位提出与其签订无固定期限的劳动合同, 即劳动者在同一用人单位工作的期限须连续达到十年及以上, 其间不存在间断情形。如劳动者在同一用人单位工作年限累计达到十年及以上, 但期间存在劳动关系中断的, 则不符合本情形的条件。

2. 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

此情形的出现, 有着中国特色的历史原因。我国自二十世纪八十年代中期开始进行国有企业改革, 随之在国营企业中推行劳动用工制度, 自1986年10月1日起, 国营企业在新招收工人中普遍推行劳动用工合同制。随着劳动法合同法的施行, 劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。而在推行劳动合同制度前, 用人单位的部分职工已经在本单位工作了很长时间。推行劳动合同制度以后, 很多老职工难以适应这种新型的劳动关系, 而且存在难以适应市场竞争的问题, 年龄的局限又使其没有充足的条件来提高、改进。这部分劳动者不仅担心是否能与原用人单位继续签订劳动合同, 还担心续签后的劳动合同期限短, 以致影响其退休的问题。因此, 国家在制订相关法律和政策时, 充分考虑了那些给国家和企业作出过很多贡献的劳动者的利益, 对于已在原用人单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的劳动者, 在订立劳动合同时, 允许劳动者提出签订无固定期限劳动合同, 用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。如果一个劳动者已在该用人单位工作满十年, 但距离法定退休年龄超过十年, 则不属于本项规定的情形。

3. 连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形, 续订劳动合同的。

此情形的适用需要满足以下四个条件:

(1) 劳动者与同一用人单位连续订立二次固定期限劳动合同, 二次劳动合同必须连续订立, 且法律对每次劳动合同的固定期限长短没有作限制性规定。

(2) 劳动者不存在用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条单方面解除合同的情形; 不存在患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排工作的情形; 不存在劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的情形。

(3) 劳动者提出或者同意续订劳动合同。

(4) 劳动者未提出签订固定期限劳动合同的要求。

纵观以上三类情形, 不难看出法律规定应当签订无固定期限劳动合同的情形均要求劳动者与用人单位之间存在连续、稳定的劳动关系, 一方面有利于解决企业用工短期的问题, 减少用工成本; 另一方面, 也有利于保护劳动者的合法权益, 使劳动关系处于一种稳定的状态。

(三) 视为签订无固定期限劳动合同的情形

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。需要注意的是, 虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同, 但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。一旦出现这种情况, 用人单位除应立即与劳动者补签书面劳动合同外, 还应当向劳动者支付自用工之日起超过一个月不满一年的每月二倍的工资。

三、关于无固定期限劳动合同的变更和解除

劳动合同是用人单位与劳动者之间意思自治的产物, 无固定期限劳动合同亦如此。在双方协商一致后, 可对无固定期限的劳动合同中的相关内容进行变更、调整。

无固定期限的劳动合同并非一经签订, 便不可解除, 在出现《劳动合同法实施条例》第十九条规定的十四种情形之一时, 用人单位可以解除无固定期限劳动合同。

案例分析

A先生于2000年1月进入甲公司工作, 2005年2月, A先生与甲公司协商解除劳动合同, 并办理了劳动合同的解除手续。 2005年5月, A先生又回到甲公司工作, 双方约定合同期限为2005年5月9日至2010年12月31日。 2010年12月初, 甲公司书面通知A先生, 因劳动合同于2010年12月31日到期, 遂要求其于2010年12月28日与公司洽谈是否同意续订3年期限的劳动合同, 如逾期不前来协商或者拒绝续签合同的, 甲公司将与其终止劳动合同。A先生认为其与甲公司连续两次签订了固定期限劳动合同, 且工作期限已经达到10年, 遂要求甲公司与其签订无固定期限劳动合同, 但甲公司不同意签订无固定期限劳动合同。A先生遂向当地劳动争议仲裁委员会提起了申诉, 要求甲公司与其签订无固定期限劳动合同, 劳动争议仲裁委员会经审理后驳回了其请求。

本案中,A先生与甲公司虽签订了两次劳动合同, 且两次劳动合同的期限累计达到10年, 但其两次劳动合同并非连续签订, 且工作时间并非连续累计, 不能依据《劳动合同法》第十四条第二款的规定, 要求甲公司与其签订无固定期限劳动合同, 甲公司有权不与其签订无固定期限合同。

浅议签订无固定期限劳动合同之情形[2]

《劳动合同法》第十四条规定: 有下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同:(一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时, 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; (三) 连续订立二次固定期限劳动合同, 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形, 续订劳动合同的。

根据上述法律规定, 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定, 用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。但在具体实务操作时, 仍有很多涉及无固定期限劳动合同的问题。以下将根据目前上海域内审裁实务操作涉及的两个方面进行分析, 供大家商榷。

一、符合订立无固定期限合同的条件, 但双方订立了固定期限劳动合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件 (例如: 劳动者已经在用人单位连续工作满十年), 其在原劳动合同期满后仍与用人单位签订了固定期限劳动合同的, 则该份固定期限劳动合同对劳动者与用人单位均有约束力, 劳动者无权反悔要求用人单位重新与其签订无固定期限劳动合同。因此, 只要劳动者与用人单位自愿协商一致, 签订了固定期限劳动合同, 即受法律保护, 劳动者与用人单位均应当全面履行。

二、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同以后续订劳动合同之情形

根据《劳动合同法》第十四条第二款第 (三) 项规定, 根据目前上海审裁实务操作, 应当是指劳动者已经与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同后:(1) 如果用人单位不愿意与劳动者续订合同, 则劳动合同期满终止; (2) 如果用人单位同意与劳动者第三次续订合同, 只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的, 用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同; (3) 如果劳动者同意与用人单位续签固定期限劳动合同的, 该劳动合同合法有效, 劳动者不得要求用人单位重新签订无固定期限劳动合同。在该劳动合同期限届满时, 如果双方不能就续订劳动合同达成一致的, 合同期满终止。

案例分析

连续签订四次固定期限劳动合同

蒋小姐于2009年5月进入某咨询管理公司工作, 双方共签订固定期限的劳动合同4次, 最后一份《劳动合同》的期限从2012年5月26日起至2013年5月25日止。 2013年5月初, 蒋小姐发邮件询问公司劳动合同续订意向。此后, 双方邮件往来讨论续签劳动合同及岗位薪酬事宜, 但未能达成一致。同年5月24日, 公司书面通知蒋小姐, 称由于双方协商未达成一致, 劳动合同到期后不再续签。

蒋小姐认为其已经与公司连续签订4次固定期限劳动合同, 根据《劳动合同法》规定, 满足续订无固定期限劳动合同之条件, 公司必须与其续订劳动合同,无权单方面终止。

蒋小姐遂先后诉至劳动争议仲裁委员会、法院。劳动争议仲裁委员会与法院均裁判蒋小姐败诉, 并认为根据《劳动合同法》劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同且同意续签合同的, 除双方同意订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同。现蒋小姐与公司已经订立了4次固定期限劳动合同, 第4份固定期限劳动合同对双方均具有约束力, 在该合同期满时, 由于双方未能就新劳动合同协商一致, 公司在该份劳动合同期满后终止与蒋小姐的劳动关系, 并无不当。

最后, 需要说明的是, 上述内容均系对目前上海域内劳动仲裁与法院的审判案例进行的引用与分析, 用人单位在日常劳动人事管理中仍需审慎操作。

劳动者以欺诈手段签订劳动合同的法律效力与处理[3]

劳动合同缔约中劳动者的欺诈行为导致劳动合同履行中出现一系列问题和纠纷, 引发劳动争议。在求职应聘、签订劳动合同时, 劳动者一方通常处于较为劣势的地位, 一些劳动者为了满足用人单位的录用条件和要求, 获取一份满意理想的工作, 从而采用欺诈手段与用人单位签订劳动合同、双方建立劳动关系。

近年来, 关于劳动者以欺诈手段签订劳动合同引发的劳动争议案件数量一直处于增长态势。关于劳动者以欺诈行为订立劳动合同的问题, 《劳动合同法》第二十六条及第三十九条仅作出简单规定, 在面临复杂的劳动关系时, 劳动者的欺诈行为、劳动合同的效力及后续处理等问题亟须进一步解释和认定。

一、关于在劳动者欺诈情形下签订劳动合同的法律效力认定问题

(一) 如何判断劳动者在订立劳动合同时存在欺诈情况

欺诈, 是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。最高人民法院《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉 若干问题的意见 (试行) 》第68条规定,一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的, 可以认定为欺诈行为。根据上述司法解释, 欺诈具有如下构成要件: 欺诈故意、欺诈行为、表意人因欺诈陷入错误认识、表意人因错误认识作出错误的意思表示。[4]

劳动者在求职、在订立劳动合同时, 因处于劣势地位, 或为满足用人单位的录用条件, 或为诱导用人单位尽快做出聘用决定, 可能会出现以下行为: 虚构过往工作经历, 提供伪造学历证书、资质证书, 隐瞒、未如实告知自身素质等, 如司机提供虚假驾驶证照、保安员提供虚假无违法犯罪记录证明、女性劳动者在入职时并未告知用人单位已有婚育、怀孕等事实。

那么, 如何判断劳动者在签订劳动合同时的何种行为构成欺诈?

一般情况下, 我们认为劳动者若实施了伪造简历、提供虚假的学历证书、资质证书就可以被认定为欺诈行为, 但如果用人单位在招聘录用、签订劳动合同时, 并未提及岗位的录用条件, 在事后发现劳动者的工作经历、学历证书存在伪造情况,或是发现劳动者隐瞒了怀孕、婚育的事实, 能否认定劳动者存在欺诈行为?

案例一: 劳动者提供虚假学历, 并不必然导致劳动合同无效[5]

张某入职江苏某电子工业公司工作, 因在试用期内未达到公司的工作目标,与公司发生纠纷, 公司作出与其解除劳动合同的决定。张某不服公司决定, 提起仲裁、一审。

一审法院判决认定公司构成违法解除劳动合同, 需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。公司提起上诉, 在二审中主张张某不仅试用期未达到公司工作目标,而且存在提供虚假学历的情况, 张某入职时自称其为专科学历, 但实际并未达到专科学历, 张某违反如实告知义务, 骗取公司与其签订劳动合同, 张某的行为已构成欺诈, 故劳动合同无效, 公司可据此解除劳动合同。

二审法院经审理后认为, 公司在招聘张某时并未对其学历提出特殊要求, 且劳资双方并未特别约定张某应聘的销售岗位须具备相应专业学历, 故公司关于张某使用虚假学历应聘构成欺诈、劳动合同应属无效的主张缺乏相应的事实依据,判决驳回公司上诉。

本案例中的二审法院并没有认定劳动者提供虚假学历的行为构成欺诈, 关键在于其认为用人单位未履行如实告知义务在先, 即告知劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 如录用条件、学历要求。用人单位没有积极行使此项权利, 维护自己的知情权, 则劳动者就没有必要的告知义务, 即使后续发现劳动者存在提供虚假学历的行为, 劳动者也不构成欺诈。

案例二: 劳动者隐瞒怀孕, 用人单位未能证明岗位不招用孕妇的, 劳动合同并非无效[6]

李某入职北京某服饰有限公司, 在工作中与公司发生劳动争议纠纷, 从而诉诸法院, 公司以李某入职时隐瞒其已怀孕的重大事实、在应聘表和入职表上填写虚假信息为由, 主张双方签订的劳动合同因存在欺诈而应认定为无效合同。

二审法院审理后认为, 公司既没有在应聘表上注明或明确告知李某其所应聘的岗位不招用孕妇, 也没有提供证据证明该岗位不适合孕妇。且, 对于应聘表上“是否怀孕”一栏填写“否”及其他相关信息, 李某已经做出了合理解释, 公司并没有提供充分证据证明李某存在明知怀孕而故意隐瞒的情形, 因此, 对公司关于劳动合同无效的主张, 不予支持。

从这个案例可以看出, 怀孕是个人的权利同时也涉及个人隐私, 除非用人单位能证明该种岗位不适应孕妇, 或是已经事先告知劳动者该岗位不录用孕妇, 否则劳动者有权利不回答或者不如实告知怀孕的事实, 劳动者未如实陈述的行为并不能构成欺诈。

综上, 在认定劳动者是否存在欺诈的情况时, 需要结合用人单位是否首先行使应有的知悉权利来判断, 如果用人单位并未事先明确告知劳动者录用条件及禁忌, 即使事后发现劳动者存在学历造假、隐瞒怀孕及婚育等行为, 也不适宜认定劳动者的行为构成欺诈。

(二) 关于劳动者采用欺诈手段签订劳动合同的法律效力问题

用人单位因劳动者的欺诈行为陷入错误认识, 误以为劳动者是适格主体而与其签订劳动合同, 此类情况下, 劳动者以欺诈手段签订劳动合同的法律效力如何认定?

根据《劳动合同法》第二十六条第一款规定, 以欺诈、胁迫或乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同, 劳动合同无效。

尽管《劳动合同法》第二十六条有欺诈手段订立劳动合同无效的明确规定,但在法律实践中, 对劳动者以欺诈手段订立劳动合同的法律效力, 仍有如下两种争议观点:

第一种观点, 劳动者一旦采用欺诈手段, 劳动合同即无效。这种观点的支持者认为, 如用人单位已明确告知劳动者招聘及录用条件, 但劳动者在订立劳动合同时存在故意虚构重要事实及隐瞒关键情况的行为, 对用人单位陷入错误判断的后果具有希望、放任的心态, 用人单位陷入错误认识与其最终签订劳动合同, 就可以根据《劳动合同法》第二十六条的规定, 认定双方签订的劳动合同无效。

第二种观点, 劳动者虽以欺诈手段订立劳动合同, 但要根据欺诈的程度及影响后果来判断劳动合同是否无效。功利主义认为利益的最大化, 最优配置, 以实现大多数人的“幸福”。[7] 劳动者虽然实施欺诈行为, 使用人单位在违反自己意思真实的情况下, 与其签订劳动合同, 但在具体劳动合同履行过程中会产生两种不同情形及后果。如劳动者伪造工作经历而签订的劳动合同, 在履行过程中, 一种情形是劳动者由于能力或自身素质等问题, 确实无法胜任工作; 另一种情形是劳动者的虚假工作经历并不影响其工作表现, 其依然可以胜任工作。这两种不一样的后果导致不一样的处理结果, 所以劳动者以欺诈手段签订的劳动合同并非当然无效, 要看是否影响劳动合同最终的顺利履行效果。

笔者赞同第一种观点, 根据《劳动合同法》第三条规定, 订立劳动合同, 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。民法上的“帝王条款”诚实信用原则, 同时被列为劳动合同法的基本原则, 其之所以被引入劳动合同法, 就是要求劳动合同双方不欺诈、恪守信用, 方能构建和保障劳资双方关系的和谐、稳固。

另,《劳动合同法》第八条规定, 用人单位招用劳动者时, 有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明。劳动合同订立的双方都应当遵守诚实信用义务, 将自身真实的素质及条件告知用人单位。故, 劳动合同无效的认定和处理都应该遵从诚实信用这一基本原则。

《人力资源市场暂行条例》第二十三条规定, 个人求职, 应当如实提供本人基本信息以及与应聘岗位相关的知识、技能、工作经历等情况。该条例首次在国家立法层面强调劳动者求职时有如实提供相关信息之义务, 劳动者不仅对用人单位负此义务, 而且对人力资源服务机构也负有同等义务。该条例反映了立法上对诚信精神的倡导持积极、支持态度。

根据《劳动法》第十八条的规定, 无效的劳动合同, 从订立时候起, 就没有法律约束力, 自始无效。法律不保护非法权益, 劳动者以欺诈手段获取劳动权益, 劳动法律法规上已对此类欺诈行为的法律后果作出规制。无效合同自始没有法律约束力, 劳资双方的权利义务没有固定。

笔者认为, 前述第二种观点虽然具有合理性, 但在实际中却容易提高劳动者违反道德的风险概率, 即形成了对劳动者欺诈行为持允许、默许甚至是鼓励态度。对于用人单位而言, 如劳动合同最终效力是要根据双方履行效果而定, 双方订立合同时的告知义务就会变得没有必要。因此, 第一种观点显然更利于规范劳动关系, 更利于和谐劳动关系的构成与促进。

二、劳动合同因劳动者欺诈被认定为无效后的处理

(一) 关于采用欺诈手段签订劳动合同的劳动者与用人单位的劳动关系问题

劳动合同被确认无效后, 劳动者已经付出劳动的, 劳动关系是否存在? 关于这个问题, 在《劳动合同法》中并未作出明确规定, 且在理论与实践中亦存在争议。

一种观点认为, 劳动者欺诈, 劳动合同应当被确认为无效, 但劳动者的确为用人单位付出实际劳动, 故双方只要符合劳动关系的成立条件, 就存在事实劳动关系。

另一种观点则认为, 劳动者因欺诈造成用人单位发生错误认识, 在违背真实意愿的情形下与劳动者签订的劳动合同不仅无效, 且双方的劳动关系也不能够成立。

针对以上两种观点, 笔者认为, 劳动合同被确认无效是毋庸置疑的, 但劳动者与用人单位的劳动关系是否存在, 应斟酌具体案情判定。而且, 在具体的司法实践判例中, 也出现不同案情导致不同判定的情况。

案例三: 劳动者假冒他人身份与用人单位签订劳动合同, 仍可按照真实身份认定存在事实劳动关系[8]

深圳市某五金模具公司向深圳市社保局提出工伤认定申请, 称其员工黎某系其公司普工并在生产车间使用冲床时被冲床压手, 公司将黎某送至医院治疗, 黎某在工伤认定申请书的“受伤害人或亲属签字 (压指模) ”栏签署了岑某某的姓名, 公司方才发现岑某某入职时系假冒黎某的名字。深圳市社保局认定岑某某为工伤, 但公司主张岑某某假冒黎某身份入职而拒绝支付应由用人单位负担的工伤保险待遇。公司提起工伤认定行政诉讼, 一审及二审法院均认定深圳市社保局认定岑某某为工伤合法合理。

在这个案例当中, 二审法院认为岑某某冒用黎某的身份证入职五金模具公司, 与公司建立劳动关系, 深圳市社保局从而认定岑某某是公司员工, 其工作期间受伤为工伤是于法有据。劳动者假冒他人身份与用人单位签订劳动合同, 双方劳动合同应当可以被确认为无效, 但却并不意味着双方之间的劳动关系不成立,法院仍可按照劳动者的真实身份来认定与用人单位之间存在事实的劳动关系。

案例四: 劳动者提供虚假学历与用人单位签订劳动合同, 不成立事实劳动关系[9]

陆某在入职深圳某生物科技公司时, 提交了一份湖南大学本科学历, 但其后公司在其具体工作中发现其工作能力不佳, 于是查证陆某的学历, 发现陆某的真实学历为湖南大学专科学历, 故公司与其解除劳动合同。陆某不服, 提起仲裁要求公司支付解除劳动合同赔偿金。二审法院认定陆某存在严重欺诈行为, 双方的劳动合同自始无效, 公司无须向其支付解除劳动合同赔偿金。

在这个案例中, 二审法院以劳动者欺诈确认双方签订的劳动合同无效, 双方并未成立事实劳动关系, 与劳动关系相关的劳动者权益不能得到支持。

由以上两个案例可见, 劳动合同虽然可因劳动者欺诈无效, 但法院并非一概认定双方没有成立事实劳动关系, 而是需要根据具体情形斟酌而作判定。如第一个案例, 劳动者因欺诈导致劳动合同无效, 但如果不能够认定其与公司存在事实上的劳动关系, 则无法认定为工伤, 则对劳动者十分不利, 在劳动关系存续期间劳资双方的利益都应当得到保护。但在第二个案例中, 劳动者同样涉及欺诈, 但却不能被认定为已成立事实劳动关系。

(二) 关于采用欺诈手段订立劳动合同导致合同无效的处理问题

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定, 劳动合同被确认无效后, 用人单位对劳动者付出的劳动, 一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

对于解除劳动合同经济补偿金及未签劳动合同双倍工资问题, 由于劳动者采取欺骗手段与用人单位签订劳动合同, 故劳动者主观上具有恶意, 其应对无效行为的后果承担法律责任。即用人单位对于解除合同不负有缔约责任及违约责任。如劳动者要求经济补偿金或未签劳动合同期间的二倍工资, 其诉求不应予以支持。

三、用人单位如何识别及避免劳动者在签订劳动合同过程中的欺诈行为

(一) 明确公布录用条件

录用条件是用人单位选择是否录用应聘者的标准, 也是检验员工是否与岗位相匹配的标准。用人单位的录用条件既要包含用人单位对所招聘员工要求具备的基本条件, 如身体素质、性格要求等; 也要包括招聘岗位对员工的特殊要求, 如相应工作经验、学历资质、特殊技能技术、工作语言要求等。

如果公司在招聘公告中明确详细标识出录用条件时, 应聘者未能达到录用条件或是提供虚假符合录用条件的证明文件及材料, 显然属于违约、违法, 用人单位解除劳动关系自然合法有效。

(二) 招聘阶段进行背景调查

用人单位应当在招聘阶段就对应聘者开展背景调查, 而并非要等到其入职之后才开始进行调查, 提前预防的效果要比入职之后发现劳动者造假、认定不符合录用条件再解除劳动合同的效果更佳。

背景调查有以下几种方式进行: 首先, 可以通过公安部门、街道办事处等机构查询、核实应聘者的身份; 其次, 可以通过教育行政部门、学校、资质证书颁发部门、机构核实应聘者的学历、技能资质信息; 最后, 用人单位还可以通过应聘者的前工作单位询问、了解应聘者的工作表现、工作能力及离职原因等。

(三) 入职时进行个人基本信息登记

用人单位在入职时必须主动向劳动者了解情况, 让劳动者填写个人基本信息登记表。用人单位还需特别注意, 填写信息的范围应当是与工作有关, 不得涉及与工作并无关系的个人隐私。个人基本信息登记表上应同时注明信息登记虚假、隐瞒的后果, 如“劳动者在入职登记资料上所提供的信息 (包括但不限于学位证、毕业证、外语等级证书、资格证、身份证明、婚孕情况等个人有效证件及信息) 与本人实际情况不符的, 用人单位可按《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同”, 基本信息登记表应当要求劳动者本人亲自填写并签字确认。

关于“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资[10]

《劳动合同法》实施以来, 在涉二倍工资案件的审理中, 出现了对法律理解不一致、法律适用不统一的情况。部分地区省高院的指导意见也值得商榷, 本文从“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资这一焦点出发, 得出一个符合法理、企业能够承受且能够切实执行的结论, 应值得立法者和审判者参考。

《劳动合同法》第十四条规定, 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

上述法律条款规定了“满一年不与劳动者订立书面劳动合同”的情形, 此时是“视为订立无固定期限劳动合同”, 然而“视为订立”却“实未订立”。我在实务中遇到的很多劳动者在用人单位工作已经长达数年, 却从未订立劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条, 不与劳动者订立劳动合同, 自然涉及到二倍工资的赔偿。在审判实务中, 劳动争议仲裁委员会、法院多支持自用工之日起满一个月到不满一年期间11个月的二倍工资请求, 对上述第十四条“视为订立”而未订立的二倍工资请求, 即用工满一年之后的二倍工资请求便不再支持。

沟通中, 劳动争议仲裁委员会、法院不支持的理由常常是: 1. 审判惯例为支持11个月的二倍工资请求, 不支持用工满一年之后的二倍工资; 2. 若支持用工满一年之后的二倍工资, 可能涉及的是数年的二倍工资, 企业无法承受, 实际执行中不具有可操作性。

那么, 后面的二倍工资是否应该支持, 如支持, 应该如何支持? 现我们可作如下分析。

一、二倍工资的性质

《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资, 在实际工资已经支付的情况下,应当支付给劳动者的是二倍工资的差额部分, 讨论二倍工资的性质, 实际上是要分析这差额部分的性质, 因为已经实际支付给劳动者的工资是劳动者付出劳动的对价交换, 而二倍工资的差额部分获得与否的前提是劳动合同是否订立, 用人单位不签订书面的劳动合同, 往往侵害了劳动者的权益, 甚至导致了社会的不稳定因素, 也给行政部门的管理带来了不便。因此这二倍工资的差额部分应是用人单位支付给劳动者的一种惩罚性赔偿金。虽然《劳动合同法》第八十二条使用了“工资”的字眼, 但是二倍工资的差额部分并非实质意义上的工资。

二、二倍工资的时效

《劳动争议调解仲裁法》规定了劳动仲裁的两种诉讼时效, 实务中常称之为一般时效和特殊时效, 该法第二十七条第一款规定了普通的侵权需要在一年时效期间内申请劳动仲裁, 以获得救济, 其对应一般时效; 第二十七条第四款规定了在职期间的劳动报酬的不受一年时效的限制, 即拖欠超过一年也受保护, 其对应特殊时效。但既然二倍工资的差额部分性质不属于工资, 不是劳动报酬, 自然不受特殊时效的保护, 应适用一般时效, 即时效期间为一年。

通过以上分析, 假设一个劳动者在一个用人单位工作了5年, 从未签订劳动合同, 那么当这个劳动者起诉要求自用工之日起满一个月到不满一年期间二倍工资时候, 若用人单位已经采用了时效抗辩, 即这不是劳动报酬, 应适用一年的一般时效。劳动者工作了5年, 应该早已经超过了诉讼时效, 此时, 劳动争议仲裁委员会、法院就不应再支持这自用工之日起满一个月到不满一年的这11个月的二倍工资请求。

那么这个工作了5年的劳动者, 是否自用工之日起满一年之后的二倍工资就无法获得支持了呢, 根据举轻以明重的原则, 即民法中的当然解释方法[11], 不订立书面劳动合同不满一年尚需对用人单位以支付二倍工资的惩罚, 满一年以上仍不订立书面劳动合同的, 用人单位当然的也应支付二倍工资, 且理应得到更重的惩罚。

全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《最新 〈中华人民共和国劳动合同法〉 解读与案例》认为: 劳动合同法第八十二条与劳动合同法第十条、第十四条的基本法理是解决书面劳动合同签订率偏低的措施, 具体规范思路是逐步推进和经济手段制约。从用工之日起, 有两个节点分三个阶段。

两个节点为: 一个月和一年。

三个阶段为: 用工之日起一个月内, 超过一个月不满一年, 超过一年。

相应的措施为: 第一阶段为缓冲期, 第二阶段为二倍工资的惩罚, 第三阶段为无固定期限劳动合同加二倍工资。

我们看到, 这三个阶段相辅相成, 与举轻以明重的当然解释法律原则相呼应, 由没有惩罚措施的缓冲阶段到惩罚再到更加严厉的惩罚。因此, 对于“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资应予支持, 即上面那个工作了5年的劳动者, 自用工之日起一年之后的二倍工资法院应该支持, 但若支持剩下的四年的二倍工资的话, 对于企业来说的确是巨大的负担。考虑到做出判决后,执行工作的可操作性, 使惩罚金额在企业的可承受范围之内, 法院可以此二倍工资并非劳动报酬为由, 仅支持一年诉讼时效内的二倍工资即可, 一般情况下为一年时间的二倍工资差额。相对于当下部分法院一贯的判决, 这样的判决应该是更加合乎法理的。

员工入职法律风险防范[12]

案件的多发性和裁判结果的争议性, 使劳动争议近几年一度成为社会关注的焦点, 2014年十大广受关注的劳动争议案件中, 就有两件出自员工入职管理环节。员工入职法律风险防范是企业规范劳动用工管理体系的第一道防火墙, 其中涉及以下几个方面, 不容企业忽视。

一、招聘广告的法律风险防范

关于招聘广告的法律风险防范, 企业应当注意以下两个方面:

一是录用条件应当明确具体。录用条件是企业针对不同岗位所要招聘的人员自行制订的标准, 是企业在试用期内考核新入职员工是否合格的标准。企业制定录用条件应当根据工作岗位的需要将条件逐一列出, 避免使用“一切服从企业安排” “较高工作积极性”等模糊语言, 尽量将录用条件量化, 增强操作性和执行性。录用条件通常包括以下三个方面: 1. 劳动者的基本情况和资质条件, 比如年龄、学历、工作经验、外语水平等; 2. 劳动者的工作能力, 包括岗位职责和用人单位要求的其他条件等; 3. 劳动者的道德条件, 比如劳动者应忠于职守、诚实守信等。企业切勿将招聘条件等同于录用条件, 招聘条件是企业招聘员工最基本的条件, 语言相对简单模糊, 不需要员工确认即有效。录用条件必须明确具体、严谨周密, 需要员工的确认才对员工发生效力。笔者建议企业尽量针对不同的工作岗位制作有别于招聘条件的录用条件, 便于求职者明确工作职责, 同时提高企业招聘工作效率。

二是招聘广告中不得有就业歧视或涉及隐私等禁止性内容。根据《就业促进法》 《就业服务与就业管理规定》的规定, 劳动者享有平等就业的权利, 招聘广告中不得有关于劳动者的民族、种族、性别、宗教信仰、户籍、身体残疾等歧视性内容。招聘广告不得涉及劳动者的隐私, 《劳动合同法》第八条规定“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明”。据此, 劳动者的说明义务仅限定在“与劳动合同直接相关”的范围内, 与劳动合同无关的家庭状况、财产状况、恋爱状况等应属于隐私权的保护范围。招聘广告若涉及上述禁止性内容, 企业可能面临侵权诉讼的风险。

二、企业入职审查工作中的法律风险防范

入职审查是员工入职的最后一道关卡, 很多劳动争议的发生都是在这个环节埋下的定时炸弹。根据《劳动合同法》的规定, 笔者建议企业应当严格审查员工的年龄、学历、资格资历、身体健康、是否与原单位解除或终止劳动关系等方面。如果招聘高管, 企业还应当审查是否有违反保密协议、竞业限制协议、服务期协议的情形。针对审查结果, 企业可以制作相关书面文件, 要求入职人员在《声明》或《保证书》上签字确认。另外, 对联系方式 (通信地址) 的确认也是入职审查不可忽视的工作。企业可以《确认书》的方式要求员工对联系方式 (通信地址) 进行签字确认,《确认书》上应写明“经员工签字确认的上述联系方式(通信地址) 即为企业送达书面文件的有效地址”, 并保留证据。

为防万一, 笔者建议企业将审查事项中存在不实和欺瞒的情形, 以及员工不能提供相关资料的情形均视为“不符合录用条件” “严重违反用人单位规章制度”的情形, 企业一旦发现则可根据《劳动合同法》第三十九条的规定单方面解除劳动合同, 尽量将损失降至最低。

三、“试用期间被证明不符合录用条件”的正确理解和运用

《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同: (一) 在试用期间被证明不符合录用条件……”实务中, 很多企业都知道“不符合录用条件”是企业单方面解除劳动合同的理由, 不需要提前30天通知也不用支付经济补偿金, 却忽视了企业须承担证明劳动者在试用期“不符合录用条件”的举证责任, 导致仲裁或诉讼中只有口头陈述无真凭实据, 从而陷入违法解除劳动合同的困境败诉。

为避免举证不能, 笔者建议: 1. 在招聘广告、劳动合同、任职说明等书面文件中约定明确具体的录用条件, 并要求劳动者对相关证据签字确认; 2. 规章制度的相关内容作为录用条件的, 向员工公示后要求员工签字确认; 3. 《解除劳动合同通知书》应在试用期内作出, 同时在试用期内交由员工签收; 4. 企业应当在《解除劳动合同通知书》中说明理由和法律依据; 5. 建立规范的考核制度, 使录用条件易于操作和执行。

案例分析

员工再次入职同一用人单位能否约定试用期?

2011年5月3日, 李晨进入曙光公司工作, 担任研究顾问职务。双方签订为期两年的劳动合同, 试用期3个月。 2012年4月23日, 李晨提出辞职。 2012年6月19日, 李晨再次进入曙光公司工作, 双方签订了新的劳动合同, 工作内容和薪资与离职前完全相同, 可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。没想到, 还没过试用期李晨就被单位以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。“两次约定试用期是违法的!”李晨向劳动争议仲裁委员会提出申诉, 要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1. 35万元。经仲裁裁决, 对该请求不予支持; 李晨不服, 向法院提起诉讼。上海一中院二审判决驳回了李晨的诉讼请求。

试用期是指用人单位对新入职员工进行思想品德、工作态度、工作能力等方面进行考察的时间期限。《劳动部办公厅对 〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》 (劳办发 〔1996〕 5号) 对试用期的定义是, “用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期”。

《劳动合同法》第十九条第二款规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。该条款的理解和运用, 实务中向来存在争论。一种观点认为, 不论是否存在劳动合同续订、劳动者离职一段时间后再入职或者劳动者换岗等情形, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。重庆市人力资源与社会保障局于2014 年3 月20 日答复来信 (渝人社信箱 〔2014〕 2710) 时明确说明,“根据《劳动合同法释义》 (《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编) 的解释, 劳动者试用期结束后, 无论在劳动合同期限内还是劳动合同续订, 劳动岗位发生变化, 用人单位不得再约定试用期。劳动合同续订或者终止后一段时间又招用劳动者的, 对该劳动者, 用人单位不得约定试用期”。另一种观点则认为, “只能约定一次试用期”仅指“同一劳动关系存续期间”, 劳动者离职一段时间后再入职同一用人单位, 是不同的劳动关系存续期间, 因此可以再次约定试用期, 本案裁判者或也持这种观点。

1994年, 《劳动部办公厅关于 〈劳动法〉 若干条文的说明》 (劳办发 〔1994〕289号) 规定, “试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者”。两年后, 劳动部又在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 (劳部发〔1996〕 354号) 规范性文件中规定, “用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。从立法沿革看, 立法趋于严格。

那么, 续签劳动合同时再次约定试用期又该如何处理? 实务中, 裁判者一般都直接认定违法, 用人单位如果在重新约定的试用期内以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同, 即面临违法解除劳动合同的法律风险。因此, 新的司法解释出台之前, 笔者不建议企业在员工离职一段时间后再入职, 以及续签劳动合同的场合与该员工再次约定试用期。企业确需对员工的工作能力等方面重新考核的,不妨利用规章制度、薪资福利等相对“柔和”的管理手段实现资源的优化配置,避免讼累。

试用期风险识别与防范[13]

员工入职, 用人单位一般会和员工约定试用期。 《劳动合同法》关于试用期的条款共有八条, 本文拟对这些规定进行梳理和分析, 并对员工试用期间用人单位风险的识别和防范进行探讨。

一、《劳动合同法》关于试用期的规定

《劳动合同法》关于试用期的规定共有如下八条, 分别是:

1. 第十七条第二款关于劳动合同的可选条款;

2. 第十九条关于试用期的期限和次数;

3. 第二十条关于试用期的工资;

4. 第二十一条关于试用期劳动合同的法定解除条件;

5. 第三十七条关于试用期劳动合同解除的通知期;

6. 第三十九条关于试用期劳动合同的法定解除条件;

7. 第七十条关于非全日制用工不得约定试用期的规定;

8. 第八十三条关于违法约定试用期的法律责任。

二、试用期的风险点识别

根据上述的法律条文, 试用期用人单位的风险点主要在于以下六个方面:

1. 试用期的期限与劳动合同的期限不匹配;

2. 多次约定试用期;

3. 试用期的工资;

4. 不得约定试用期的情形;

5. 仅约定试用期的劳动合同;

6. 试用期劳动合同的解除。

三、试用期用人单位风险的防范

1. 试用期的期限规定及违法后果

(1) 试用期的期限规定

试用期的期限应当符合法律的规定。劳动合同的期限与试用期的期限有着直接的关系, 劳动合同期限的长短决定了试用期期限的长短, 试用期可以短于法律的规定, 但不能超过法律规定的期限。具体参考以下表格:

(2) 违法约定试用期的法律后果

根据《劳动合同法》第八十三条的规定, 约定的试用期超过法定试用期的期间, 用人单位需向劳动者按其转正后的工资标准支付赔偿金。

2. 多次约定试用期

(1) 《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即在同一劳动关系存续期间不得约定二次及以上的试用期。

(2) 延长试用期是否属于再次试用? 试用期内, 用人单位对劳动者不甚满意, 与劳动者协商延长试用期是否也属于再次约定试用期? 这是一个有争议的问题, 个人认为, 既然对试用期进行了二次约定, 应当认定为是对试用期进行了二次的约定。且延长试用期也可能超过法定的试用期的规定。故不建议用人单位与劳动者约定延长试用期。

(3) 法律责任。对于第二次约定的试用期间, 若已经履行的, 按《劳动合同法》第八十三条的规定, 用人单位需要向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

3. 试用期工资的约定

(1) 根据《劳动合同法》第二十条的规定, 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。此处的工资是指基本工资还是指包括基本工资、岗位工资、奖金等所有劳动报酬的总和? 从不得低于用人单位所在地的最低工资标准的规定来看, 此处的工资是指工资总和。理由在于, 不低于最低工资是指劳动者的总收入不低于最低工资标准而非基本工资不低于最低工资标准。

(2) 根据本条规定, 试用期工资是否需要同时满足不得低于本单位相同岗位最低档工资和劳动合同约定工资的百分之八十抑或只需要满足其中的一个即为合法? 本单位相同岗位最低档工资标准可能低于或高于劳动合同约定的工资的百分之八十, 二者不一致时, 应当以何为标准? 从立法本意看, 这条规定是保障劳动者试用期的工资权益, 应当按就高不就低的原则解释。但从本条规定的字面意义理解, 只要满足二个条件中的一个就符合法律的规定。

(3) 法律责任。对约定的试用期工资违反法律规定的责任, 《劳动合同法》并无对应的法律条款, 但由于本条规定已经确定了试用期工资标准, 若违反, 对实际工资与法定标准的工资差额部分, 用人单位有补齐的义务。

4. 不得约定试用期的情形

(1) 三种情形不得约定试用期。一为劳动合同期限少于三个月的 (不包括三个月) 劳动合同, 二为以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 三为非全日制用工的劳动合同。

(2) 法律责任。若违法约定试用期, 根据《劳动合同法》第八十三条的规定, 用人单位需要向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

5. 仅约定试用期的劳动合同

(1) 仅约定试用期的劳动合同是指劳动合同关于期限的规定仅约定了试用期而未约定劳动合同的期限。

(2) 法律责任 (后果)。这种合同并不是无效的合同, 只是试用期的约定不成立, 法律后果是这种合同就是劳动合同。在合同的解除和终止方面不适用试用期的相关法律规定。此类合同到期用人单位不续订劳动合同, 需要支付经济补偿金; 违法解除合同需要支付赔偿金; 不能以试用期不符合录用条件解除合同。

6. 试用期劳动合同的解除

(1) 试用期用人单位解除劳动合同相比正常的解除劳动合同多了一个“在试用期被证明不符合录用条件的”。这段文字包含三个层面的意思, 一是有录用条件, 二是劳动者不符合录用条件, 三是用人单位还要能够证明劳动者不符合录用条件。

(2) “在试用期被证明不符合录用条件的”并非试用期间用人单位可解除劳动合同的唯一理由。符合《劳动合同法》第三十九条规定的其他情形及第四十条第一项、第二项规定的情形, 用人单位也可解除劳动合同。很多用人单位的HR误认为只能以“在试用期被证明不录用条件的”的理由解除试用期员工的劳动合同。

(3) 劳动者在试用期提出解除劳动合同只须提前三天通知用人单位即可, 并非需要提前一个月通知用人单位。有些用人单位要求试用期员工辞职要提前三十天通知为由, 拒绝结算员工的工资, 其实并不合法。

(4) 试用期内用人单位解除劳动合同的, 也需要向劳动者说明理由。

(5) 试用期不得解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第二十条的规定, 在试用期内, 除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外, 用人单位不得解除劳动合同。这与员工转正后用人单位可解除劳动合同的情形有些区别, 员工转正后, 用人单位还可依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定及《劳动合同法》第四十一条经济性裁员的规定, 解除劳动合同。

(6) 法律责任。违法解除试用期劳动合同的, 根据《劳动合同法》第四十八条的规定, 劳动者可要求继续履行劳动合同或支付违法解除劳动合同的赔偿金。

典型案例

李某于2014年6月1日入职A公司, 双方签订劳动合同, 劳动合同约定, 劳动合同期限为1 年, 月工资10000 元, 试用期3 个月, 试用期月工资8000 元。2015年1月, 双方发生劳动争议, 李某遂提起劳动仲裁, 要求公司支付违法约定试用期的赔偿金10000元及其他一些诉求。劳动争议仲裁委员会认为, 根据《劳动合同法》第十九条第一款的规定, 劳动合同期限为一年的, 试用期不得超过二个月。现用人单位与劳动者约定的试用期为三个月, 违反了法律的规定, 应按《劳动合同法》第八十三条的规定, 向劳动者支付赔偿金10000元, 支持了李某的该项请求。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同的实务要点[14]

在某些情况下, 与劳动者签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”更有利于用人单位合理使用劳动力, 但由于现行法律法规对该类劳动合同的规定不多, 且实务操作中该类劳动合同的使用较少, 以致部分人事管理人员对该类劳动合同有一些误解, 为此, 笔者对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的实务要点进行了如下解读, 以备用人单位参考。

一、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用范围

《劳动合同法》第十五条规定, 以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。同时, 该法于第十九条规定, 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期。

有关法律法规, 虽没有明确规定该类劳动合同的适用范围, 但实务中主要是三类情形: (1) 以完成单项工作任务为期限的劳动合同; (2) 因季节原因临时用工的劳动合同; (3) 其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

笔者认为, 除以上情形外, 最好不要任意使用该类劳动合同。同时, 针对任务完成标志, 一定要设定客观明确的标准。

二、以完成一定工作任务为期限的劳动合同与无固定期限劳动合同

《劳动合同法》规定, 订立无固定期限劳动合同的情形之一是“连续订立二次固定期限劳动合同”, 因此, 签订二次以上“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”不构成签订无固定期限劳动合同的前提。但, 如果“恶意”将固定期限劳动合同分解为数个以完成一定任务为期限的劳动合同的, 此类行为可能被认定为以合法形式掩盖非法目的, 同样会导致无固定期限合同的适用。

在以完成一定工作任务为期限的用工形式下, 用人单位也应当与劳动者订立书面劳动合同, 否则超过一年也视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

三、以完成一定工作任务为期限的劳动合同与补偿金

《劳动合同法》第四十六条第五项明确规定劳动合同期满终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同, 但《劳动合同法实施条例》 (以下简称《条例》) 第二十二条对此作出了补充规定,《条例》规定, 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的, 用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

四、以完成一定工作任务为期限的劳动合同与加班费

以完成一定工作任务为期限的劳动合同实质上是期限特殊的有固定期限的劳动合同, 它不同于承揽合同, 因此, 签订该类合同的劳动者享有与签订固定期限劳动合同的劳动者一样的休息休假权, 如果存在加班的情况, 用人单位应当支付加班费。

五、以完成一定工作任务为期限劳动合同期满与提前通知义务

从目前国家层面上来讲, 法律、行政法规并未要求用人单位必须提前通知劳动者续签或终止劳动合同, 且以完成一定工作任务为期限劳动合同的终止时间在客观上也存在许多不确定的因素, 因此, 笔者认为, 对该类劳动合同用人单位不应承担提前通知的义务。

案例分析

以完成一定工作任务为期限的劳动合同约定试用期违法

宋某某于2010年8月12日起在甲公司处从事工程监理工作, 同日, 双方签订以完成一定工作任务为期限的《劳动合同》, 后双方口头约定了试用期 (宋某某录音为证) , 2010年8月25日, 甲公司以“试用期考核不合格”为由与宋某某解除劳动合同。 2010年8月31日, 宋某某向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 要求甲公司支付违法约定试用期赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金等请求。本案经过仲裁、一审、二审三个阶段, 劳动争议仲裁委员会、法院均认为以完成一定工作任务为期限的劳动合同约定试用期违法。

笔者认为, 以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 不得约定试用期, 该禁止性规定是不以何方提出约定试用期为前提的, 因此, 对于该类劳动者, 用人单位不得以“试用期考核不合格”为由予以辞退, 但可以“严重违反规章制度”等《劳动合同法》及其他法律法规规定的其他理由予以解雇。

签订无固定期限劳动合同时是否需考虑合并工作年限[15]

近期一家客户单位人事经理咨询: 其所在公司成立于2016年, 最近有几位员工的劳动合同即将到期, 问笔者是否可以跟这些员工终止劳动关系。笔者了解到该公司员工大部分来自之前的一家公司, 为表述方便, 我们把之前那家公司称为A公司, 现公司称为B公司。 A公司已经于2016年因经营期限届满解散, 依法和全体员工终止了劳动关系, 并支付了经济补偿金。目前合同即将到期的这几位员工都是A公司的老员工,B公司成立后, 又和B公司签订了固定期限劳动合同。B公司与A公司投资人和法定代表人不同, 但其经营地址和业务内容与A公司一致。

笔者分析后, 认为B公司所担心的最大法律风险其实在于, 该部分合同即将到期的员工在A公司的工作年限是否会被合并计算到B公司。如果根据《劳动合同法实施条例》的规定可以合并计算工龄, 则该部分员工的实际连续工作年限有可能达到或超过10年, 根据《劳动合同法》第十四条规定“在该用人单位连续工作满十年的”, 劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同, 按照江苏省的司法实践, 如果劳动者提出该要求, 企业无权拒绝, 更不能以合同到期为由终止, 否则, 企业需承担违法终止的法律责任; 如果不需要合并计算, 那么该部分员工与B公司仅仅签订了一次固定期限合同, 企业可以到期终止劳动关系, 只需要支付相应的经济补偿金即可。

当然, 除此以外, 这里面还存在着其他的法律事实需要确认, 即A公司与B公司是否为关联公司, 以及劳动者是否属于非因本人原因从原用人单位A公司被安排到B公司工作。为便于展开分析, 笔者结合《劳动合同法实施条例》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四)》 (以下简称《司法解释 (四) 》 ), 将上述情形归纳为两个问题予以展开讨论。

第一个问题:A公司与B公司是否为关联企业, 以及劳动者是否属于非因本人原因从原用人单位被安排到其他单位工作?

根据《公司法》规定, 关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系, 以及可能导致公司利益转移的其他关系。如果两个企业之间存在上述关联关系的, 则通常会被认定为关联企业。但A公司与B公司分属两个独立法人企业, 存续时间有先后, 且二者投资人与法定代表人均不相同, 财产也各自独立, 仅仅是经营地址一致和业务相同, 二者之间并不具备承继、分立等情形, 故不应当被认定为关联企业。

劳动者在A公司到期解散时, 已经依法终止劳动关系, 并领取了经济补偿金,此时已经具备和其他企业建立新的劳动关系的自由, 可以自主决定是否进入B公司工作, 因此不同于因企业改制、合并、分立或者受原用人单位指派到新用人单位工作等劳动者个人无法作出选择的情形, 不属于《司法解释 (四) 》第五条所规定的“非因本人原因从原用人单位被安排到其他单位工作”。

第二个问题: 在劳动者要求签订无固定期限合同时, 是否应将其原用人单位和新用人单位的工作年限合并计算?

经对照《劳动合同法实施条例》以及《司法解释 (四) 》, 笔者发现两者之间在表述上存在着些许差异。

《劳动合同法实施条例》第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的, 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的, 新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时, 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

《司法解释 (四) 》第五条则规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作, 原用人单位未支付经济补偿, 劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同, 或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同, 在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时, 劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的, 人民法院应予支持。”

二者对于如何处理工作年限合并问题的规定, 从表面上看似乎相同, 但其文义指向却并不一致。 《劳动合同法实施条例》将连续计算工作年限作为普适性规定, 仅仅在新用人单位计算支付经济补偿时, 如原用人单位已经支付经济补偿的, 则对原有工作年限不再计算, 而对于签订无固定期限、计算医疗期等问题并未明确排除。《司法解释 (四) 》则针对原用人单位未支付经济补偿的前提, 规定在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时, 劳动者请求合并计算的, 予以支持。从该条款的文义看, 工作年限合并计算并非普适性规定, 限定于原用人单位未支付经济补偿的情形以及计算经济补偿金或赔偿金事项。

司法实践中, 对于原用人单位未支付经济补偿的, 在签订无固定期限劳动合同问题上, 法院从保护劳动者权利出发, 绝大多数适用《劳动合同法实施条例》第十条的规定, 认为应当合并计算工作年限。如青岛市中级人民法院在 ( 2016)鲁02民终4062号判决中所言: “该条文 (指《劳动合同法实施条例》第十条)主旨是基于司法实践中, 用人单位根据市场经济需要和自身经营状况进行企业改革和产业结构调整时, 不可避免地将导致用人单位主体的变动。而用人主体的变动必然对劳动合同运行产生影响, 进而影响到劳动者的合法权益, 尤其是对在原用人单位中工作即将满10年或者距离退休不足5年的劳动者, 若不当认定, 则将剥夺劳动者签订无固定期限劳动合同的权利, 不能达到《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者的目的。”但也有部分法院对此问题持否定看法, 其依据即《司法解释 (四) 》第五条, 如合肥市中级人民法院作出的 (2015) 合民一终字第03252号民事判决, 认为司法解释第五条规定是特指在解除劳动关系经济补偿金争议中可以合并计算工作年限的情形, 不适用于签订无固定期限劳动合同事项。

对于原用人单位已经支付经济补偿金的前提下, 就签订无固定期限劳动合同问题是否应连续计算工作年限? 在司法实践中也出现了不同观点, 多数法院的观点认为, 原用人单位已经支付经济补偿金的, 表明劳动者和用人单位之间就原有劳动关系项下的权利义务得到了最终解决, 原工作年限予以中断。但也有个别判例, 如南京市中级人民法院 (2014) 宁民终字第4167号判决认为, 《劳动合同法实施条例》第十条规定劳动者在原用人单位已经领取过经济补偿金的, 新用人单位在计算经济补偿金时不再计算劳动者在原用人单位的工作年限, 并无劳动者因在原用人单位领取过经济补偿而不能将前后工作年限合并计算而要求签订无固定期限劳动合同的内容, 进而支持劳动者签订无固定期限合同的请求。

笔者认为, 在《司法解释 (四) 》和《劳动合同法实施条例》存在一定冲突的情况下, 应当优先适用《司法解释 (四) 》的规定。首先, 司法解释是最高人民法院根据法律授权就法律适用作出的解释, 其法律位阶高于行政法规; 其次, 《司法解释 (四) 》的制定时间要晚于《劳动合同法实施条例》, 应遵循后法优于前法的一般规则。另外, 从劳动关系的整体性和劳动关系中不同主体的利益衡平角度考虑, 原用人单位未支付经济补偿的, 新用人单位应当将劳动者原工作年限合并计算, 且不仅仅适用在计算解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金问题上, 这样才有利于保护劳动者利益, 避免用人单位利用强势地位将劳动者在不同用人单位之间随意调动, 损害劳动者因工作年限而可以获得的利益; 在原用人单位已经支付了经济补偿金的情况下, 劳动者因工作年限而获得的利益已经基本获得满足, 应当视作工作年限中断, 并在计算经济补偿金或赔偿金以及签订无固定期限等问题上一视同仁, 否则, 会导致不合理增加用人单位负担, 对实现保护劳动者利益的目标也是弊大于利。就篇首的案例而言, 该部分员工因在原用人单位A公司已经领取了经济补偿金, 其工作年限不应当合并计算到新用人单位B公司,B公司可以在劳动合同到期时, 终止劳动关系。

在用人单位的用工实践中, 上述两个问题联系紧密且经常出现, 但法律的语焉不详或者不同法律法规之间的冲突, 客观上给用人单位带来很大困惑, 也导致裁审机关理解迥异、尺度不一。笔者认为, 对于在新旧两个不同用工主体之间的权利义务处理, 比如工作年限问题, 仍应当遵循民法中法人独立承担民事责任的原则, 除有法律明确规定, 不宜突破该原则, 否则, 容易导致法律适用混乱, 不利于保证各类民事关系的稳定。对于本文所提出问题的理解, 应局限于《司法解释 (四) 》的具体规定, 即对于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的, 只有在原用人单位未支付经济补偿金的情形下, 才可以将原工作年限合并计算到新用人单位。对于法律未做规定的其他事项, 不宜轻易僭越。

对女职工特殊保护实务[16]

现代社会, 女性越来越多地参与到社会工作中, 但由于女性自身的特点以及现实社会中人们的观念导致了女性在就业、工作中遭遇各种权益受损的情况。为了保护女职工的合法权益, 法律设置了一些特殊保护规定。那么, 用人单位应当如何面对及应用这样的特殊保护规定呢? 法律对用人单位的限制性规定是否等于女职工可以恃宠而骄呢?

一、关于女职工“五期”的法律规定

通常情况下, 谈及法律对女职工的特殊保护, 人们首先想到的都是女职工的“三期”, 即“孕期、产期、哺乳期”, 那么经常被忽略的另外两期是什么呢? 其实除了上述三期外, 女职工的五期还包含了“经期、更年期”, 我国法律对女职工上述“五期”具体规定为:

(一) 关于女职工孕期、产期、哺乳期的保护

1. 关于女职工孕期、产期、哺乳期休假的规定

(1) 中央层面

《劳动法》第六十二条,《女职工劳动保护特别规定》第七条、第九条。

(2) 地方层面

在上述规定基础上, 各省、自治区、直辖市对于女职工产假都出台了相应的规定, 同时还对男方在配偶生产时给予一定的护理假, 例如: 《云南省人口与计划生育条例》第二十二条: “机关、企业事业单位、社会团体和其他组织的工作人员登记结婚的, 在国家规定的婚假外增加婚假15天; 符合法律、法规规定生育子女的, 除按照国务院《女职工劳动保护特别规定》休假外, 女方延长生育假60天, 男方给予护理假30天。”

2. 关于女职工孕期、产期、哺乳期期间对用人单位的限制性规定

《劳动法》第二十九条、第六十一条、第六十三条,《劳动合同法》第四十二条,《妇女权益保障法》第二十七条, 《女职工劳动保护特别规定》第五条、第六条。

(二) 关于女职工经期、更年期的保护

《妇女权益保障法》第二十六条, 《女职工保健工作规定》第七条、第十三条。

二、女职工孕期、产期、哺乳期常见问题的应对

女职工在三期时通常会遇到诸如休息休假、调岗调薪、解除合同等各方面的问题, 遇到这些情况时用人单位应当如何应对? 法律对于女职工的特殊保护, 是否就是女职工可以恃宠而骄的工具呢?

(一) 产假常见问题及应对

1. 产假提前休

在现实生活中, 孕妇怀孕时身体会产生不同的反应, 胎儿的成长也会有不同的情况。部分孕妇在怀孕时, 可能因为身体原因, 需要提前休产假。

虽然根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定: “女职工生育享受98天产假, 其中产前可以休假15天……”但该规定并非强制性规定女职工必须提前15天休假, 用人单位完全可以尊重女职工的意愿, 灵活安排产假休息时间。对于因身体原因确实需要提前休产假的, 女职工应当按照用人单位要求提供医疗机构的证明,并按照用人单位规章制度办理请假、休假手续。而用人单位应当完善规章制度, 并根据女职工的实际情况灵活处理女职工产前假, 例如: 若孕妇申请提前休产假后导致最终享受的产假超出法定天数的, 用人单位可以将超出天数按病假处理。

2. 产假工资

结合《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定, 实践中, 一般采取“就高不就低” “两者选一”原则, 若女职工在生育期间享受的生育津贴低于女职工产假前工资标准的, 用人单位应当补足差额部分; 若女职工在生育期间享受的生育津贴高于女职工产假前工资标准的, 用人单位不得克扣高出部分, 应当将生育保险基金支付的全部津贴发放至女职工手中。

(二) 调岗调薪常见问题及应对

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定, 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

对此, 用人单位若试图通过调岗的方式, 达到降低工资或逼迫女职工辞职的目的, 必然要承担不利的法律后果。但法律也并非绝对禁止用人单位在女职工三期内进行调岗, 若女职工主动提出调岗的, 则用人单位可以根据女职工的意愿进行安排。除此之外, 用人单位可以通过以下方式进行调岗:

1. 单方调岗

若女职工原岗位工作属于法律规定女职工经期、孕期、哺乳期禁忌从事劳动范围的, 用人单位在保障女职工权益不受损害的情况下, 可以进行单方调岗。

若女职工三期内确实存在不能胜任原岗位工作情形的, 根据《女职工劳动保护特别规定》第六条的规定, 用人单位可以根据医疗机构证明对女职工进行调岗。

2. 协商调岗

若女职工未主动提出调岗要求, 也不存在用人单位上述可以单方调岗情形的, 用人单位确实需要安排女职工调岗时, 首先调岗的理由应当合理, 其次应当采取与女职工协商一致的方式, 并且双方协商的结果应当经过女职工书面同意并确认。否则, 用人单位的调岗行为很可能招致不利的法律后果。

3. 薪随岗动

法律规定用人单位不得因女职工三期降低其工资, 但并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的绩效考核报酬。如果用人单位有严格完善的薪酬绩效管理制度, 则与工作业绩挂钩的绩效奖金、销售提成, 与出勤天数挂钩的全勤奖金等, 用人单位可以根据女职工当月绩效考核结果、出勤天数予以发放。也就是说, 在合理的调岗及健全的规章制度下, 合理的“薪随岗动”也是允许的。

(三) 解除合同常见问题及应对处理

根据法律规定, 用人单位不得因女职工三期与其解除劳动合同, 但这是否意味着只要女职工处于三期内, 用人单位就不能与其解除合同?

《劳动合同法》第四十二条虽然禁止用人单位依据劳动合同法第四十条、第四十一条解除三期女职工的劳动合同, 《劳动合同法》第三十九条却不在其列。因此, 用人单位只要能证明女职工存在劳动合同法第三十九条所列的行为, 哪怕女职工处于三期期间, 用人单位也可据此与其解除劳动合同。需要注意的是, 实践中对于用人单位的举证责任要求非常严格, 因此, 用人单位据此与三期期间的女职工解除劳动合同时, 应具备充足的证据证明材料。为此, 用人单位应当做到:

1. 建立、健全企业规章制度, 并且明确各项制度执行的条件、行为、后果等, 且确保职工自入职时即知晓企业规章制度。例如, 可以通过发放员工手册并经员工签收、公示公告栏、 OA系统公布、邮件等方式对此进行确认。

2. 在日常经营活动中, 注意保存用人单位与女职工工作往来相关的资料。

3. 一旦发现三期期间的女职工存在法定解除情形的, 及时锁定证据。

由此可见, 即便法律对于女职工在孕期、产期、哺乳期, 甚至经期、更年期都有特殊保护, 但绝不等于女职工可以恃宠而骄、为所欲为。法律是一把双刃剑, 不仅为人们撑起一把保护伞, 同时也约束着人们的行为。因此, 无论女职工或是用人单位, 应当正确利用法律武器维护自己的合法权益。

高级管理人员劳动关系管理实务[17]

自《劳动合同法》实施以来, 用人单位在处理劳动关系方面日益谨慎, 但在其与高级管理人员之间的劳动关系中, 却常常出现管理的误区和盲区。我们现依据《公司法》、 《劳动合同法》等相关法律法规的规定, 结合司法实务, 就设有董事会的非上市公司的高级管理人员的劳动关系的管理问题, 作如下分析, 以备参考。

一、关于高级管理人员的范围

《公司法》规定: 高级管理人员, 是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员[18]。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三)》起初的征求意见稿曾规定:《劳动合同法》第二十四条中“用人单位的高级管理人员”, 是指用人单位的董事长、副董事长、总裁、总监、经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及用人单位章程规定的其他人员。虽然征求意见稿中关于“高级管理人员”范围的内容最终未出现在颁布实施的正式稿中, 但可见, 司法实践中, 劳动法范畴与公司法范畴对“高级管理人员”的理解略有不同, 而主流的观点还是按《公司法》的规定界定高级管理人员的范围。

二、关于高级管理人员劳动合同的签订

依据《公司法》的规定, 高级管理人员应由用人单位董事会聘任, 并由董事会签发《聘书》或由董事会与高级管理人员签订《聘用协议》。但是《聘书》或《聘用协议》并不具有劳动合同的性质, 因为董事会对外并不能代表用人单位,且《聘书》或《聘用协议》主要是确定劳动者的职务, 而《劳动合同》除了涉及职务外, 还有许多其他必备条款, 是明确用人单位与劳动者双方权利义务的约定, 所以对董事会聘用的高级管理人员, 用人单位必须与其签订《劳动合同》。如果只有董事会签发的《聘书》或董事会与高级管理人员签订的《聘用协议》,而没有签订《劳动合同》, 用人单位可能会面临双倍工资及其他风险, 对此许多法院已有相关案例[19]。

三、关于高级管理人员劳动合同外的义务

作为公司高级管理人员, 不仅受我国《劳动法》相关法律法规的约束, 还受我国《公司法》的约束, 因此, 高级管理人员在履行《劳动合同》过程中, 应充分注意到自己应该履行的《公司法》上的法定义务, 这些义务主要集中在注意义务和忠诚义务。

四、关于高级管理人员劳动合同的解除

依据《公司法》的规定, 董事会有权单方解除高级管理人员的职务, 但是要注意公司法领域对高级管理人员的解聘, 并不等同于劳动法领域对高级管理人员劳动关系的解除。如果董事会对高级管理人员的解聘是基于其存在劳动法相关法律法规中规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形, 则该高级管理人被董事会解聘后, 用人单位可以依法与其解除劳动合同; 否则, 即使高级管理人员被董事会解聘, 用人单位也不能据此单方解除与其的劳动合同, 而是应另行为其安排其他工作岗位, 如果其仍不能胜任新岗位的工作, 用人单位才可解除与其的劳动合同。

五、关于高级管理人员的劳动报酬

由于高级管理人员有权参与用人单位薪酬方案的设计, 为避免高级管理人员的道德风险, 《公司法》规定, 高级管理人员的报酬应由董事会决定。司法实践中, 已出现多起总经理状告用人单位要求高额工资的案件。在上海, 总经理如果对自己的主张提不出相应的董事会决定, 一般要承担败诉风险。另外, 有时《董事会决议》中关于报酬的规定与《劳动合同》中关于报酬的约定相冲突, 在此情况下, 应该如何处理呢? 若依《公司法》的规定, 应以《董事会决议》为准, 但江苏省却有明确规定, 即“优先适用劳动合同的约定”。所以, 在处理用人单位与高级管理人员报酬纠纷时应关注当地的规定。

案例分析

用人单位可否以董事会解聘为由解除与高级管理人员的劳动关系?

张某在某公司担任总经理已经有6年。 2011年4月, 在公司董事会上, 董事会决定即日起撤销张某总经理职务。次日, 张某又收到公司人力资源部发出的与他解除劳动合同的通知, 解除理由是“张某已不再担任公司总经理一职”, 并要求他在一个月内将工作移交完毕。张某不服, 两个月后向当地劳动争议仲裁委员会 (以下简称“仲裁委员会” ) 提起申诉, 要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委员会审理后认为, 公司解除劳动合同的行为违法, 裁定公司败诉,并需向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

本案的争议焦点是, 张某既是公司的管理者, 又是公司的劳动者, 具有双重身份, 其工作关系除适用《公司法》的相关规定外, 还应考虑《劳动合同法》等相关法律法规。在本案中, 董事会对张某的免职行为符合《公司法》的规定; 那么第二步就要看公司解除张某的劳动关系的行为是否符合《劳动合同法》的相关规定。本案中, 由于公司解除与张某的劳动关系不是基于《劳动合同法》规定的法定情形, 所以公司必须承担违法解除劳动合同的后果。公司幸运的是, 本案中张某提出了违法解除劳动合同赔偿金的要求; 若张某要求恢复劳动关系, 依据目前的仲裁实践, 仲裁委员会可能会支持恢复劳动关系, 那就意味着要恢复张某的劳动关系直至劳动合同期满, 同时, 公司还要按原约定的标准向其支付相应工资。

通过这个案例, 笔者向用人单位建议: 1. 除董事会《聘用协议》外, 用人单位应该与高级管理人员签订《劳动合同》 ; 2. 用人单位在与高级管理人员签订《劳动合同》时, 应该注意《劳动合同》期限与董事会决定的聘任期限相对应;3. 《劳动合同》应对高级管理人员任期届满或解聘后的劳动关系如何处理作出约定, 特别是针对在任前后工作内容、劳动报酬、福利待遇等条款作出特别约定,以避免劳动争议的产生; 4. 董事会根据《公司法》解除高级管理人员职务的合法行为, 不能当然成为解除《劳动合同》的依据; 5. 解除《劳动合同》后, 如果高级管理人员要求恢复劳动关系, 最好的应对方法就是收集证据, 以证明客观上“劳动合同已经不能继续履行”。

企业是否具有罚款权[20]

用人单位在日常生产经营中, 通常会制定一些《企业规章制度》 《员工手册》及《劳动合同补充条款》等文件, 用以规范劳动者的行为, 强化企业的劳动用工管理。在这些文件中, 用人单位通常使用罚款的手段来对违规的员工进行惩戒。但是, 企业真的具有对员工的罚款权吗? 以下是笔者从法律规定及案例分析的角度对这一问题进行初步探讨。

一、企业罚款权定义和特点

企业罚款权是指企业出于劳动用工管理的需要, 对与之形成劳动法律关系的劳动者施以经济处罚的权利, 是特定的经济实体对特定的人实施的经济处罚行为。

企业罚款权的主要特点为:

(1) 以企业制定的规章制度为依据;

(2) 以劳动者违反企业规章制度为前提条件;

(3) 对劳动者的处罚不以给企业造成损失为必要条件;

(4) 经济处罚对于劳动者只有惩罚性, 不具有损失赔偿的对等性;

(5) 大部分企业在行使罚款权时具有随意性, 并未与工会或职工代表进行平等协商, 具有权利和义务失衡性。

二、企业罚款权的主要形式

虽然企业是否具有合法的罚款权还没有定论, 不过在实践中, 用人单位在规章制度中使用罚款手段对员工进行惩戒的行为屡见不鲜。企业在行使罚款权的时候, 通常有以下几种主要形式:

(1) 责令劳动者缴纳的现金或财物;

(2) 从劳动者的工资、津贴、奖金、福利待遇中扣除;

(3) 事先要求劳动者缴纳“保证金”或“押金”, 从“保证金”或“押金”中进行扣除。

三、有关企业罚款权法律依据的不同观点

企业罚款权是否存在法律依据并且具有合法性, 目前在理论界仍然存在不同的观点, 概括起来主要有赞成说和反对说。

“赞成说”认为企业的罚款权属于企业自主权的一部分, 只要企业制定的罚款条款具有内容上的合理性和程序上的合法性, 其罚款权就是合法有效的。比如《河北省工资支付规定》第十七条规定:“以下费用用人单位可以从劳动者工资中扣除:(一) 依法签订的劳动合同中明确规定的费用;(二) 用人单位依法制定并经职工代表大会批准的厂规、厂纪中明确规定的费用; (三) 用人单位与劳动者协商一致的费用。按照前款 (一)、 (二) 项规定扣除后的工资余额不得低于当地最低工资标准。”说明企业只要经过合法的程序制定了相关的厂规厂纪, 并且罚款后余额不低于当地最低工资标准, 企业的罚款权就是合法有效的。相同的例子还有《辽宁省工资支付规定》第十九条规定: “用人单位不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规规定可以代扣劳动者工资的事项外, 用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位依法制定的规章制度的规定。每月扣除的部分, 不得超过劳动者当月工资的20%; 扣除后的余额, 不得低于当地最低工资标准。”

“反对说”认为, 2008年1月15日国务院发布的《关于废止部分行政法规的决定》 (国务院令第516号) 明确将《企业职工奖惩条例》予以废止, 现行法规中没有关于企业罚款权的规定。单位对劳动者进行处罚是对劳动者权益的剥夺或限制, 必须有法律的授权, 单位方可对劳动者进行处罚。而作为规范劳动法律关系的两部重要法律《劳动法》和《劳动合同法》中并没有企业罚款权的相关规定, 对于劳动者违反规章制度和劳动合同的行为, 用人单位只能采取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失或者按约定支付违约金等措施, 而并不能采取罚款的处罚。也就是说, 现实中某些单位在规章制度中规定或员工手册中约定, 对于员工的违章行为采取罚款的措施是没有法律依据的。

四、企业罚款权的相关司法裁判意见

法院对于企业罚款权的司法裁判口径, 总体上也呈两种观点。

一种认为企业具有罚款的权利, 但是需要依照法律法规来行使。如 ( 2017)辽0211民初第232 号案例, 法院认为企业可以扣发员工的工资, 但是该员工2016年8月应发工资为7451元, 故企业当月扣发该员工工资的限额应为1490元(7451元×20%), 现企业实际扣发原告2500元, 超过了法定限额。据此, 企业应返还员工工资差额1010 元 ( 2500 元—1490 元) 。又如 ( 2016) 冀0636 民初第436号案例, 法院认为企业制定的《廉洁体系制度》和《 XX公司规范管理及监察处置条例》经单位工会组织的职工代表大会通过, 并告知公司全体员工, 该两项制度的制定并不违反法律规定, 对其合法性应当予以认可。对该两项制度, 公司员工应当遵守。公司依据该制度给予员工负激励措施, 并无不当。

另一种认为企业没有罚款权。如 (2015) 沈中民五终字第1465号案例, 法院认为单位对劳动者进行处罚是对劳动者权益的剥夺或限制, 必须有法律的授权, 单位方可对劳动者进行处罚, 因此企业对员工的处罚缺乏法律依据, 本院不予支持。

五、笔者观点

虽然目前对于企业对员工是否具有合法的罚款权尚没有定论, 但笔者认为,企业是没有对员工进行罚款的权利的。

首先, 企业罚款权没有明确的法律依据。虽然诸如《辽宁省工资支付规定》《河北省工资支付规定》等地方法规中规定了用人单位可以扣除劳动者工资, 但是这些规定大部分是由《企业职工奖惩条例》中的相关条款衍生出来的, 比如该条例第十一条规定:“对于有下列行为之一的职工, 经批评教育不改的, 应当分别情况给予行政处分或者经济处罚: (一) 违反劳动纪律, 经常迟到、早退, 旷工, 消极怠工, 没有完成生产任务或者工作任务的; (二) 无正当理由不服从工作分配和调动、指挥, 或者无理取闹, 聚众闹事, 打架斗殴, 影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的; (三) 玩忽职守, 违反技术操作规程和安全规程, 或者违章指挥, 造成事故, 使人民生命、财产遭受损失的; (四) 工作不负责任, 经常产生废品, 损坏设备工具, 浪费原材料、能源, 造成经济损失的; (五) 滥用职权,违反政策法令, 违反财经纪律, 偷税漏税, 截留上缴利润, 滥发奖金, 挥霍浪费国家资财, 损公肥私, 使国家和企业在经济上遭受损失的; (六) 有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的; (七) 犯有其他严重错误的。职工有上述行为, 情节严重, 触犯刑律的, 由司法机关依法惩处。”第十二条规定: “对职工的行政处分分为: 警告, 记过, 记大过, 降级,撤职, 留用察看, 开除。在给予上述行政处分的同时, 可以给予一次性罚款。”第十六条规定: “对职工罚款的金额由企业决定, 一般不要超过本人月标准工资的20%。”

从上述规定来看, 对于企业对职工行使罚款权的范围、适用情形、罚款金额、罚款次数都有了比较具体的法规依据。但2018年1月15日国务院发布《关于废止部分行政法规的决定》 (国务院令第516号) 明确规定: 《企业职工奖励条例》已被1995年1月1日开始实施的《劳动法》和2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》所替代,《企业职工奖励条例》已被废止。而在《劳动法》 《劳动合同法》中, 并没有关于企业罚款权的规定, 只规定企业在劳动者严重违反规章制度, 对企业造成重大影响等情形下可以解除劳动合同, 在竞业限制和专项培训服务期中可以约定违约金。所以, 企业罚款权随着条例的废止而成为历史。

其次, 企业亦不是罚款权的权利主体。罚款的实质在于一方凭借一定的强势权力对另一方经济利益或者财产权的剥夺, 以达到某种惩戒效果。对于权力的剥夺, 一般只有公权力机关才有资格行使, 企业并非国家行政机关, 不具备行政主体资格。在《行政处罚法》中, 只有具有行政处罚权的行政机关和经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织才是行政处罚的主体。所以, 罚款权作为一种对受处罚人经济利益的剥夺权, 无论在行政领域还是企业领域, 都属于应该严格限制的对象。而《企业职工奖惩条例》所规定的企业罚款权的实施主体仅仅是公有制企业, 即全民所有制企业和集体所有制企业, 是符合立法精神的。即使该条例没有被废止, 也不代表着罚款权属于企业自治的范畴, 所有企业都有资格对员工进行罚款。

最后, 企业罚款权滥用现象非常普遍。虽然罚款权在法律中没有明文规定,但在企业的实践管理中却大量存在, 而且绝大多数企业都存在滥用罚款权的现象。企业罚款权的滥用主要表现在以下几个方面: 其一, 企业对劳动者进行罚款程序不规范。《劳动合同法》第四条规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。”对劳动者进行处罚, 是关系到劳动者切身利益的重大事项, 与其相关的规章制度的制定应该经过职工代表大会或者全体职工讨论, 与工会或者职工代表平等协商确定。而现实中有关罚款的事项、金额多由企业自己决定, 并没有经过员工或工会的通过。其二, 企业以罚代管的现象十分严重。很多企业将罚款作为最主要的管理手段, 无论何种违纪、违纪程度轻重都处以罚款, 严重损害了劳动者的合法权益。

综上, 笔者认为, 目前企业并没有合法的罚款权, 并且以我国目前的劳资环境, 并不适合赋予企业合法的罚款权。

六、给企业的相关启示

虽然企业是否有合法的罚款权还尚未有定论, 但企业把罚款作为企业日常管理的利器是不争的事实。由于劳动法具有很强的地域性, 各地的法律法规对企业是否有罚款权、罚款权的限制都有不同的规定, 企业应该根据自己所在地的法律法规以及司法裁判口径来制定企业规章制度。

如果企业所在地法律法规规定了企业拥有罚款权或者司法裁判口径支持企业罚款权, 而且企业也需要使用罚款权对员工进行管理, 在这里笔者给出以下几点建议:

第一, 严格按照《劳动合同法》第四条的规定制定企业规章或员工手册, 与罚款有关的条款应当经过民主程序, 并且留存诸如员工签名、公示照片、会议录像等证据。已经实施的规章制度可以后补民主程序, 但是不具有追溯效力。

第二, 仔细研究当地的法律法规, 制定的罚款条款符合本地法律的规定。比如《辽宁省工资支付规定》第十九条规定:“用人单位不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规规定可以代扣劳动者工资的事项外, 用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位依法制定的规章制度的规定。每月扣除的部分, 不得超过劳动者当月工资的20%; 扣除后的余额, 不得低于当地最低工资标准”。

第三, 企业对员工的罚款应该适度, 不能滥用罚款权侵害员工的权益。企业对员工进行罚款时, 要结合员工的过错程度、岗位特点及工资收入情况, 制定合理的罚款金额, 不能滥用罚款权, 明确罚款的目的是惩戒违纪劳动者、维持企业内部的正常秩序, 减少违纪的发生, 发挥规制的引导作用, 而不是企业克扣员工工资, 侵害员工利益的工具。

如果企业所在地法律法规没有规定企业拥有罚款权, 司法裁判口径也不支持企业罚款权, 那么企业可以采用绩效考核的方法对员工进行管理。在薪酬设计时, 额外设计一部分绩效奖金, 对员工日常行为进行打分制, 最后按照总分对员工划分不同的档次, 依次领取不同金额的绩效奖金, 把企业管理中的负激励变成正激励。在薪酬设计时, 企业一定要注意不能扣除员工工资来设立绩效奖金, 只能额外设立, 比如在 (2016) 辽0211民初第10869号案例中, 《 XX公司员工手册》第四章年终绩效奖条款规定: “年终绩效奖是每月扣除绩效200元组成的,技术类人员年终将按照一定的比例提取, 年终绩效奖将于次年的2月15日与工资一同下发, 下发的标准以员工全年的实际表现与为公司的贡献大小予以嘉奖 (表现优异的员工年终绩效会大于每月的提取比例)。如合同到期公司不想续签或个人不想续签, 年终绩效可于次年的2月15日领取, 如中途离职将取消领取年终奖资格。”但法院认为, 从员工提供的工资条中可以看出, 绩效工资为员工工资收入的组成部分, 最终法院认定, 公司按月扣除员工工资200元的行为实为克扣工资行为。

第四, 笔者坚持认为企业不具有罚款权。从企业发展的历史沿革可以看出, 1982年颁布的《企业职工奖惩条例》是基于中国当时的企业性质范畴为全民所有制企业、国有企业及集体企业, 没有私营企业, 所以企业管理权中行政管理因素占据主流, 且赋予了企业管理的罚款权。 2008 年废止《企业职工奖惩条例》的理由是已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《劳动法》 、2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《劳动合同法》代替, 准确地讲应该是《劳动合同法》的颁布。因为《劳动法》第二十五条规定了用人单位可以基于企业劳动纪律予以解除劳动合同, 且劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉 若干条文的说明》就是本条中“严重违反劳动纪律”的行为, 可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。但《劳动合同法》第三十九条就只规定了严重违反企业规章制度, 把劳动纪律归属公司规章制度当中, 并要求经过民主程序。至此, 企业用工管理权去行政管理化的时代开始。所以,《劳动合同法》实施后, 企业不具有罚款权。

用人单位如何合法地单方调岗调薪?[21]

单方调岗调薪是最易引发劳动争议的情形之一, 它涉及用人单位自主用工权和劳动者就业权的平衡。为此, 笔者就如何合法单方调岗调薪这道摆在诸多企业面前的实务难题进行了探讨和总结, 供大家参考。

一、法律直接认可用人单位有权依法单方调岗调薪

《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容”。该规定系将协商作为变更劳动合同的方式之一, 并未排除用人单位单方变更劳动合同的权利。恰恰相反,《劳动合同法》第四十条第一项、第二项之规定既赋予了用人单位非过失性辞退劳动者的权利, 也同时赋予了用人单位在劳动者医疗期满不能从事原工作、不能胜任工作时单方变更劳动者岗位的权利。而根据《劳动合同法》第四十条第三项及《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》之规定, 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行时, 如用人单位提出调岗调薪的要约, 劳动者要么接受调岗调薪, 要么接受辞退, 用人单位实际拥有了单方调岗调薪的权利。

二、法律通过认可用人单位可制定合法有效的劳动规章制度间接赋予了用人单位根据规章制度单方变更劳动者岗位的权利

《劳动合同法》第四条第一款规定, 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度, 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。而根据《劳动合同法》第四条第2款之规定, 劳动规章制度涵盖劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项, 劳动者的岗位和薪酬自然也包含在内。在此种情形下, 司法机关对用人单位单方调岗调薪是否合法的认定将很大程度上转化为审查用人单位的规章制度是否合法有效, 即是否经过民主程序、是否违反法律、行政法规及政策规定,是否向劳动者公示。

三、最新司法解释降低了《劳动合同法》第三十五条所规定的“变更劳动合同, 应当采用书面形式”的刚性, 客观上也将部分劳动者无法证明其明确表示反对的单方调岗调薪合法化

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第十一条规定, “变更劳动合同未采用书面形式, 但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月, 且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗, 当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的, 人民法院不予支持”。这就很有可能意味着, 若用人单位单方调岗调薪, 变更后的劳动合同实际履行超过一个月且变更后不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗, 如果劳动者没有相反证据证明其对用人单位单方调岗调薪的行为提出异议,用人单位的单方调岗调薪将因为劳动者无法承担举证责任而归于合法。

四、包括单方调岗调薪在内的用人单位的自主用工权也在法律的限制之内, 且很有可能需要接受司法机构的合理性审查

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定, 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此, 对于“三期”女职工, 用人单位可以调岗, 但不能降薪。另外, 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第十一条在给予用人单位便利的同时, 也对变更后的劳动合同提出了“不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”的审查要求, 即司法机关对于用人单位的单方调岗调薪除了合法性审查之外, 还会进行合理性审查。为此, 不少地方还规定了具体的审理口径。如, 2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 〈劳动争议调解仲裁法〉 〈劳动合同法〉 若干问题的指导意见》第二十二条便规定: “用人单位调整劳动者工作岗位, 同时符合以下情形的, 视为用人单位合法行使用工自主权, 劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的, 不予支持: (一) 调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二) 调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当; (三) 不具有侮辱性和惩罚性; (四) 无其他违反法律法规的情形。” 《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (2006) 》第六条第三款规定: “劳动合同中明确约定调整工作内容与工作报酬的有关调解, 当事人可按约定履行。如果劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整约定, 但调整的调解和指向不明确的, 用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性; 若不能证明合理性的, 劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。”

案例分析

员工不符合年终绩效考核可调岗, 但员工拒不服从时须慎处

2010年11月, 某员工应聘至某公司, 担任A岗位。因该员工2012年年终考核为基本称职, 某公司决定根据考核制度不发放2012年度年终奖, 并决定将其调整至B岗位。该员工拒绝到B岗位工作, 某公司遂根据“拒不服从工作合理调动视为旷工三天”的规章制度单方解除劳动合同。

该员工于是申请劳动仲裁, 要求某公司支付2012年度年终奖和解除劳动合同赔偿金。仲裁驳回了该员工支付年终奖的请求, 但要求某公司支付赔偿金。某公司不服, 向法院起诉, 法院认为, “公司根据员工的工作表现对其进行调整,在未能与员工就调岗达成一致的情况下, 应积极与员工进一步沟通和协商, 就调岗、待岗或者解除劳动合同等处理方式达成一致。但在员工明确表示拒绝调岗的情况下, 公司未举证证明通知员工限期到岗, 即以员工不到新岗位工作视为旷工三天为由解除劳动合同, 此做法明显不妥, 应属违法解除”, 判决某公司败诉。某公司上诉, 在二审阶段双方达成调解。

笔者认为, 一审法院的判决不妥。用人单位基于员工表现, 根据有效的考核制度单方调整员工岗位属于用人单位自主用工权范围, 法院强行要求公司在员工明确拒绝合理调岗的情况下继续与员工进行进一步的沟通和协商没有法律依据。但是, 由于劳动法上整体上采取有利于保护劳动者的倾向, 从降低用人单位法律风险的角度出发, 用人单位一方面要出台有效规章制度以证明调岗的合法性及合理性, 另一方面在员工拒绝合理调岗时还是要保持适度弹性, 给予员工合理的待岗期。如员工待岗期满仍然拒绝合理调岗的, 用人单位再以员工严重违纪为由解除劳动合同更易获得司法机关认可。

劳动合同变更的内容与形式[22]

劳动合同与一般民事合同一样, 通常在依法订立时即生效, 对劳动合同双方皆具有法律约束力; 除非双方协商一致、合同约定或者法律规定, 任何一方当事人都不能擅自变更劳动合同。对于企业而言, 随着市场形势、企业管理和员工绩效、年龄、身体条件等因素变化, 都会有变更劳动合同的冲动, 但如果对这类冲动不加以控制, 肆意而为, 则会带来不必要的经济损失和管理风险。应当说, 世界上没有一成不变的事物, 企业如此, 员工也是如此, 所以劳动合同变更是劳动关系管理中必然发生的现象, 如何控制劳动合同变更的风险, 就是企业需要面对的现实课题。

一、劳动合同变更的主要内容

依据《劳动合同法》第十七条的规定, 劳动合同应当具备的条款包括了用人单位信息、劳动者信息、合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等内容。劳动合同变更实质指的就是上述内容的变更。由于上述各项内容与劳动者经济利益联系的紧密程度和重要程度不一, 相应变更引发劳动争议纠纷的概率和导致的后果也各不相同。结合企业劳动管理和司法实践的实例分析, 上述内容中合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等几项内容的变更成为劳动争议高发点。

合同期限的变更, 主要表现为提前解除合同、终止合同以及延长合同期限。其中, 延长劳动合同期限包括通常理解的双方协商一致延长合同期限, 也包括根据《劳动合同法》第四十五条规定的法定延长合同期限的情形。 《江苏省劳动合同条例》第二十六条还规定: “依法约定的服务期长于劳动合同期限的, 劳动合同续延至服务期满。”这也是合同期限法定延长的情形之一。

工作内容和工作地点变更, 即我们一般所谓的工作岗位调整。岗位调整的因素是多方面的, 可区分为企业自身经营调整原因、正常工作安排原因、职工个体客观条件原因、职工能力和绩效原因等。除当事人双方协商一致调整岗位外, 依据《劳动合同法》第四十条规定, 企业还可以针对患病或非因工负伤无法从事原工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化等几种情况主动调整职工岗位。企业必须重视的是, 由于工作岗位的调整往往影响到职工在企业的地位、报酬和发展空间, 属于员工关系处理中的敏感事项, 如果是企业主动调整职工岗位的, 无论是出于何种原因, 均应注意该调整的合理性、合法性以及无人格贬低倾向。同时, 企业需要注意, 在根据《劳动合同法》第四十条进行工作内容和工作地点调整时, 企业并不具有当然的变更权, 应当与员工进行协商, 如不能就劳动合同变更协商一致的, 企业可以单方面解除合同, 但应根据法律规定支付经济补偿金等费用。

劳动报酬变更, 与劳动者利益关联程度最高, 也是最容易引发争议的变更事项。劳动报酬变更应当遵循法定原则和协商一致原则, 非因法定事由或者与职工协商一致, 并经必要的法定程序, 不得降低职工工资, 否则企业很有可能承担补发劳动报酬、承担赔偿金等法律后果。此处所称法定事由一般是指企业停工、停产或歇业等情况, 如《江苏省工资支付条例》第三十一条规定: “用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业, 在劳动者一个工资支付周期内的, 应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的, 可以根据劳动者提供的劳动, 按照双方新约定的标准支付工资; 用人单位没有安排劳动者工作的, 应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的, 从其规定。”另外一种情形则是指客观经济情况发生重大变化, 企业可以通过集体协商的途径, 适当降低劳动报酬。

企业日常管理中, 还存在由于岗位调整而导致的“薪随岗变”情形。 “薪随岗变”往往是由企业自身规章制度所规定, 制度本身有其合理性, 但在判断具体个案时, 企业还需要考虑岗位变动本身的原因和薪酬变化幅度的合理性。如果是由于企业原因导致岗位变动, 则不应大幅降低职工报酬, 否则很可能导致该岗位变动或降薪行为被判定违法。

二、劳动合同变更的形式

劳动合同变更一般要求以书面形式进行。 《劳动合同法》第三十五条和《江苏省劳动合同条例》第二十九条均对此作出了要求。由上述规定可见, 劳动合同变更形式以书面形式为原则, 口头形式或实际履行形式为例外和补充。并且, 在《江苏省劳动合同条例》中, 不认可以默示方式进行劳动合同变更的做法 (条例第二十九条第二款)。

必须以书面形式确认劳动合同变更的规定, 侧重保护劳动者权益, 客观上限制了企业的用工自主权, 也不符合企业经营管理过程中的效率原则, 提高了企业管理成本和员工关系处理的难度。最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》中将劳动合同变更书面化的规定作了限制性解释,而不视其为强制性规定, 该司法解释第十一条规定: “变更劳动合同未采用书面形式, 但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月, 且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗, 当事人以未采用书面形式为由主张劳动变更无效的, 人民法院不予支持。”该司法解释出台以来, 已经被企业广泛用于涉及劳动合同变更的仲裁和诉讼中, 在很大程度上为企业劳动管理作了松绑。笔者认为, 企业从控制风险以及管理规范化考虑, 则仍然应当将劳动合同变更书面化作为管理原则, 口头变更始终作为迫不得已的权宜之计; 而且,即便是不得不采用口头变更形式, 也应尽可能采取录音录像等方式记录变更的原因和过程。

案例分析

史某原在机械制造公司生产车间工作, 后因公司生产经营不景气, 公司于2013年6月1日起将其调往非生产车间岗位工作, 史某随即前往新岗位报到上班, 但双方没有对原劳动合同的内容进行书面的变更确认。 2013年9月1日, 公司人事行政部通知史某, 因其岗位变更后, 工作相对轻松, 不应再按原生产车间的标准计发工资, 而应按新岗位的岗位工资领取, 故自9月起调整其工资标准,实际每月较原岗位少发工资500元。史某不服公司调整工作岗位, 认为公司对其调岗具有针对性, 目的是要减少工资支出, 多次与公司人事行政部和公司领导发生争执。后史某以公司未书面与其协商一致为由向当地劳动争议仲裁委员会 (以下简称“仲裁委” ) 提起仲裁, 要求恢复原来的工作岗位。仲裁委经审理后认为, 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四) 》第十一条, 史某在公司对其岗位进行变更后未提出异议, 并已实际履行一个月以上, 双方之间的劳动合同变更行为已经发生法律效力, 彼此均应遵照执行, 故依法驳回了史某的仲裁请求。

企业搬迁、兼并、重组导致的员工劳动关系变更处理[23]

因企业战略调整、生产经营规划、征地拆迁等原因, 不免发生企业搬迁、兼并、重组等导致企业人员转移及员工劳动关系变更乃至解除的情形。又由于企业搬迁、兼并、重组等不仅仅涉及个别员工, 而是关乎整个企业的员工, 处理不当容易引发群体性事件。因此, 如何处理人员的转移和员工劳动关系, 是对企业的考验。本文将从以下几个方面论述, 对员工劳动关系的处理风险及对策等进行分析。

一、工作地点的变更

工作地点的变更属于劳动合同内容的变更, 实际处理和操作时也需结合与员工签订的劳动合同的具体内容进行分析。有很多企业在与员工签订劳动合同时,会将工作地点的范围尽量约定宽泛一些, 并不会明确到具体的地址和地点, 例如: ××市, 此种情况下, 理论上来说, 如果工作地点的变更仅在本市范围内变动, 应不属于劳动合同内容的变更; 但是, 如果工作地点的变更导致员工上下班时间及成本大大增加, 或是给员工的生活带来了实质的不便利, 都有可能影响劳动合同的履行。其次, 虽然劳动合同约定的工作地点并未发生变化, 但员工实际的工作地点确实发生了变更, 并且对于劳动合同中约定较为宽泛的工作地点, 是否会导致合同约定不明确以及是否合理的问题, 尚存在争议。因此, 笔者认为,在讨论工作地点变更时该如何处理员工劳动合同的问题, 关键在于工作地点的变动对员工实际履行劳动合同所造成的影响是否在合理范围内。

通常情况下, 工作地点在同一市区内且近距离的变更, 对员工实际履行劳动合同所造成的影响在合理范围内的, 企业可以通过安排班车接送员工上下班、发放交通补贴、适当调整工作时间等措施尽量避免和减少员工上下班时间和成本的增加, 目的也就是尽量减少对员工实际履行合同造成的影响。根据目前各地的司法实践来看, 一般此种情况下, 如果企业已经对工作地点变更所造成的影响采取了如上措施, 并且并没有对员工履行劳动合同造成实质性影响的, 员工再以“未按照劳动合同约定提供劳动条件” “无法继续履行劳动合同”等为由拒绝前往新址上班或是提出解除劳动合同要求企业支付经济补偿金, 这些主张基本将不会得到支持。当然, 为避免发生冲突, 笔者建议, 在做出迁址决定后, 企业应尽早通知员工相关决定, 与员工提前沟通各方面安排, 如有员工不服从安排拒绝前往新址上班的, 也建议沟通相关原因, 尽量采取措施减少对员工的影响, 如员工仍然不服从安排, 企业可以根据法律法规和规章制度对劳动者采取必要的惩处措施。

当工作地点发生跨省、市的变更或是较远距离的变更时, 不可避免将对劳动合同的实际履行造成实质性影响, 不仅仅会造成员工上下班时间、成本的增加,还会给员工的生活和工作带来很多不便利, 例如: 跨省、市的搬迁会涉及员工社会保险关系的转移, 社保是否能连续缴纳的问题; 员工去外地工作, 家庭关系受到影响或是家庭住址有可能也需随之迁移等。此种情况下, 笔者认为已经构成“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行”的情形, 企业需要与员工就劳动合同的变更进行协商, 尤其在工作地点发生跨省、市变化的情况下, 通常许多员工不愿意去外地工作, 使得企业与员工无法就工作地点变更达成一致协议的, 此时企业不得不依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定[24]单方解除与员工的劳动合同, 按照劳动合同法的相关规定, 企业应当按照法定标准向员工支付经济补偿金, 以及一个月的代通知金或者提前一个月将单方解除劳动合同的决定通知员工。

综上所述, 变更工作地点属于变更劳动合同内容, 企业应当与员工进行平等协商。尽管用人单位对其自身经营和管理有自主决定权, 但该权利的行使必须符合法律规定并且应被限制在合理的范围内。对于工作地点的变更, 是否在合理范围内, 应从合同目的的实现出发考量, 工作地点的变更对劳动者提供劳动的便利性将产生很大的影响, 此种便利性的影响必将对劳动者签订劳动合同的目的产生一定的影响, 如因工作地点的变更导致劳动者在劳动关系中的付出与收益发生严重失衡, 付出的增加导致其订立劳动合同时预期的收益与付出平衡遭到严重破坏, 那么其订立合同的实质目的将无法得到实现。

二、劳动合同主体变更

在企业因战略调整或经营结构整合而导致企业兼并、重组等很多情况下, 员工的劳动关系将转移至新的用人单位, 这就不仅仅涉及员工工作地点的变更, 同时还涉及劳动合同主体的变更。

此种情况下, 因涉及原用人单位、新用人单位、劳动者三方主体的权利义务关系, 实践中, 笔者建议企业与员工签订三方协议, 明确用人单位主体的变更、工作地点的变更、权利义务承继等内容, 同时解除与原用人单位的劳动合同, 员工与新的用人单位订立新的劳动合同。

值得注意的是, 此种情况下, 员工系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作, 其在原用人单位的工作年限应当被合并计算为新用人单位的工作年限, 也即员工在原用人单位和新用人单位的工龄应当连续计算。[25] 但如果与原用人单位解除劳动合同时, 原用人单位已经向员工支付了经济补偿金, 则新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时, 不再计算该员工在原用人单位的工作年限。关于前述工作年限是否合并计算的事宜, 也应当在三方协议中进行约定, 并明确相关权利义务的责任人, 以免发生争议或冲突。

本文主要从以上两个方面分析了企业发生搬迁、兼并、重组等情况时员工劳动关系处理的问题, 除此之外, 还会牵涉其他的劳动法律关系, 例如在此过程中可能涉及的员工岗位调整的问题。无论如何, 企业在处理这些关系时, 都应遵守一个原则, 即用人单位的用工自主权应在合法及合理的限制范围内行使, 用人单位不可以行使用工自主权为名违反劳动合同约定, 侵犯劳动者的合法权益。同时, 企业应与员工平等协商, 通过工会的集体协商机制及时、准确地沟通; 事先向当地劳动行政部门、地区工会等通报, 获得政府支持, 避免发生群体性事件。

[1]. 刘莹, 北京大成 (太原) 律师事务所。

[2]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[3]. 曾凡新、林琳, 北京大成 (深圳) 律师事务所。

[4]. 王效贤: 《论欺诈的构成要件及法律后果》, 载中国法院网. http: //www. chinacourt. org/article/detail/2008/01/id/284592. shtml, 最后访问日期2018年12月22日。

[5]. 案例来源: 江苏省苏州市中级人民法院 (2014) 苏中民终字第1153号民事判决书。

[6]. 案例来源: 广东省广州市中级人民法院 (2014) 穗中法民一终字第3591号民事判决书。

[7]. 王林清, 杨心忠: 《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》, 北京大学出版社, 2015年6月版, 第50~53页。

[8]. 案例来源: 广东省深圳市中级人民法院 (2014) 深中法行终字第330号行政判决书。

[9]. 案例来源: 广东省深圳市中级人民法院 (2014) 深中法劳终字第3367、 3368号民事判决书。

[10]. 崔林刚, 北京大成 (石家庄) 律师事务所。

[11]. 具体参见梁慧星: 《裁判的方法》 (第二版), 法律出版社2012年版, 第155—163页。

[12]. 劳动与人力资源专业组, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[13]. 王朝阳, 北京大成 (广州) 律师事务所。

[14]. 周军, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[15]. 陈建华, 北京大成 (常州) 律师事务所。

[16]. 余坤, 北京大成 (昆明) 律师事务所。万昀菲, 北京大成 (深圳) 律师事务所。

[17]. 周军, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[18]. 有些地方对“高级管理人员”的范围也有相关规定, 如《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见 (二) 》规定: 高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第 (一) 项的规定予以确定。

[19]. 有些地方对于此类情形不支持双倍工资, 如《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见 (二) 》规定: 用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同, 但用人单位能够提供聘任决定或聘任书, 证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的, 高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的, 不予支持。

[20]. 刘晓娜、朱诗彤, 北京大成 (沈阳) 律师事务所。

[21]. 劳动与人力资源专业组, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[22]. 陈建华, 北京大成 (常州) 律师事务所。

[23]. 王莹莹, 北京大成 (无锡) 律师事务所。

[24]. 《劳动合同法》第四十条:“有下列情形之一的, 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以解除劳动合同: (一) 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的; (三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

[25]. 《劳动合同法实施条例》第十条:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的, 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的, 新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时, 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

第三章 劳动合同的解除与终止

“未及时足额支付劳动报酬”的理解与认定[1]

根据不完全统计, 2014—2016年期间, 全国各级法院审结的各类劳动争议案件中, 克扣和拖欠工资纠纷共 223861 件, 占法院审结的劳动案件总数的35. 99%。[2] 可见, 此类纠纷在司法实务中极为普遍和突出。而劳动者在主张克扣和拖欠工资的同时, 往往会援引《劳动合同法》第三十八条第一款第 (二) 项“未及时足额支付劳动报酬”规定, 行使劳动合同单方解除权并据此向用人单位主张解除劳动合同的经济补偿金。那么, 欠薪是否必然可以作为劳动者单方解约并主张经济补偿金的理由? 劳动者在哪些情形下可以行使“不及时足额支付劳动报酬”单方解除权?

“不及时足额支付劳动报酬”的单方解除权最初规定于1995年《劳动法》第三十二条“有下列情形之一的, 劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同: ……(三) 用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”。之后, 2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条进一步规定:“用人单位有下列情形之一, 迫使劳动者提出解除劳动合同的, 用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿, 并可支付赔偿金: …… (二) 未按照劳动合同约定支付劳动报酬…… (三) 克扣或者无故拖欠劳动者工资的; (四) 拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的; (五) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”随后, 2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第三十八条、第四十六条对此类情形下劳动者单方解除权的行使及经济补偿金的支付做了明确规定。

要正确适用“不及时足额支付劳动报酬”情形下的单方解除权, 关键在于正确理解: 什么是“不及时足额支付劳动报酬”? 笔者认为, “不及时足额支付劳动报酬”应包含两层含义: 其一, 就行为性质而言, 应当是“不及时支付”或/和“不足额支付”; 其二, 就支付对象而言, 应当仅指“劳动报酬”。

一、“不及时足额支付”情形

(一) 不及时支付劳动报酬: 即用人单位无故未按照劳动合同或双方约定时间支付劳动报酬, 也就是我们通常理解的“无故拖欠薪资”。对此, 原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉 有关问题的补充规定》第四条有明确定义,“‘无故拖欠’ 系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括: (1) 用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因, 无法按时支付工资; (2) 用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响, 在征得本单位工会同意后, 可暂时延期支付劳动者工资, 延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。”

(二) 克扣劳动报酬: 原劳动部《对 〈工资支付暂行规定〉 有关问题的补充规定》第三条定义:“克扣系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资 (即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬)。不包括以下减发工资的情况: (1) 国家的法律、法规中有明确规定的; (2) 依法签订的劳动合同中有明确规定的; (3) 用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的; (4) 企业工资总额与经济效益相联系, 经济效益下浮时, 工资必须下浮的 (但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准); (5) 劳动者请事假等相应减发工资等。”截至目前, 此定义仍可用于判断是否构成“克扣”。

(三) 低于法定标准支付劳动报酬: 劳动者享有最低工资保障权。根据《最低工资规定》, 在劳动者提供正常劳动的情况下, 用人单位应支付给劳动者的工资, 不得低于当地最低工资标准。同时, 劳动者还享有特殊情况下的工资保障权。根据《劳动法》、 《劳动合同法》及《工资支付暂行规定》等, 用人单位应当按照法律规定向劳动者支付加班加点劳动报酬、法定休息休假期间的劳动报酬以及非正常工作状态 (比如停工停产、工伤及参加社会活动等) 期间的劳动报酬, 同时法律明确规定了此类工资的计算标准或最低标准。因此, 低于法定标准或者法定计算标准金额, 支付劳动者劳动报酬的, 将可能构成不及时足额支付情形。

当用人单位存在上述任一情形时, 劳动者是否就当然可以适用“不足额支付劳动报酬”条款? 非也。劳动者仍须进一步排除因不可抗力或用人单位生产经营困难等客观原因导致的不及时足额支付工资情形, 此类情形不属于拖欠或克扣劳动报酬。同时, 司法实务中, 各地法院在此基础上, 从公平、合理及诚信原则出发,结合本地具体情况, 对“不及时足额支付”条款的不适用情形做了适当扩展。

浙江高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》 ( 2012年12月26日) 第十三条规定: “用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的, 能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由? 用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的, 可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议, 或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可, 或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批, 劳动者以用人单位未 ‘及时、足额’ 支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同, 要求用人单位支付经济补偿金的, 不予支持。”安徽高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》 (2003年12月31日)第二十二条“劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的, 视为劳动者同意。劳动者以此为由提出解除合同并请求支付经济补偿金的, 人民法院不予支持”。

此外, 大部分法院在适用“不及时足额支付劳动报酬”时, 普遍强调用人单位的主观恶意, 只有用人单位有拖欠、克扣劳动者劳动报酬的主观恶意, 方可作为劳动者单方解除劳动合同并主张经济补偿金的理由。上海高院《关于适用 〈劳动合同法〉 若干问题的意见》 (沪高法 〔2009〕 73号) 第九条和北京二中院《劳动争议案件疑难问题研讨会会议纪要》 (2009年4月) 第九条均有类似规定。江苏省淮安市中级人民法院 ( 2013) 怀中民终字第0864号判决书和江苏省如皋市人民法院 (2014) 皋民初字第651号判决书[3]也体现了这一原则。当然, 也有地方法院不考量用人单位主观恶意, 只要存在不按时支付工资即构成拖欠, 比如重庆法院。[4]

对于拖欠或克扣多长期限, 劳动者可以引用“不及时足额支付”条款? 对此, 法律没有明确规定。笔者认为, 可参考《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中关于“数额较大”第 (一)项[5]中的期限界定, 如用人单位拖欠或克扣工资的期限超过三个月, 应当可以认定用人单位存在较大主观恶意, 劳动者可以无故拖欠或克扣工资为由提出单方解除权并主张经济补偿金。然而, 实务中, 从平衡劳资利益及用人单位主观恶意角度考虑, 如用人单位能在劳动者离职前及时予以补正拖欠或克扣行为, 部分地方法院对劳动者据此行使的单方解除权及经济补偿金主张, 持不支持态度。 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》 (2015年9月2日) 第84条规定“对于用人单位有延期发放工资的情况, 但在劳动者离职前已经发放, 劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职, 并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的, 不予支持”。 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发 〈关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (三) 〉 的通知》 (浙高法民一 〔2015〕 9号) 第六条“用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形, 但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前, 用人单位已经补正的, 劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿, 能否支持? 答: 在劳动者提出解除劳动合同前,用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正, 劳动者主张解除劳动合同经济补偿的, 不予支持”。

二、劳动报酬的范围

劳动报酬是指劳动者因劳动付出、自用人单位处获取的对价, 它是一个比较广泛的概念, 包括了货币工资、实物对价及各项福利待遇等。参考最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的定义“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬, 包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等, 应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的劳动者的劳动报酬”, 笔者认为, “未及时足额支付劳动报酬”语境下的“劳动报酬”应当仅指“货币工资”, 即原劳动部《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第五十三条界定的工资。

原劳动部《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第五十三条规定:“劳动法中的 ‘工资’ 是指用人单位依据国家规定或劳动合同的约定, 以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬, 一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围: (1) 单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用, 如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等; (2) 劳动保护方面的费用, 如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等; (3) 按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入, 如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等, 以及稿费、讲课费、翻译费等。”在此基础上,《工资支付暂行规定》、 《关于工资总额组成的规定》和《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》对工资的具体构成及排除条款做了进一步的列举和说明。

基于上述认定, 对于工资、奖金、加班费、病假工资等明确的货币工资拖欠, 属于“不及时足额支付劳动报酬”条款中的“劳动报酬”范围, 劳动者无疑是可以行使单方解除权的。但对于一些特殊报酬形式, 比如未休年休假200%的工资报酬或者高温补贴, 是否属于“不及时支付劳动报酬”的“劳动报酬”范围, 各地在司法实务中有不同理解和争议。

对于拖欠未休年休假的额外200%工资报酬, 是否构成拖欠劳动报酬? 部分法院认为, 此200%部分的报酬, 属于一种补偿或福利性的费用, 不属于劳动报酬。因此, 拖欠该部分报酬不属于“不及时足额支付劳动报酬”情形。北京、浙江、上海和广东法院均持此类观点。而另一部分法院则认为, 该200%部分的报酬仍是属于工资报酬, 拖欠此部分报酬, 属于“不及时足额支付劳动报酬”情形。湖北和重庆地区的法院普遍持此观点。[6]

关于拖欠高温补贴或高温费是否属于“不及时足额支付劳动报酬”, 在实务中, 各地法院个案处理中认定各不相同。有些法院根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》 (劳部发 〔1995〕 309号) 第五十三条的规定“劳动者的以下劳动收入不属于工资范围: (2) 劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等”, 将高温津贴视为一种劳动保护费用, 从而认定拖欠高温津贴不属于“不及时足额支付劳动报酬”范围。 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》 (2015年9月2日) 第92条就作了此类明确认定。有些法院则认为, 高温补贴属于原劳动部《关于贯彻执行 〈中华人民共和同劳动法〉 若干问题的意见》第五十三条定义的“工资”构成中的“津贴和补贴”范围, 因此拖欠高温补贴属于“不及时足额支付劳动报酬”。

综上, 劳动者在以“不及时足额支付劳动报酬”为由行使单方解除权时, 须确保用人单位确实存在不及时或/和不足额支付的情形, 且需排除其他客观原因及用人单位无恶意情形下的不及时足额情况; 同时, 拖欠的对象应当是货币性劳动报酬, 而排除非货币或非工资的范畴。此外, 各地司法实务中对此类情形的特别认定标准和做法, 也需充分考虑和了解, 方能正确适用和行使该单方解除权。

案例分析

申请人周某于2008年7月1日进入被申请人浙江某精雕公司, 从事打柸工,双方在劳动合同中约定每月工资于次月月底前发放。 2016年3月1日, 申请人向被申请人发出《解除劳动合同通知书》 , 声称“因公司未及时足额支付其2016年1月及2月工资, 且未支付其2015年未休年休假工资报酬”而通知解除双方的劳动合同关系。该通知于2016年3月2日送达到被申请人处。 2016年3月7日, 周某向浙江省某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请, 要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金、拖欠工资及未休年休假工资报酬。在仲裁庭开庭审理前, 被申请人向申请人支付了2016年1月份及2月份的工资及未休年休假工资; 并向仲裁庭提交了银行贷款合同等一系列证据, 拟证明被申请人经营存在困难并经贷款向员工支付工资。

劳动争议仲裁委员会认定, 被申请人因生产经营困难、资金周转不开, 导致无法在合同约定的期限内支付劳动报酬; 且已在庭审前以贷款偿付了申请人的工资, 并不存在无故拖欠工资的主观恶意。同时未休年休假部分薪资亦不属于工资报酬, 不适用于“未及时足额支付劳动报酬”情形, 且被申请人也已及时补足。综上, 仲裁委员会依法驳回了申请人的全部诉请。

以主客观一致原则认定“未及时支付劳动报酬”[7]

一、案情简介

王某在某公司任高级销售经理。公司认为王某自2017年4月开始出现考勤违规及旷工情况, 故未向王某发放2017年4月、 5月工资。 2017年5月26日公司以王某违反公司制度为由做出解除劳动合同通知书并邮寄给王某, 5月31日王某拒收邮件, 6月6日邮件被退回公司。 2017年5月27日王某以公司未足额支付工资为由向公司邮寄了解除劳动合同通知书, 公司于2017年6月1日收到该通知书。 2017年6月王某向大连市某劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请, 要求公司支付因未及时支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金等项目。

仲裁裁决: 王某因公司未支付4月、 5月工资于2017年5月27日邮寄解除劳动合同通知书, 公司应当依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定向王某支付经济补偿金, 故裁决公司按照王某4月、5月实际考勤天数支付拖欠的工资, 同时支付经济补偿金。

双方均不服仲裁裁决, 提起诉讼。

一审判决: 公司提交的王某违规打卡的证据在时间上与考勤记录无法相互印证, 故判决公司按王某2017年4月、 5月实际出勤天数支付拖欠的工资并支付经济补偿金。

双方均不服一审判决, 提出上诉。

二审判决: 公司提交的考勤记录不能证明王某2017年4月、 5月有缺勤, 故认定王某4月1日至5月26日系正常上班, 判决公司向王某支付合同约定的正常工资。关于4月、5月工资是否应认定为拖欠问题, 依据《辽宁省工资支付规定》第五十二条之规定, 无故拖欠工资, 是指除自灾害等不可抗力和实施改制的用人单位外, 用人单位迟延支付工资超过30日的行为。而本案中2017年4月工资应在5月份发放, 王某于5月27日提出解除劳动合同, 公司迟延支付工资并未超过30天, 不应认定无故拖欠工资, 故撤销原判决中关于经济补偿金的判项。

二、问题的提出

《劳动合同法》第三十八条规定, 用人单位未及时足额支付劳动报酬的, 劳动者可以解除劳动合同; 第四十六条又规定, 在该情形下, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在实践中, 用人单位因各种主客观原因未能按劳动合同约定或有关规定及时足额向劳动者支付劳动报酬的情况比较常见, 劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而要求单方解除劳动合同并支付经济补偿的案件在劳动争议案件总量中亦占据相当比重。由此, 如何准确理解和适用上述法律规定中的“未及时足额支付”成为正确处理相关劳动争议案件、平衡保护劳动者和用人单位合法权益的关键。在“未及时足额支付”这一用语中,“足额”虽特指应支付劳动报酬的数量问题, 但“未足额支付”本身也包含了应足额支付劳动报酬之时间节点的判断问题,故本文仅集中针对“未及时足额支付”中的“及时性”问题进行探讨。

自2008年《劳动合同法》生效以来, 对于上述第三十八条中的“未及时足额支付劳动报酬”的“及时性”的具体认定标准目前并无司法解释或司法指导性文件作出明确规定。 《劳动合同法》第八十五条又规定, 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的, 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。鉴于《劳动合同法》第八十五条中同样使用了“及时足额支付”这一表述, 故实践中有一种观点认为,《劳动合同法》第三十八条中的“未及时支付”的判断依据就是劳动合同约定或者国家规定的支付劳动报酬时间。根据这一观点, 只要是用人单位未在劳动合同约定的应支付劳动报酬时间周期节点之前向劳动者支付劳动报酬, 即可认定为“未及时支付”, 劳动者便有权单方解除劳动合同并要求支付经济补偿。笔者认为, 该种观点显然是对上述规定的机械化、片面化理解。理由有二, 其一, 从文义上考察, 《劳动合同法》第八十五条中的表述为“未按照劳动合同的约定及时支付”, 而非“未按照劳动合同约定的支付时间支付”, 因此该第八十五条中规定的“按照劳动合同约定”仅是为认定“未及时支付”明确了一个应然的基础性依据, 至于是否属于“未及时支付”, 理应在劳动合同约定的支付时间基础上, 进一步借助其他标准来判断。其二, 从情理上考量, 如果按照上述观点, 用人单位无论基于何种原因, 只要未在劳动合同约定的支付时间之前向劳动者支付劳动报酬, 哪怕只延期支付一天,也属于“未及时支付”, 劳动者即可单方解除劳动合同并要求经济补偿, 这对用人单位来说显然是过于苛求和有失公平。

三、不应完全照搬“无故拖欠”的认定标准来认定“未及时支付”

鉴于“未及时支付劳动报酬”的“及时性”的具体认定标准目前缺乏明确规定, 在各地司法实践中, 普遍是按照《劳动法》第九十一条和劳动部《工资支付暂行规定》第十八条以及《对 〈工资支付暂行规定〉 有关问题的补充规定》中关于“无故拖欠工资”的规定来理解和适用《劳动合同法》中的“未及时支付劳动报酬”。经过对比各地区出台的工资支付规定, 基本也是按照上述标准来认定无故拖欠工资, 例如《北京市工资支付规定》第二十六条、第四十二条;《安徽省工资支付规定》第二十八条、第四十三条;《辽宁省工资支付规定》第三十四条、第五十二条。

综合考察以上规定, 在用人单位没有按时支付工资的情况下, 认定其不构成“无故拖欠工资”包括两种除外情形, 一是存在自然灾害等不可抗力, 二是用人单位确因生产经营困难。其中在第二种情形下, 还需要履行与工会或职工代表协商一致等前置程序, 并且延期支付时间不得超过30日。除该两种情形外, 用人单位没有按时支付工资均应认定为“无故拖欠工资”。应当说, 从立法沿革角度看,《劳动法》中的“无故拖欠工资”与《劳动合同法》中的“未及时支付劳动报酬”存在相当程度的契合性。工资属于劳动关系中劳动者最基本的权利及用人单位最基本的义务, 用人单位“无故拖欠工资”说明了用人单位存在不履行主要合同义务的主观恶意, 使劳动者的合同目的不能实现, 从合同的角度来看已属于根本违约行为, 在此情况下应当赋予劳动者单方解除劳动合同并获得经济补偿的权利。因此, 上述原劳动部及各地工资支付规定中的“无故拖欠工资”的认定标准可以为《劳动合同法》中的“未及时支付劳动报酬”的认定提供良好的借鉴。

但是, 笔者认为, 不应完全照搬“无故拖欠工资”的认定标准来认定“未及时支付劳动报酬”。同样从立法沿革上考察, 我国调整劳动关系的基本法律从1994年的《劳动法》发展到2008年《劳动合同法》 , 反映了国家对劳动者和用人单位之间关系的不同的调整态度。《劳动法》第一条规定:“为了保护劳动者的合法权益, 调整劳动关系, 建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度, 促进经济发展和社会进步, 根据宪法, 制定本法。” 《劳动合同法》第一条则规定:“为了完善劳动合同制度, 明确劳动合同双方当事人的权利和义务, 保护劳动者的合法权益, 构建和发展和谐稳定的劳动关系, 制定本法。”从两部法律的立法目的可以看出,《劳动法》是把“保护劳动者”作为首要的价值诉求, 而《劳动合同法》则是在强调保护劳动者合法权益的同时, 更加强调对劳动合同关系的和谐、稳定的维护。从这一立法价值的变迁反观上述“无故拖欠工资”的认定标准, 我们明显可以看出,“无故拖欠工资”的除外情形只有“不可抗力”和“生产经营困难”两种, 适用范围明显过窄, 在实践中用人单位还可能因劳动者违反规章制度、失职或舞弊给用人单位造成损害而扣减工资, 因财务人员工作疏失而漏发工资, 因劳动报酬计算标准与劳动者产生争议而未及时发放等多种合理原因而未按时支付劳动报酬, 这些情况下显然不应认定用人单位属于无故拖欠工资。另外, 在用人单位存在“生产经营困难”的情形下, 根据前述规定, 用人单位延期支付工资还要履行与工会或职工代表协商一致的前置程序, 这一明显带有计划经济时代痕迹的规定在当今现实环境下明显欠缺合理性与可操作性。因此笔者认为, 前述原劳动部和各地工资支付规定中的“无故拖欠工资”的认定标准对于《劳动合同法》中的“未及时支付劳动报酬”仅具有一定的借鉴意义, 但不可完全照搬。

四、应根据“主客观一致原则”来认定“未及时支付”

鉴于当前实践中普遍采用“无故拖欠工资”的认定标准来认定“未及时支付劳动报酬”并不具有完全的合理性与可操作性, 故笔者提出应以维护和谐稳定的劳动合同关系、平衡保护劳动者和用人单位的合法权益为价值基础, 根据“主客观一致原则”来认定“未及时支付劳动报酬”。 “主客观一致原则”这一表述系借鉴了刑法理论中认定行为构成犯罪的一种基本原则。在本文中, 所谓“主客观一致原则”的具体含义是, 一方面, 要求用人单位存在无合理原因故意不支付劳动报酬的主观恶意, 另一方面, 要求用人单位未按时支付劳动报酬的行为对劳动者造成了较为严重的客观损害; 二者同时具备, 即可认定属于“未及时支付劳动报酬”。

在主观方面, 要求用人单位存在“主观恶意”, 一方面是借鉴了前述“无故拖欠工资”认定标准中的合理因素, 即强调用人单位未按时支付劳动报酬是否具有合理原因; 在用人单位基于合理原因未按时支付劳动报酬的情况下, 当然不应赋予劳动者单方解除合同及要求经济补偿的权利。同时, 在“合理原因”的判断上, 应当包括但不限于前述“无故拖欠工资”认定标准中“不可抗力”和“生产经营困难”两种情形, 如前所述, 实践中用人单位因劳动者违反规章制度、因劳动者失职或舞弊给用人单位造成损害、因财务人员工作疏失、因劳动报酬计算标准存在争议等均应认定为未按时支付劳动报酬的“合理原因”。当然, 是否具有以上各种“合理原因”, 司法实践中应当要求用人单位承担举证责任。

在客观方面, 要求用人单位未按时支付劳动报酬的行为对劳动者造成的损害结果达到了相当严重的程度。所谓严重程度意指延期支付劳动报酬的时间长短。从应然角度, 用人单位即便是晚于约定时间一天向劳动者支付报酬, 也对劳动者的合法权益造成了损害。但是, 在延期支付时间较短的情况下, 难以认定对劳动者造成了较为严重的损害, 在此情况下若赋予劳动者单方解除合同及要求经济补偿的权利, 对用人单位显失公平, 不具有合理性。笔者认为, 在具体延期支付时间的界定上, 应采用30日的标准较为适宜, 即用人单位延期支付劳动报酬超过30日的, 应认定为对劳动者造成的损害结果达到了相当的严重程度。之所以采用30日的标准, 在规范性方面, 是对前述各地工资支付规定中认定“无故拖欠工资”的延期支付超过30日这一标准的借鉴和承继; 在合理性方面, 无论是法律规定上还是实践中劳动报酬一般均应按月发放, 劳动者按月获取劳动报酬是维持正常生活需要的必备经济基础, 因此, 用人单位延期支付劳动报酬超过30日即拖欠一个月劳动报酬的行为应当认定为对劳动者的合法权益造成了较为严重的损害。

需要特别说明的是, 以上“主观”和“客观”两方面要件应当同时具备, 才能认定属于“未及时支付劳动报酬”。如在本文前引案例中, 在主观要件方面,用人单位提出未向王某支付4月、5月份工资是由于王某存在考勤违规及旷工情形, 即用人单位主张未按时支付劳动报酬系基于合理原因, 其不存在“主观恶意”, 但一、二审法院均因公司举证不足而未采纳其该主张, 判决公司应正常支付王某4月、5月份工资。但是, 在客观要件方面, 案中相关证据显示王某4月份工资应在5月份发放, 而王某于5月27日提出解除劳动合同, 公司迟延支付工资并未超过30天, 故二审判决撤销了一审判决中关于经济补偿金的判项。在该案例中, 用人单位虽未能证明其延期支付劳动报酬存在合理原因, 但延期支付的时间未超过30日, 即其行为仅符合主观方面要件而不符合客观方面要件, 故不应认定为《劳动合同法》第三十八条中的“未及时支付劳动报酬”, 二审法院未支持劳动者一方的经济补偿金请求, 作出了更加合理的终审判决。

劳动者单方解除劳动合同权利的理解与实务[8]

案情简介

2015年7月, 某机场管理集团通过校园招聘了毕业生石某, 并与石某签订劳动合同, 因石某在某机场管理集团从事指挥员的特殊工作岗位, 机场与其在合同中约定“乙方承诺服从甲方工作安排, 并在甲方至少工作10年, 乙方在劳动合同期内如有辞职意向, 应至少提前2年以书面形式提出, 并待甲方新招录人员取得上岗资质后, 方能解除劳动合同。如乙方在甲方工作不满10年, 乙方需要赔偿违约金10万元整” 。 2018年4月, 石某向某机场管理集团提交了辞职申请书,要求与机场管理集团解除劳动合同, 办理档案和社会保险关系转移手续, 某机场管理集团以石某在民航业从事特殊岗位工作, 其工作职责关系重大飞行安全及公共利益, 且合同约定至少工作10年, 辞职至少2年提前提出为由, 不同意与石某解除劳动合同。双方产生劳动争议, 石某向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁, 依据《劳动合同法》第三十七条要求: 1. 依法解除劳动关系; 2. 依法裁令某机场管理集团为其办理档案和社保转移手续。

《劳动合同法》第三十七条规定, 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同。石某依据该条要求解除劳动合同, 有法律依据。而某机场管理集团是否可以用合同约定的“提前两年提出离职申请”对抗该法律规定,某机场管理集团不同意解除劳动合同是否有其他法律规定的支持。

案例分析

本文按照实务中的操作路径对解决案件难点的方式展开分析。

1. 案件切入点的选择

以对《劳动合同法》第三十七条的立法目的分析作为切入点。此条文规定的目的在于保护劳动者在劳动关系的弱势地位, 维护劳动自主的权利。从而以立法的形式原则性规定劳动者在劳动合同存续期间的单方解除的权利。有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣、爱好来选择最适合自己的职业, 充分发挥劳动者自身潜能, 从而有利于实现劳动力资源的合理配置。但本案中, 用人单位不是因为劳动者处于弱势地位而滥用权利限制劳动者解除劳动合同, 相反劳动者在履行劳动合同的过程中缺乏基本的诚信、责任感, 在用人单位长期培训, 符合上岗条件之后, 立即提出辞职, 意图跳槽, 这种行为已经给用人单位的管理秩序带来了不稳定因素, 并且其擅自离职的行为已经危害了用人单位负责的飞行公共安全,因此机械适用此条文处理案件对用人单位是不公平的。

2. 围绕切入点深化论证

围绕切入点开展论证, 并通过对“提前两年提出离职申请”这一劳动合同特殊约定的背景深入剖析和寻找证据, 深化裁判者对案件背景的认识, 避免裁判者产生某机场管理集团在劳动合同中设定不公平条款的误解。进而为在本案中不能机械适用第三十七条提供事实支撑。

(1) 某机场管理集团没有滥用“提前两年提出离职申请”的约定条款。石某所在的指挥员岗位具体负责航班运行信息的搜集与发布、机场生产运营系统的数据维护、运行保障的指挥与协调、分析及本席位应急救援等相应工作, 涉及重大飞行安全。同时因其培养周期需两年半到三年, 所以, 机场管理集团200多个工作岗位中, 只有石某所在的指挥员岗位与机务员、通信导航员、气象预报员、气象预测员、气象机务员共6个类似岗位, 设定了特殊的工作期限十年, 提前两年提出离职申请的要求。

(2) 劳动合同中对石某所在岗位进行了特殊限制是因该岗位要求专业素质高, 人员培养周期长, 且需求紧迫。用人单位对石某进行了长期大量的培训。培训形式是先到现场运行指挥中心指挥室进行指挥员培训, 并取得相应上岗证后,到相关专业机构进行集中培训, 取得机坪塔台指挥员资格证, 最后进行塔台指挥员实习, 并取得相应资质后成为机坪塔台指挥员。根据民航局的规定, 机坪运行指挥员的培训分为理论培训、见习培训 (课堂教学、模拟培训、实际操作培训)。而用人单位对石某进行脱产理论培训超过400小时, 在岗见习培训约2000小时,培训内容涉及航班动态信息席、安全信息席、协调监控席、资源管理席和运行指挥席等席位的各项工作内容。依据民航业的培训要求, 石某从事的指挥员岗位,从招录员工到完成培训、满足岗位需求、实现工作职责, 最少需两年半到三年的培养周期。某机场管理集团关于“劳动者提前两年申请离职”的合同约定, 正是用人单位能招录和培养新的替代员工的最低年限。

(3) 从权利冲突角度, 深化对本案的分析。石某个人权利的行使如果危害了公共安全应受到相应的限制。某机场管理集团并非绝对禁止石某离职, 而是对需要长时间培养的不可短期替代的个别工作岗位做了特殊合同约定。这种特殊约定不是利用用人单位的强势地位来损害劳动者的个人利益, 而是在个人权利的随意行使可能危及公共安全的情况下, 做的限制规定。这种限制性规定没有剥夺石某发挥自身潜力的权利, 而是考虑岗位的特殊性, 才要求石某提前做出辞职申请。这样用人单位可以有时间培养新的特殊岗位的管理人员, 如石某直接离职, 导致的是该岗位需要其他有资质的员工替班, 使其他员工出于长期加班状态, 容易造成疲劳工作, 增加了飞行安全的危险性。因此该限制性约定是合理的, 对石某是公平的。习近平总书记在2016年10月就民航安全工作专门作出重要指示, 强调“对安全隐患零容忍”, 社会公共利益和广大人民群众的生命财产安全必须高于个人利益。因此某机场管理集团出于对重大公共服务事业安全保障的考虑, 为避免飞行安全风险隐患, 才不同意石某的离职要求。

3. 围绕切入点, 为裁判者提供可以替代适用的法律规定

在否定机械适用第三十七条的前提下, 必须为裁判者提供可以解决案件难点的法律依据。进而指出本案可以适用《劳动合同法》总则第三条、分则第二十九的规定。

根据《劳动合同法》总则第三条, 订立劳动合同, 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力, 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。从法律的体系解释, 第三条属于总则条款, 第三十七条属于分则条款, 如果机械适用第三十七条违反了第三条的总则条款, 就违反了立法的本意。本案中如果机械适用第三十七条, 将导致某机场管理集团的关键岗位不能及时培养新的员工代替离职人员, 小而言之, 侵害了某机场管理集团的合法权益, 大而言之, 将直接威胁飞行安全。在民航特殊领域、特殊岗位的背景下, 在涉及重大社会公共利益和公共安全的情况下, 石某的离职将造成单位特殊岗位人员的断档, 直接造成了飞行安全风险概率的大幅上升, 造成重大安全隐患的显著提高。因此应当适用《劳动合同法》第二十九条规定处理此案, 因此石某和机场管理集团应按照劳动合同的约定, 全面履行各自的义务。

4. 围绕切入点, 提供更多社会团体的独立意见供裁判者参考

裁判应当在尊重法律的基础上, 听取更多的声音。因此通过拜访当地工会,寻求工会的理解和支持。经过深入阐述案件的背景和法律适用的选择, 不能机械适用第三十七条的观点也得到了当地工会的支持。工会作为维护全体职工权益的部门, 也认可“提前两年提出离职申请”是合理合法的。工会还专门对此出具专门意见, 根据工会的意见, 石某从个人利益角度出发, 另谋就业, 侵害的是单位全体职工的共同利益。其个人离职行为增加了整个机场的运行安全风险, 增加了其他职工的工作负担。工会同意单位不批准其离职的意见。

劳动仲裁裁决结果

通过对案件的深入分析, 明确了案件的操作路径, 案件也取得了令人满意的结果。最后劳动仲裁委认为, 劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的重要基础, 是明确双方当事人权利义务关系的主要形式, 合同中双方当事人均为平等的法律主体, 应当遵循平等自愿、协商一致的原则订立劳动合同外, 还应当诚信履行劳动合同。本委认为本案双方当事人订立的劳动合同真实有效, 其中约定的其他事项双方当事人应均履行义务, 因此, 申请人的仲裁请求本委不予支持。石某收到劳动争议仲裁委员会裁决后, 没有向人民法院提起诉讼, 裁决书已经发生法律效力。

裁决之外的思考

本案对同一事实存在泾渭分明的法律适用, 可以推导出完全相反的法律结论, 法官和仲裁员不能因此拒绝裁判, 律师也不应因此拒绝代理。律师必须在现实困境下代理案件, 不能也不必苛责立法、司法、执法的中存在问题和模糊, 更无须苛责委托人证据的瑕疵, 律师应当尽到自己在法治中应有的职责, 引用苏力老师的一句话, 应“调动一切知识资源, 在现有的制度框架不但是要干事, 而且是要干成事”。通过律师的司法实践, 通过对法律细节的理解和分析, 通过对案件事实的归纳和总结, 为立法提供更多的实践营养, 为法律的运行提供更多的视角, 从而彰显律师的价值。

辞退试用期员工的风险管理实务[9]

用人单位在试用期内辞退员工, 大多是以《劳动合同法》第三十九条第(一) 款不符合录用条件为由单方解除劳动合同 (对于用人单位在试用期内以其他理由单方解除劳动合同的不在本文探讨之内)。虽然与员工转正之后用人单位单方解除劳动合同条件相比, 用人单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同相对宽松, 但在解除过程中仍需注意控制风险。

一、试用期的约定

《劳动合同法》第十九条规定, 劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

因此, 单位在对员工约定试用期时, 必须根据双方签订的劳动合同类型及劳动合同期限来正确约定试用期, 避免不当约定试用期或约定的试用期期限超过法定的试用期期限。而且, 即使协商一致, 试用期也不得延长。

二、解除时间

用人单位如果要以员工试用期内不符合录用条件为由单方解除劳动合同的,必须把握好解除时间, 即必须是在试用期届满之前就需要作出解除决定, 并向员工进行告知。一旦试用期届满, 用人单位再以前述理由单方解除劳动合同的无法得到司法机构的支持。

三、解除的依据

用人单位以员工在试用期内不符合录用条件为由单方解除合同的, 除把握解除时间外, 最重要的就是解除的依据要充分。我们建议用人单位在日常的管理中应注意风险的防范, 并重点考虑以下三个方面:

(1) 录用条件应明确、具体, 如招聘岗位所需要的学历、职称、资格证书、外语水平等条件; 录用条件应事先告知员工, 告知方式可以有多种: 如员工直接在录用条件上签字确认; 在劳动合同中直接予以约定等。

(2) 岗位职责明确, 如详细的岗位职责, 具体负责的事宜等; 岗位职责可以作为劳动合同附件, 也可以直接由员工签字确认。

(3) 对员工试用期工作表现的具体考核时间、考核指标、考核人员、考核结果, 同样需要事先告知员工, 可以在员工入职时由员工签字确认。对于考核结果的送达方式, 单位也可以事先和员工约定: 如, 由员工签字确认; 员工拒不签字的, 可以以电子邮件、公告等方式送达。

案情简介

2013年5月6日, 杨某被某公司录用, 同日, 双方签订《劳动合同》 , 合同约定: 合同期限为两年, 自2013年5月6日起至2015年5月5日止, 其中试用期自2013年5月6日至2013年8月5日止; 工作岗位为人事主管; 员工应遵守公司的各项规章制度和劳动纪律, 自觉服从公司管理、教育, 如违反规章制度、劳动纪律, 按有关规定给予处罚。 2013年6月14日, 某公司组织相关部门对杨某进行了转正考核, 考评后制作了《转正考核表》 , 杨某的综合得分为51. 3分。公司规定的考核结果及处理方式为: 80分以上为优, 提前转正; 65分—79分为合格, 正常转正; 60分—64分为略差, 延长试用期1个月, 进行培训或调岗; 60分以下为很差, 解除劳动合同。 2013年6月17日, 公司以在试用期内不能胜任本公司人事主管一职为由向杨某出具了《试用期不合格通知书》, 并与杨某办理了工作移交手续。杨某因不满公司的决定于当日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请, 要求撤销公司违法辞退的决定, 恢复劳动关系, 继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会裁决: 驳回杨某的全部仲裁请求。杨某不服上述仲裁裁决, 起诉至法院。

法院经审理后认为: 劳动合同约定试用期的目的在于给劳动关系双方一个相互进一步考察的机会, 促进劳动者的风险意识和竞争意识, 最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争力。关于原告要求撤销被告的辞退决定, 继续履行劳动合同一节, 原告在试用期期间担任人事主管, 双方签订的劳动合同中对原告的工作职责虽未做细化约定, 但按照同类公司中人事主管的工作性质和惯例, 一般情况下, 人事主管需全面负责用人单位的人事行政工作, 应当具有相应的业务沟通能力, 满足用人单位人事行政管理和业务发展的需要; 现被告从原告的工作态度、工作业绩等方面对原告进行多角度考评, 并将考核成绩作为试用期届满后定岗、调薪的依据, 被告制作的《转正考核表》显示原告在试用期内的考核结果为不合格, 未能达到被告公司对其岗位的要求, 被告依据相关法律规定和劳动合同的约定解除与原告的劳动合同, 并无不妥, 不属于违法解除劳动合同; 原告虽不认可《转正考核表》, 但其提交的电子邮件截屏和短信截屏也印证了被告对其的考核和考核结果, 故本院对于原告要求撤销被告做出的辞退决定、继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持, 遂判令驳回杨某的诉讼请求。

案例分析

本案中, 公司和员工签订的劳动合同期限为两年, 双方约定的试用期为三个月, 明显超过了法律规定的二个月的试用期上限。公司在2013年6月14日对员工考核, 6月17日向员工发出《试用期不合格通知书》 , 也就是说在两个月内对员工进行了试用期考核, 并根据考核结果作出了辞退员工的决定, 这也是单位能胜诉的关键之一; 如果单位未能在两个月之内对员工进行考核, 而是根据劳动合同中约定的试用期, 超过两个月后才对员工进行考核并根据考核结果辞退员工,则很有可能陷入违反解除劳动合同的风险之中。一旦超过法定试用期, 公司就不能再以员工在试用期内不符合录用条件为由单方解除劳动合同; 如果以员工不能胜任工作为由解除合同的, 则必须对员工进行调岗或培训, 并证明员工仍不能胜任工作的, 单位才能单方解除劳动合同, 且需要事先征求工会意见, 并且还需要向员工支付解除劳动合同的经济补偿金。后者这对于用人单位而言, 增加了额外的人力成本和经济成本。

另外, 在本案中, 笔者注意到用人单位的考核管理规定中有“延长试用期一个月”的描述, 这也是与法律规定相悖的。法律规定, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果用人单位在员工试用期结束之前或者在试用期考核之后, 出于某些原因又与员工协商延长试用期的, 对用人单位而言风险极大, 意味着用人单位在延长的试用期结束之际不能再以试用期内不符合录用条件为由单方解除劳动合同, 故建议用人单位避免延长试用期之类的做法。

上述案例也可以看出, 用人单位并没有事先与员工约定详细的岗位职责, 录用条件也不明确, 但法院在案件审理过程中对用人单位解除依据的认定上, 是放宽要求的, 从同类公司人事主管岗位的工作性质和惯例, 推定人事主管应具备的能力、工作职责和单位对员工的要求等, 进而认定用人单位各项考核指标的合理性。

劳动者提供虚假信息情形下的解除劳动合同操作实务[10]

用人单位在招录员工时通常会要求劳动者提供年龄、学历、外语水平、工作经历、健康状况等与劳动合同直接相关的基本情况, 根据《劳动合同法》的相关规定劳动者应当如实说明, 否则用人单位可以依据相关法律规定解除劳动合同并无须承担经济补偿。

一、劳动者提供信息应当真实。 《劳动合同法》第三条、第八条规定, 劳动者与用人单位订立劳动合同, 应当秉承诚实信用的原则。诚实信用原则的重要体现是双方在订立劳动合同时互相享有知情权, 也就是说了解对方以及劳动合同相关重要情况的权利。如果劳动者提供虚假信息或者隐瞒真实情况而导致企业违背真实意思将其录用, 依据《劳动合同法》第二十六条的规定, 此种劳动合同应当被认定无效, 并可以根据《劳动合同法》第三十九条的规定, 解除与该劳动者的劳动合同, 且不用支付经济补偿金。外籍员工达到法定退休年龄时可享受的待遇。

二、用人单位要求劳动者提供的信息应当与履行劳动合同相关。实践中存在用人单位过度要求劳动者提供信息的情形, 比如用人单位要求提供劳动者父母、子女、配偶的信息以及劳动者病史等。有些信息与劳动合同的履行并无关联且可能涉及个人隐私, 导致有些劳动者出于保护个人隐私的目的提供虚假信息或者隐瞒真实情况。若用人单位以劳动者提供的与劳动合同履行并无关联的虚假信息解除劳动关系, 则难以获得司法机关的支持。

对于劳动者提供虚假信息, 用人单位除应当遵守“诚实信用”的原则和相关法律规定外, 还应当遵守“权利义务相一致”原则, 依据与劳动合同履行直接相关的标准评判劳动者提供虚假信息的行为是否达到违反“诚实信用”的原则。违反“权利义务相一致”原则与劳动者解除劳动合同, 存在不被认可的风险。

案例分析

劳动者提供虚假信息用人单位有权单方解雇

一家进出口公司自2010年8月起对外招聘销售部经理, 明确要求30至40岁男性且有5年以上管理经验并具有本科以上学历。 2010年10月16日, 臧某经过了两轮面试, 填写了入职申请表、签收了《员工手册》, 并签订了聘用确认书及其附件。

《员工手册》之1. 0版本第12奖惩规定12. 2处罚中d重大过失第9项: 提供虚假个人信息、资料的以及其他公司要求提供的相关文件 (伪造病假单、发票及虚报加班等); 具体处分如下: 凡发生重大过失的, 一律马上解除劳动合同。在臧某填写的入职申请表中附有一份声明: “本人上述所填资料的信息和所提供的相关证明是完整的, 准确的和最新的。本人进一步声明本人没有任何犯罪记录,并了解如本人提供任何虚假或可导致公司判断失误的信息, 公司有权立即无条件解雇本人。”臧某在该声明上签字。

臧某入职后3个月, 经过公司核实, 臧某获得某学院的“大专”文凭, 而非臧某在入职申请表中所填写“大学本科”文凭。公司据此解除了与臧某的劳动合同。臧某不服, 提起劳动仲裁, 要求撤销公司解除劳动合同的决定, 继续履行劳动合同。未获劳动争议仲裁委员会支持。

本案中, 臧某没有如实说明自己的基本情况, 致使公司违背自己的真实意思将其录用。根据上述分析, 公司可依据《劳动合同法》第二十六条、第三十九条的规定, 解除与臧某的劳动合同, 并且不用支付经济补偿金。

从欺诈构成的角度谈员工学历造假情形下的劳动合同解除操作[11]

就员工学历造假单位解除劳动合同这一问题, 较为经典的案例有“上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷二审案”, 该案例被选为最高法公报案例,刊登在《中华人民共和国最高人民法院公报》 2012年第9期 (总第191期)。

该案例裁判摘要为: 用人单位在招聘时对应聘者学历有明确要求。而应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的, 属于《劳动合同法》第二十六条规定的以欺诈手段订立劳动合同应属无效的情形, 用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除该劳动合同。

但是, 该案例是否意味着, 单位只要发现了员工学历造假, 就等于拿到了解除劳动合同的“尚方宝剑”呢? 答案是不一定。

在这一类案件中, 最大的争议焦点, 往往是“是否构成欺诈”。而基于每个个案的特殊性, 并不能“一刀切”地认为“凡是学历造假均构成欺诈”。那么笔者就从最近正在代理的一起案件出发, 根据欺诈的构成要件, 以一系列真实案例来看法院的认定标准。

一、欺诈的构成要件

根据最高人民法院《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉 若干问题的意见 (试行) 》第68条规定: “一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的, 可以认定为欺诈行为。”

因此, 欺诈可分为以下两个构成要件:

(1) 员工故意告知虚假事实或故意隐瞒事实 (客观行为);

(2) 员工“欺诈”导致用人单位陷入错误认识, 而因此作出错误的民事行为(因果关系)。

二、员工故意告知虚假事实或故意隐瞒事实 (客观行为)

欺诈是指, 故意告知虚假事实或故意隐瞒事实。首先, 先来说说欺诈的第一个构成要件, 告知虚假事实或隐瞒事实。员工故意告知虚假学历, 不用过多陈述。而员工故意隐瞒学历, 这种消极欺诈如何认定?

在实践中, 隐瞒学历要构成欺诈, 一般要求员工有法定或是约定的义务应当告知而故意隐瞒不告知, 其中员工是否有告知义务是关键。

如果在仲裁、诉讼中, 用人单位有证据表明对劳动者应聘岗位有特定的学历要求, 且该学历要求对录用具有重大影响的, 如合同约定、招聘广告、录用条件、岗位说明书等, 一般有助于认定员工有义务告知学历, 故意不告知即为欺诈。

当然, 实践中类似的问题还有员工隐瞒婚育状况、隐瞒刑事处分情况等, 与隐瞒学历问题同理。需看是否具有告知义务, 且该事实对聘用是否具有重大影响等进行处理, 不再展开叙述。

案例一: 员工虽隐瞒或无法提供学历, 但公司未及时处理的, 推定不构成欺诈

【案例信息】 盐城市中级人民法院 (2014) 盐民终字第2308号

【案情概要】 公司在员工入职时出具了《入职告知书》并经员工签收, 要求员工在两日内提供学历等个人相关信息资料, 但员工未提供相关学历资料。

【案例摘抄】 公司提交一份2009年由员工签字的《入职告知书》 , 要求在两日内提供个人相关信息资料包括学历、职称 (含专业技能证书) 等。公司与员工签订书面劳动合同是在2012年, 在此期间公司对员工不能提供上述学历及职称资料应该是明知的, 但在试用期满后仍继续用工并与之签订劳动合同, 说明其对员工的自身条件是认可的。因此, 公司认为员工采取欺诈手段导致公司作出错误意思表示的上诉理由不能成立。

【案例评析】 该案例可以看出, 公司要求员工提供学历材料是一把双刃剑。对于员工来讲, 员工因此具有提供学历的义务, 否则可构成故意隐瞒事实。但对于单位来讲, 单位2009年要求员工2日内提交学历, 但单位直至诉讼中才来主张员工隐瞒, 则法院可能推定单位在2009年就已明知并已认可, 不构成欺诈。

三、员工欺诈导致用人单位陷入错误认识, 并因此作出错误的意思表示 (因果关系)

欺诈的第二个要件, 一定要求员工的欺诈行为与单位的错误意思表示具有因果关系。

案例二: 学历非聘用岗位的重要影响因素, 因不存在因果关系而不构成欺诈

【案例信息】 深圳市中级人民法院 (2015) 深中法劳终字第5209号

【案情概要】 员工确认的员工档案表、履历表, 员工在就学经历中“是否毕业”一栏画勾确认, 未对自己是结业而非毕业的事实另作说明。

【案例摘抄】 公司未提交证据证明招聘时对应聘者的学历已有明确的要求,且公司高薪聘用员工担任副总经理, 应是结合员工曾在其他公司担任过五年副总经理等相关工作经历, 进行综合考量之后的决定, 员工的就学经历并非公司高薪聘用其担任公司重要职位的决定性因素, 因此, 员工应聘时未对就学经历作如实陈述, 并不必然构成在订立及履行劳动合同上的欺诈。

【案例评析】 在单位录用员工更多是基于如工作经验等其他原因, 而对学历未作要求时, 员工学历造假并不导致单位作出聘用员工的错误意思表示, 故不构成欺诈。

案例三: 单位已知晓员工真实学历情况的, 不构成欺诈

【案例信息】 郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议二审案《中华人民共和国最高人民法院公报》 2010年第6期

【案情概要】 公司在招聘简章及劳动合同中约定的录用条件是具备中专以上学历, 但员工签约时, 尚是在校学生, 不满足公司要求的录用条件。

【案例摘抄】 员工签约时虽不具备公司要求的录用条件, 但员工在填写公司求职人员登记表时, 明确告知了公司其系2008届毕业生, 2007年是学校规定的实习年, 自己可以正常上班, 但尚未毕业。公司对此情形完全知晓, 双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见, 签订劳动合同。因此, 劳动合同的签订是双方真实意思的表示, 不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形。

【案例评析】 用人单位已经明知员工学历造假或与岗位要求不符, 则单位聘用员工是出于单位自愿、真实的意思表示, 当然不能以不符合录用条件为由主张构成欺诈。

四、是否构成欺诈的其他因素

案例四: 入职时欺诈, 后单位发现学历造假但未及时处理, 此后单位不可再以欺诈主张解除劳动合同

【案例信息】 上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷二审案《中华人民共和国最高人民法院公报》 2012年第9期

【案情概要】 员工第一次签劳动合同学历欺诈, 但第二次续签时, 员工主张已告知公司虚假学历一事。

【案例摘抄】 员工无证据证明其提供虚假学历之行为已为冠龙公司知悉并已获得了谅解, 故在2008年12月续签劳动合同时仍然构成欺诈。

【案例评析】 本案有特殊情况, 即员工无法举证证明其已将学历造假一事告知公司。但本案提出了, 公司知晓学历造假后仍与员工续签劳动合同属于公司谅解, 表明公司已经放弃了追究员工学历造假的观点, 具有参考意义。

案例五: 单位有义务/权利审查学历, 但未及时审查或仔细审查, 构成怠于履行义务/行使权利, 可能员工欺诈不足以导致单位违背真实意思, 不构成解除事由

【案例信息】 江苏省高级人民法院 (2014) 苏审二民申字第01548号

【案情概要】 员工入职时向公司提供了虚假的大学学历证明。

【案例摘抄】 无疑地, 员工提供虚假学历文凭去应聘属于欺诈。但是, 这种欺诈是否足以使公司违背真实意思订立合同, 还要考量公司本身的审查义务和辨别能力……公司作为一个集团公司, 有专门的人力资源管理部门, 对应聘者提供的文凭理应具有基本的审查义务和辨别能力, 特别是在应聘者提供的文凭存在明显虚假痕迹的情况下, 更应当进行审慎审查和仔细辨别。但是, 公司对员工提供的存在明显虚假痕迹的文凭并未尽到足够的审查和辨别义务。而公司在与员工订立劳动合同前后, 也未对员工的文凭是否真实进行审查与辨别。因此, 在员工提供明显虚假的学历文凭应聘, 公司均非不能辨别的情况下, 公司与员工订立劳动合同, 就不能认为不属于公司的真实意思。换句话说就是, 员工提供虚假学历文凭去应聘的欺诈行为, 并不足以使公司违背真实意思订立劳动合同。

【案例评析】 本篇案例尤其可以提醒规模较大、具备专门人力资源部门的单位, 员工有义务诚实信用地提供资料, 但法院也可能认为用人单位具有一定的审查义务, 如用人未作审查或怠于审查, 根据上述案例也会导致员工学历造假不构成欺诈的后果。

在实践中, 用人单位主张员工学历造假构成欺诈以此为由解除劳动合同的, 有部分确是基于员工欺诈, 但也有部分是基于员工工作表现、女员工三期、医疗期、组织架构调整等其他原因, 以“欺诈”为借口解除劳动合同, “醉翁之意不在酒”。但无论如何, 诚实信用原则都是底线与原则, 劳动者需要诚信, 对于单位亦然。

员工简历造假并不是单位解除劳动合同的“尚方宝剑”, 是否构成“欺诈”还需要结合个案实际情况多方面因素考虑。还是一句话, 解除有风险, 故而需谨慎。

虚假报销情形下的劳动合同解除实务[12]

笔者近期办理了多起用人单位因员工虚假报销而辞退员工的案件。这类案件具有普遍性, 涉案的员工主要有以下两类:

一、高级管理人员

高级管理人员因报销事宜被解聘又有两个主要原因:

(1) 腾笼换鸟或办公室政治

为了有效、快速更换高级管理人员, 且让被更换者不敢声张, 比较好的一种策略是从费用报销环节着手。在平常时期, 大家都相安无事, 但一旦上级公司或母公司、股东、董事会希望更换高管时, 公司的财务部或内审部就会仔细审查原高管提交的每一张发票, 一旦发现违规, 就威胁加利诱 (后续潜在雇主的背景调查等), 迫使原高管就范, 从而实现高管职位的人员更迭。

(2) 高管自身确实借此谋取私利

高级管理人员原本就掌握了公司的很多资源, 如果其自身的职业道德不佳,往往会利用职权谋取私利, 要求公司报销并未实际发生的费用。这种情况下公司将其辞退就理所应当了。

二、销售人员

销售人员虚假报销的原因大致有如下四类:

(1) 带金销售

一些企业在产品定价时, 就已经考虑到销售员需要“转移支付”的“商业贿赂”, 销售人员在完成销售额后, 公司会根据销售额的大小, 按一定比例向员工支付销售奖金, 但员工在领取奖金时必须提供公司规定种类的发票。销售人员为了取得奖金, 通过各种方式取得假发票, 并向公司以费用名义报销。

(2) 定额的补贴

为了避免高额的个人所得税, 有些企业鼓励员工通过费用报销的方式取得原本应作为工资发放的补贴。

(3) 内审标准的提高

在反腐、反贿赂风暴愈演愈烈的当下, 很多公司提高了费用报销的审核标准, 原本可以被放行的发票, 被公司剔除出来, 以“发票与申报项目不完全相符”等理由认定虚假报销。

(4) 恶意侵占公司财产

有些销售员为了增加收入, 捏造未发生的项目费用, 或夸大实际发生的费用, 以发票报销的方式骗取公司的财产。

虚假报销包括提供假发票、夸大费用的金额、与第三方串通等多种方式, 其中仅假发票的表现形式就有很多种, 在此不一一列举。一些公司也在员工手册中将虚假报销作为严重违纪的一种, 给予最严厉的处罚——立即辞退。但更多的公司并未明确列明“虚假报销”这个具体方式, 但公司仍可援引以下严重违纪的具体条款, 如:

•欺骗公司;

•利用职务之便谋取个人利益;

•侵占公司财产;

•违反公司具体的规章和制度;

•违反法律法规;

•商业贿赂;

•损害公司的社会形象。

虚假报销的金额如果很大, 涉案的员工有可能构成职务侵占罪而被追究刑事责任。最高人民检察院、公安部规定, 职务侵占金额达到5000元至10000元以上的, 将被立案追诉; 北京、上海等地都对职务侵占罪有明确的刑事立案标准。

案例分析

虚假报销导致劳动合同解除

王某于2001年进入某医药公司担任销售代表, 2009年与医药公司签订无固定期限劳动合同, 2013年度月平均工资为45300元 (税前) , 被辞退前的职务是地区销售经理。 2013年9月, 医药公司组织医药专家和主任医生在北京召开学术会议, 会议期限是2天。该学术会议由一家会务公司具体承办。王某伙同会务公司, 恶意抬高会务费用, 将超出正常费用的预算为5名主任医生安排了极其奢华的娱乐性服务。 2013年12月, 医药公司在内审时发现会务费用畸高。在调查了参与该次会议的全部员工后, 医药公司认定王某违反了公司“不得贿赂或单独招待客户”的政策, 于2014年1月辞退了王某。王某在收到辞退通知后立即提起了劳动仲裁, 要求认定违法解除劳动合同、支付赔偿金。

在庭审中, 王某认为学术会议由医药公司安排、会务费用已经由医药公司报销, 其作为经办人并无任何违纪。但仲裁庭经审理后认为, 学术会议以外的娱乐性服务并不在学术会议日程范围内, 娱乐费用也并未单独报销, 而是包含在会务费中, 且王某明知公司禁止贿赂和单独招待客户的政策, 因此, 王某的行为违反了公司的制度, 公司有权依法辞退王某。本律师办理该案的体会是, 当今贿赂的形式越来越多样, 也更加隐蔽。公司在调查类似违纪行为时, 务必随时固定证据, 深入挖掘费用报销的内幕。另外, 在庭审时, 律师要善于结合当前的政治、社会形势, 向仲裁员和法官充分阐明商业贿赂的严重危害。

用人单位应对员工“不辞而别”的管理实务[13]

员工“不辞而别”是指员工在未有任何说明的情况下, 未到用人单位处工作的情形, 员工未能到岗的原因无法获知。若用人单位未能作出及时有效的应对和处理, 将面临较大的法律风险。因员工“不辞而别”而引发的争议, 较为常见的有以下几种: 劳动关系未解除, 一直存续, 劳动者要求工资报酬和继续履行劳动合同; 劳动关系一直存续, 期间员工受到伤害, 向用人单位主张相关待遇; 员工处于病假期, 用人单位违法解除劳动合同; 未有充分证据证明员工旷工, 违法解除劳动合同等。出于对用人单位合法利益的保护, 用人单位需要通过一定的渠道, 确定一定的事实, 进而作出最有利的决策。

一、应对“不辞而别”之前需要明确的两个问题

1. 劳动合同或规章制度中约定, 员工超过一定天数未能到岗工作的, 视为“自动离职”。该约定无效, 用人单位据此解除劳动合同应当被认定为违法。

通俗地讲, 自动离职是劳动者不向用人单位打招呼, 随意脱离所在工作岗位和所在单位的行为。而根据《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》中对《企业劳动争议处理条例》第二条第一项中的“自动离职”的解释,自动离职是指职工擅自离职的行为。这是官方文件对“自动离职”的界定。虽然《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》于2011年1月8日才废止, 但是从其历史使命上来说, 在2008年《劳动合同法》颁布实施后, 其已经不符合社会发展需求了。

根据解除劳动合同主体的不同, 解除劳动合同分为员工解除与用人单位解除。在《劳动合同法》中, 员工解除又分为员工动议协商解除 (第三十六条)、员工预告解除 (第三十七条)、员工单方解除 (第三十八条); 用人单位解除又分为用人单位动议协商解除 (第三十六条)、过失性解除 (第三十九条)、无过失性解除 (第四十条)、经济性裁员 (第四十一条)。同时, 法律明确禁止了双方约定解除劳动合同的情形。

根据劳动合同解除情形法定的原则, 上文所提及自动离职属于在劳动合同或规章制度中特别约定的“视为自动离职”, 不是法定解除劳动合同的任何一种情形, 系双方约定解除劳动合同的情形。 “自动离职”虽然约定俗成, 也还在广泛使用, 但是在劳动合同解除情形法定化的环境下, 已经不符合法律规定。因此,企业在劳动合同或者规章制度中, 虽然约定了“自动离职”的情形, 但是鉴于其不具备合法性, 企业据此解除劳动合同就会构成违法, 从而产生不必要的法律风险。基于此, 企业应当删除劳动合同和制度中的相应内容, 进而细化规章制度中的考勤及休假制度, 通过制度、流程控制法律风险。

2. 用人单位以旷工为由解除劳动合同, 可能构成违法解除劳动合同。

用人单位以旷工为由直接解除劳动合同, 会面临以下两个比较常见的风险:

考勤记录未经员工签字确认, 证据效力欠缺。目前大多数公司的考勤都使用电子考勤, 比如指纹考勤、打卡考勤等, 而且公司往往只是在月底时才要求员工对考勤进行签字确认。因此, 即便存在员工旷工的情形, 在没有员工本人签字确认的情形下, 证据效力上存在瑕疵。

不排除员工生病但未及时请假的情形。部分HR认为, 企业管理制度明确了病假申请的流程, 员工未按照流程申请病假的, 可以认定为旷工, 企业据此可以进行解除劳动合同。但是从对病假员工保护的角度来看, 如果员工没有履行请假审批手续, 但确实存在生病的事实, 企业置员工生病的事实于不顾而解除劳动合同的决定就会面临合法性与合理性的双重挑战。

二、应对员工“不辞而别”情形, 合法有效、相对稳妥的处理流程

1. 在员工出现“不辞而别”的情形时, 企业HR可以通过电子邮件或EMS等方式, 要求员工对未能到岗的原因进行说明并要求提供相关材料, 便于保留证据。

2. 员工未能回复电子邮件或EMS的, 或者是回复了电子邮件或EMS但缺乏适当理由及相关材料的, 再次通过电子邮件或EMS告知员工未能遵照请假流程申请假期, 属于严重违纪或旷工行为, 催促其返岗工作。对于未能返岗的, 按照旷工解除劳动合同; 对于返岗的, 要求其进行书面情况说明, 进而视情节轻重作解除劳动合同 (以旷工为由) 或病假、事假等其他操作。

3. 对于员工答复生病的, 可以通过电子邮件或EMS的方式要求其提供规章制度所要求的病假申请材料并明确告知, 未能提供相关材料的将被认定为严重违纪。在催告后, 对于未能提供相关材料的员工, 公司可以据此以旷工及严重违反请假审批制度为由辞退该员工。对于已提交病假材料的员工, 如公司无异议, 核定医疗期并告知员工; 若公司对病假材料有异议, 可以向员工就诊的医院、医生进行了解、核实, 视核查结果进行解除劳动合同 (以欺诈、旷工为由) 或病假操作。

案例分析

员工“不辞而别”, 公司解除劳动合同时需谨慎

2009年4月, 孙某入职某建设集团公司。鉴于孙某的表现欠佳, 集团公司将其从集团的财务部门调整到下属分公司的财务部门, 孙某签收了调岗文书。分公司考勤管理相对宽松, 以致孙某在工作期间, 经常迟到、早退, 给分公司的管理和业务开展造成了一定的影响。为了规范管理, 分公司制定了考勤管理制度并经全体员工讨论通过后实施, 实行员工签到考勤。但是在考勤制度实施一周后, 孙某一直未到分公司上班。据此集团公司径直以旷工为由解除劳动合同。截至劳动合同解除日, 孙某累计未到岗工作十天, 也未向集团公司或分公司提交任何说明。后孙某申请仲裁, 要求集团公司支付违法解除劳动合同赔偿金。孙某在仲裁程序中提交了未工作期间的门诊病历、诊断证明书等证据材料, 证明其未到岗期间生病, 处于医疗期。仲裁庭认为, 孙某有充分证据证明其处于病假期间, 集团公司以旷工为由解除劳动合同违法。

笔者认为, 虽然孙某未按照考勤制度履行病假审批程序, 但是从集团公司的辞退程序来看, 集团公司并未履行合理的告知义务, 也没有就解除劳动合同可能存在的风险进行评估、取证, 致使集团公司解除劳动合同的事实根据有瑕疵, 构成违法解除劳动合同。因此, 笔者建议, 在出现员工“不辞而别”的情形时, 要注意收集员工违纪的证据, 辞退前不仅要考虑到合法性, 同时也要兼顾合理性,具备充分合理性的辞退决定进而更易获得裁判机构的认可和支持。

在员工受到行政拘留的情形下,用人单位的用工管理及应对[14]

案情简介

2011年4月20日, 齐某到德枫丹 (青岛) 机械有限公司 (以下简称德枫丹公司) 工作, 同日签定了德枫丹公司的《员工守则》等公司文件。 2015年1月23日, 齐某因涉嫌嫖娼, 公安机关作出对其行政拘留10日的行政处罚。 2015年2月4日, 德枫丹公司参照《员工守则》 “连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者, 解除其劳动合同”的规定, 以齐某严重违反公司的规章制度、无故旷工累计六天为由, 作出解除劳动合同通知书。齐某不服, 申请仲裁, 请求德枫丹公司支付违法解除赔偿金4万元, 劳动争议仲裁委员会驳回了其请求。齐某不服, 起诉至法院。一审法院判决, 德枫丹公司向齐某支付违法解除劳动合同赔偿金4万元。德枫丹公司不服上诉, 二审法院驳回上诉, 维持原判。[15]

案例分析

一、德枫丹公司能否以员工“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同?

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定, 劳动者“被依法追究刑事责任”的, 用人单位可以行使单方解除权。依据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第二十九条、第三十一条的规定,“被依法追究刑事责任”是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的, 用人单位可以解除劳动合同。本案中, 首先要判断齐某被追究责任的类型: 如果齐某被追究刑事责任, 用人单位可以直接引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中规定的劳动者“被依法追究刑事责任”理由与之解除劳动合同; 如果齐某被追究行政责任, 就不能直接引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与之解除劳动合同。嫖娼会被追究刑事责任吗?《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定:“卖淫、嫖娼的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处五千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据此规定, 可以确定嫖娼属于违法行为, 根据罪行法定原则, 法无明文规定不为罪, 因此, 虽然嫖娼属于违法行为, 但不属于犯罪, 不会依法被追究刑事责任。综上所述, 德枫丹公司不能根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款“劳动者被依法追究刑事责任的, 用人单位可以解除劳动合同”之规定, 与劳动者解除劳动合同, 否则, 将面临违法解除劳动合同的法律风险。

二、德枫丹公司能否以员工被限制人身自由中止劳动合同?

中止, 暂时停止的意思。劳动者被依法限制人身自由期间, 用人单位能否中止劳动合同呢? 原劳动部《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第二十八条规定: “劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的, 用人单位在劳动者被限制人身自由期间, 可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间, 用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。”据此, 齐某被拘留期间, 德枫丹公司可以采取暂时停止劳动合同履行的方式, 即中止劳动合同。劳动合同中止期间, 德枫丹公司可以停发工资、停缴社会保险费, 中止的时间也不计算为劳动者的本单位工作年限。

三、德枫丹公司能否以员工“无故旷工”为由解除劳动合同?

无故旷工是指劳动者无正当理由, 既不请假或者请假未被批准而不出勤的行为。认定无故旷工行为需要具备三个条件: 一是劳动者未按规定履行请假手续;二是劳动者未上班没有不可抗拒的理由; 三是未上班的事实客观存在。 “无故旷工”中“无故”, 不但指“没有理由”, 还包括对“理由是否正当”的判断。生活中, 每个人对自己的过错, 几乎都有解释和理由。但从常识判断, 嫖娼被拘留, 绝非缺勤的正当理由。嫖娼违背了普通公民良好的道德要求, 而且违背了一名劳动者应遵循的基本职业素养, 且其之后被处以拘留的行政处罚客观上带来了旷工的法律后果, 严重违反了劳动纪律, 损害了公司的形象和声誉, 给公司造成了不良的社会影响。嫖娼是违背公序良俗的行为, 齐某也知道嫖娼会被行政拘留, 但是其仍然违背公序良俗嫖娼, 属于明知故犯, 对行政拘留的结果持放任的态度。因此, 齐某被限制人身自由, 不是一种客观存在, 而是其主观上放任其产生的, 因此属于旷工的一种。《劳动法》第三条第二款中规定:“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。”此规定是对劳动者的基本要求, 即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下, 如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为, 用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。德枫丹公司以无故旷工累计为由, 作出解除劳动合同并无不当, 属合法解除。本案一、二审两级法院却认定德枫丹公司违法解除劳动合同, 令人不解。这是对员工违反劳动纪律、职业道德, 违背公序良俗行为的一种纵容, 从长期来看, 是对整个社会道德下滑的助推剂。

最后建议德枫丹公司修订《员工守则》。 《劳动合同法》第四条第二款规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定, 用人单位根据《劳动法》第四条之规定, 通过民主程序制定的规章制度, 不违反国家法律、行政法规及政策规定, 并已向劳动者公示的, 可以作为人民法院定理劳动争议的依据。德枫丹公司在《员工守则》中应明确列出“员工因嫖娼等原因被公安机关采取限制人身自由等强制措施的, 属于旷工行为, 连续旷工三天或以上者, 单位有权解除劳动合同”, 并且按照法律规定经过民主程序并向劳动者公示告知, 用人单位据此单方解除劳动合同, 就能避免诉讼中败诉的风险。

用人单位与严重失职人员解除劳动合同的操作实务[16]

《劳动合同法》第三十九条规定, 劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的, 用人单位可以解除劳动合同。但是相关法律规定中并未明确规定何为严重失职, 何为重大损失。致使用人单位在以此理由与劳动者解除劳动合同并发生纠纷时面临举证方面的困难。笔者从下面的案例出发, 对这一类型案件的要点进行分析、归纳并总结出相应的操作规范, 供用人单位在处理此类事件时参考。

一、案情简介

孙某在某公司任经理一职。 2015年6月19日, 孙某在没有核实网名为“王某”的真实身份的情况下, 将“王某”加入其工作QQ, 当时孙某错误地认为,此人就是公司法定代表人王某, 按照“王某”的指示, 孙某将该人拉入公司QQ群里, 又将公司的通讯录通过QQ发送给此人。后孙某告诉会计让其加“王某”QQ, 后会计询问孙某“公司是否可以给个人打款?” , 孙某回答会计“可以, 只是走账麻烦, 要挂应收账款, 等还款时冲回” 。后会计向骗子汇款23. 8 万元。2015年7月9日, 公司以孙某严重失职, 营私舞弊给用人单位造成重大损害为由, 解除了与孙某的劳动关系, 并向孙某送达解除劳动合同通知书。

二、裁决结果及裁判要点

仲裁认定违法解除劳动关系, 公司支付赔偿金。一审法院认定解除劳动关系符合法律规定, 驳回原告诉讼请求。二审法院维持原判。

孙某担任经理职务, 日常分管公司财务工作, 在公司法定代表人王某出国期间负责公司具体工作, 曾从事多年财务工作, 其岗位要求是工作应严谨、审慎、严格遵守制度, 在风险控制和诈骗的防范意识上相较其他岗位要求更高。孙某作为从事财务工作多年的财务人员和公司的临时负责人, 而且QQ诈骗这种形式各种媒体之前不乏相关报道, 在QQ聊天记录中多次出现警示的情况下仍没有引起足够的警觉, 短时间内上传了公司的通讯录、告诉会计将骗子加入QQ, 在会计汇款之前曾问过其“公司可不可以向个人汇款”时没有进一步核实等行为确实没有尽到公司临时负责人和负责财务经理应尽到的审慎注意义务和警惕性, 其行为存在严重失职, 造成公司严重损失, 故认定公司解除与孙某的劳动关系理由正当, 不属于违法解除, 故对孙某的主张本院不予支持。

三、存在的问题

《劳动合同法》第三十九条规定, 劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的, 用人单位可以解除劳动合同。

此类案件的焦点问题用人单位是否构成违法解除可以进一步引申为劳动者是否存在严重失职的行为, 用人单位是否发生了重大损害, 以及二者之间是否存在因果关系。

此类案件的难点问题在于, 第一, 相关法律规定中并未明确规定何为严重失职, 涉及的问题有: 首先, 具体岗位具有什么样的职责? 其次, 发生了什么样的行为, 可以认定为该岗位人员的失职行为。第二, 相关法律规定中也并未明确规定何为重大损失, 具体到多少数额的损失可以认定为重大损失? 是只有直接经济损失还是间接经济损失也可计算在内? 给企业带来的诸如“商誉影响”等无法用金额计算的损失能否算作“重大损害”的范围内呢? 第三, 对于“重大损害”这一后果是由多个因果关系导致形成时, 对劳动者应承担的责任比例是否影响解除劳动合同这一处理结果?

因此, 用人单位处理此类事件时的关键点主要在于处理好各个环节的“标准动作”, 为日后可能发生的纠纷做好举证预备。具体的操作点主要在于“严重失职” “重大损失”以及二者之间的因果关系的举证。

四、操作实务要点分析

1. “严重失职”的认定及举证规范

鉴于相关法律法规并未规定何为严重失职, 针对相关制度并不健全的企业,法院在认定是否构成“严重失职”时, 也会从大家对该岗位的公知所能确定的岗位职责以及该岗位人员应具备的基本素质出发, 确认是否构成“严重失职”。而针对一些岗位特征并不明显的情况, 就对用人单位的举证造成了一定难度。

而用人单位在操作此类事件时要寻求依据, 最好的办法就是在公司的管理规范中完善各岗位职责的说明。明确每一个岗位的工作任务、岗位要求、权利、职责和界限, 了解岗位功能, 建立工作程序与工作标准, 将岗位工作细化、量化,这样既有助于对劳动者工作的考核, 同时又明确了岗位职责。

另外, 重要岗位还应配备相关工作流程, 以本案为例, 如果公司对财务人员的管理规范很完整, 具体转款的步骤、流程都有严格的指导规范, 那么劳动者在完成工作任务时就“有法可依”, 反过来说, 劳动者在没有做到按章办事时, 用人单位做出解除劳动合同后, 即使发生纠纷举证时也会相对容易很多。

2. “重大损害”的认定及举证规范

同样, 我国劳动法律相关规范中也并未明确规定何为重大损害, 事实上, 重大损害对于各个地区、各个行业、各个单位来说, 都因经济发展水平、日常交易额度、个体承受能力等而不尽相同。用人单位如果未事先在规章制度中, 对造成多大的经济损失定性为“重大损害”, 也面临着在发生争议时举证难的困境。

关于间接损失是否能作为“重大损害”的依据问题, 笔者认为答案是否定的。我国民法理论一般把损失分为直接损失和间接损失, 而在我国的民法法律中, 并未引入“间接损失”这一概念, 包括人身损害赔偿、侵犯商业秘密损害赔偿在内的多部涉及损害赔偿的法律中, 均未将“间接损失”作为侵权者的赔偿范围。因此, 在劳动争议案件中, 更不能要求劳动者承担高于侵权者的责任, 用人单位不能将间接损失作为“重大损害”的结果来处罚劳动者。

有一种观点认为, “重大损害”并非“重大损失”, 二者的区别在于损害应包含其他诸如“商誉影响”等无法用具体金额计算的损失。而笔者在搜寻相关案例时, 尚未发现有因给用人单位造成其他损害而非经济损失而支持用人单位以此理由解除劳动关系的判例。也提醒各位同仁在协助用人单位处理此类问题时, 以谨慎处理、不扩大到直接经济损失以外的范围为妥。

3. 责任比例对因果关系的构成是否造成影响

值得一提的是, 在此类劳动争议案件而非用人单位提起的要求劳动者进行民事赔偿的案件中, 并不强调劳动者在整个事件中所应承担的责任比例, 换句话说, 只要认定劳动者在“重大损害”这一事件中, 存在“严重失职”的行为, 且二者之间具有因果关系, 而不需要达到劳动者对整个事件需付全部责任的程度,即可实现用人单位解除劳动合同这一后果。

以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同的实务指引[17]

在人力资源管理中, 用人单位常常以劳动者严重违反公司的规章制度为由单方解除劳动合同。在司法实践中, 此类型的案件在劳动争议案件中也占有相当大的比例。其中很多案件因用人单位忽视了一些细节而导致出现不利于用人单位的结果, 而在我们看来, 这些不利的结果本可以避免。笔者对用人单位单方解除劳动合同需要注意的问题进行探讨和总结, 现将需要注意的问题概括如下, 供用人单位参考。

一、规章制度要合法、合理、有效

1. 规章制度的制订应当通过民主协商的程序。其法律依据是大家所熟知的《劳动合同法》第四条第二款[18]。

2. 规章制度必须公示或告知劳动者。这是规章制度的公示程序, 也是规章制度有效的必要条件。

3. 用人单位制订的规章制度须具备合法性。如果规章制度与法律、法规或者规章等相抵触, 也可能会被认定为违法而无效, 而不能成为裁判的依据。

4. 规章制度还应当具有合理性。即违纪行为的严重程度与处罚结果应当成比例关系。一个轻微的违纪行为而给予严厉的处罚, 就可能会被认定为不具有合理性, 从而不被认可。

二、违纪行为的证据固定

用人单位在解除劳动合同前, 应当固定劳动者违反规章制度的证据。违纪事实的确定需要依靠证据来证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定[19], 用人单位对劳动者存在严重违纪的事实承担举证责任。因此, 固定劳动者的违纪证据非常重要。

三、违纪处理的及时性

违纪行为被发现并确认后要及时处理。处理不及时, 用人单位的处罚可能会被认定为无效。另外, 不同时间的多个违纪行为集中处理, 难免被司法人员认为是为了解除合同而刻意罗织违纪记录。

四、通知的及时性

处理决定应当书面通知员工并保留送达证明。解除劳动合同的通知只有送达至劳动者才会发生解除的效力。实践中由于各种原因, 存在处理决定没有送达给劳动者, 或者虽然送达给劳动者但没有证据证明的情形, 使用人单位在争议中处于不利的地位。

五、用人单位单方解除劳动合同的程序应合法

用人单位成立了工会组织的, 用人单位单方解除劳动合同前, 应当与工会沟通, 听取并研究工会意见。用人单位违反程序、未通知工会的, 劳动者请求支付违法解除劳动合同的赔偿金, 司法机关应当支持。即使解除劳动合同有事实和法律依据, 用人单位也须支付赔偿金。

案例分析

违纪行为处理不及时、未通知, 公司承担责任

时某系A公司员工。 2012年2月8日, A公司作出《书面警告通知书》 , 以时某对公司重要证件疏于管理, 作出书面警告的处罚, 但A公司并未提供证据证明该通知送达给时某, 时某则表示没有收到该通知。 2012年12月14日, A公司及其关联企业B公司共同作出两份《书面警告通知书》, 分别以时某存在违纪行为而给予两个书面警告。 2013年1月7日, A公司辞退时某, 辞退原因为: 公司制度规定, 两年内累积3个书面警告的, 给予辞退处理。辞退决定经由厂长、人力资源部、工会、总经理审批通过。 2013年1月15日, 时某申请仲裁, 请求A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金422717元及年终奖等。该案经过仲裁程序后, 双方均不服, 均向法院提起诉讼。荔湾区人民法院认为: A公司2012年2月8日向时某发出《书面警告通知书》, 但未能提供证据证明送达给时某, 故对该证据的效力不予认可。 2012年12月14日发出的《书面警告通知书》 , 记载的情况分别发生于2012年3月9日和2012年9月21日, 公司最迟应在2012年4月和2012年9月29日已经知悉, A公司对于时某的违纪行为应当及时发现并及时处理, 参照公司制度的规定, 已经超过处理期限, 故对2012年12月14日作出的《书面警告通知书》的效力不予认可, 法院因此认定A公司辞退时某的事实依据不充分。判决A公司向时某支付违法解除劳动合同赔偿金422717元。

一审判决后,A公司不服并提出上诉, 该案经二审法院主持调解达成一致, A公司向时某支付33万元结案。

公司高管劳动关系的解除实务[20]

公司高管不仅是公司的管理者, 代表公司行使经营管理权和指示命令权; 同时还是受聘于公司、向公司提供劳务的劳动者。因此, 在处理公司高管的劳动关系, 尤其是劳动关系解除事宜时, 应当区别于普通劳动者对待, 关注其中存在的特殊法律风险。

一、公司与高管关系的双重法律规制

《公司法》第二百一十六条规定, 高级管理人员“是指公司的经理、副经理、财务负责人, 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。第四十六条规定, 公司董事会“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项, 并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。除此以外,《公司法》第六章也详细规定了公司高管的资格、义务, 以及对公司的损害赔偿责任。

另一方面, 高管受公司聘任, 为公司提供劳务, 接受公司的管理, 与公司之间构成劳动关系, 受《劳动法》 《劳动合同法》等劳动法律法规的规制。

二、高管劳动关系的解除

根据《公司法》的上述规定, 公司董事会有权决定解聘公司经理, 并根据经理的提名决定解聘公司副经理、财务负责人。前述董事会依职权解聘高管, 《公司法》并未规定法定或是正当的解聘理由。那么, 公司董事会作出的解聘高管的免职决议, 是否能产生公司与高管解除劳动关系的效力?

笔者认为, 董事会的免职决议不能直接产生公司与高管劳动关系解除的效力。如前所述, 因高管的双重身份, 其与公司之间的劳动关系仍应受劳动法律法规的规制, 公司单方解除高管的劳动合同应当按照《劳动合同法》的相关规定,需有法定解除劳动合同的理由, 并应当严格按照法定的程序解除。换言之, 董事会作出的高管免职决议可以是“无因”的, 但解除高管的劳动关系必须是“有因”的, 且解除理由必须符合《劳动合同法》规定的法定解除理由。

三、高管可能利用其职权优势阻碍劳动关系的解除

高管作为公司的管理者, 代表公司行使经营管理的职权, 天然拥有便利的职权优势。在实践操作中, 我们也遇到了一些高管利用其职权优势阻碍公司与其解除劳动关系的进程, 或者是编造不利于用人单位的合同文书等。如: 公司总经理在职期间掌握公司公章, 又是公司的法定代表人, 利用此便利, 私盖公章伪造合同, 这些合同往往会约定公司向该总经理进行高额的金钱给付; 再如: 高管在公司工会担任职务, 在公司单方解除其劳动合同的过程中, 利用此职权便利, 操纵工会阻碍劳动关系的解除等。

针对高管劳动关系的特殊情况, 笔者给出如下建议, 以尽量避免用人单位在处理与高管之间的劳动关系, 尤其是单方解除劳动合同过程中的法律风险:

1. 劳动合同的订立应区别对待。因高管身份的特殊性, 用人单位与高管之间的劳动合同应区别于与普通员工之间签订的劳动合同。如: 将《公司法》第六章规定的高级管理人员的义务及禁止行为写入公司的规章制度中, 并在与高管签订的劳动合同中明确, 违反前述义务或禁止行为的规定, 即构成严重违反用人单位的规章制度; 高管入职前要求其出具自身具备任职资格的书面承诺, 并在劳动合同中约定违反该书面承诺即构成“以欺诈手段、使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同”; 等等。

2. 分散高管人员的重要职权。如前述私盖公章的情形, 建议用人单位建立公章使用的申请和登记制度, 公章的保管制度, 并且明确保管人的责任; 公司公章由多人保管, 使用公章需要有公章使用人及至少两名有权限的批准人签字确认等。

案例分析

高管利用职务便利私盖公章, 伪造合同, 要求公司支付高额“劳动报酬”陆某于2008年9月进入某机械公司工作, 担任公司副总经理, 税前工资每月8000元。陆某于2012年12月辞职, 陆某与机械公司于2012 年12 月7 日签订《确认书》, 确认机械公司并无拖欠陆某任何款项。但之后陆某申请劳动仲裁, 庭上陆某呈上一组证据: 1. 盖有机械公司公章和法定代表人印章, 以及陆某本人签字的协议, 签订日期为2008年9月; 2. 盖有机械公司公章和法定代表人印章,以及陆某本人签字的协议书, 签订日期为2012年12月, 要求机械公司支付2008年9月签署的协议中约定的劳动报酬差额 (协议用语为“分红” ) 20万美元,折合人民币124万元。劳动争议仲裁委员会驳回了陆某的仲裁申请。陆某不服,向人民法院起诉, 一审法院依据这两份协议, 支持了陆某的诉讼请求, 判决机械公司向陆某支付人民币124万元。

机械公司不服一审判决并提起上诉, 委托大成律师担任其二审诉讼代理人。上诉方代理人要求对陆某提供的两份协议进行司法鉴定 (一审未提出司法鉴定申请), 鉴定两份协议上的印章、印文的形成时间。后经鉴定, 两份协议系同时印文形成 (两份协议标注的签订时间是不一样的, 间隔超过4年); 再加上陆某在几次开庭谈话过程中, 对两份协议何时形成的陈述前后不一致, 多次反复。二审法院最终认定该两份协议系陆某单方制作, 并非与机械公司协商一致而签订的。二审法院撤销了一审判决, 驳回了陆某的诉讼请求。

本案中的用人单位经过二审程序, 最终获得了有利于自身的判决。但司法实务中, 对于主张合同文书系当事人私自盖印公司印章的, 需由主张的一方, 通常是用人单位来举证证明。而对于私盖公章的举证是很困难的, 尤其在实际盖印时间确与文书上注明的签署时间一致的情况下。所以, 从根源上防范高管利用职务便利私盖公章、伪造不利于用人单位的文书, 才是防范此类法律风险的最佳途径。

公司解雇违反利益冲突政策员工的案例研究[21]

利益冲突为很多公司重视, 不少公司在其规章制度中对违反利益冲突的行为及相应后果进行明确规制。但是, 国内司法实践对利益冲突的定义、认定、违规严重性的判断等存在诸多争议, 因员工违反利益冲突管理政策引发的劳资纷争,屡见不鲜。本文通过总结实践案例与裁判口径, 针对利益冲突的概念、常见类型、产生原因及应对方式展开研讨, 为公司提出合理的可行性操作建议, 以及预防法律风险的管理性意见。

一、利益冲突的概念及法律依据

(一) 利益冲突的理解

在签订劳动合同时, 公司与员工通常有一个约定条款: “员工不得做出任何损害公司利益的行为。”因此, 公司管理层据此认为, 员工的任何言论、行为一旦与公司利益相悖, 即可称为利益冲突, 公司便可对该员工实施解除劳动合同之处分。实际上, 利益冲突表现形式多样, 情节也分轻重, 并非所有违反利益冲突的行为都足以构成公司提出与员工解除劳动合同的实体要件。

结合人力资源管理实践, 一般而言, 利益冲突是指员工本人及其亲属等与员工本人有现实或潜在利害关系的人员 (下称特定关系人) 实施的行为与公司利益之间的冲突, 该行为可能涉及公司自身经营管理与业务发展, 也可能涉及公司现有的或潜在的竞争对手、供应商、客户和合作伙伴等, 该行为员工本人或特定关系人参与方式多样, 可能是作为投资人、担任董监高、任职一般员工、兼职, 也可能是担当顾问、提供咨询或合作等, 可能是显名的也可能隐名存在。正是由于双方利益以某种形式发生对抗, 故而可能导致公司利益受损或有可能带来管控、产品或服务的品质下降。

这里的利益, 包括财产性利益和非财产性利益。财产性利益是能为员工本人或其特定关系人带来具有经济价值的利益; 非财产性利益是指利用职权和职务上的便利或影响, 在内部审批、人事管理等方面谋取的利益。

这里的利益, 应当包括直接利益或间接利益, 直接利益显而易见, 间接利益则不易判断和把握, 甚至不易查究。

(二) 利益冲突的法律依据

对于利益冲突, 现行政策法规中有直接条款, 亦有很多间接条款体现。

《劳动合同法》第二十三条明确保密事项可以约定, 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》第二十四条明确了保密义务人员可以约定竞业限制。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定, 竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后, 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位, 或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限, 不得超过二年。这里的竞业限制, 可以扩展理解为包含在职期间的竞业限制。

《劳动合同法》第三十九条规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同: …… (三) 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的;(四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的……

《公司法》第一百四十七条规定, 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程, 对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入, 不得侵占公司的财产。

《公司法》第一百四十八条规定, 董事、高级管理人员不得有下列行为:(一) 挪用公司资金; (二) 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三) 违反公司章程的规定, 未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四) 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意, 与本公司订立合同或者进行交易;(五) 未经股东会或者股东大会同意, 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会, 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六) 接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七) 擅自披露公司秘密;(八) 违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

上述《公司法》中的两条规定, 旨在约束董事、监事和高级管理人员在履行各自基本职责的同时, 要将公司利益凌驾于个人利益之上, 不得利用职权和公司资源为自己或特定关系人谋取非法利益, 不得使个人利益和公司利益发生冲突,反而应当竭力避免产生利益冲突。

《劳动法》第三条第二款做出概括性规定, 劳动者应当完成劳动任务, 提高职业技能, 执行劳动安全卫生规程, 遵守劳动纪律和职业道德。在此, 可以将避免利益冲突理解为员工应当遵守的劳动纪律和职业道德的一项义务, 公司有权进一步约束员工的行为规范。

二、如何判断员工构成违反利益冲突的规章制度或合规政策

实践中, 公司对利益冲突的管理政策, 较多体现在劳资双方签订的劳动合同、公司制订的规章制度中。利益冲突表现形式多样, 该如何判断员工构成违反利益冲突政策, 通过一系列案例, 本文总结并解析常见的利益冲突情形, 对公司如何应对提出针对性建议。

(一) 员工本人在外设立公司、员工兼职

员工本人在外设立公司, 而员工又利用自己所在的公司的职务便利为该公司发展提供业务资源或技术秘密、与该公司发生业务往来, 是较为常见的利益冲突表现形式。

此外, 仅查实员工系在外设立公司的股东, 并不意味员工的行为必然给公司造成利益损失。也就是说, 即使证明了员工有其他公司股东身份, 若公司仅以此为由便认定员工存在利益冲突行为, 直接与其解除劳动合同, 仍有被法院认定为违法解除劳动合同的可能。在认定利益冲突时, 应当进一步举证证明员工的行为给公司造成经济损害、负面影响等。

案例一[22]

石某于2010年9月入职北京外服公司, 被外服公司派遣至加拿大测量公司北京代表处工作, 担任销售代表。

2015年3月24日, 加拿大测量公司北京代表处向外服公司发出退回通知书,退回理由为石某在工作期间存在营私舞弊, 投资设立中测公司, 为自己谋取属于公司的商业机会的商业腐败行为; 利用职务便利侵占公司财产; 多次持续旷工。3月27日, 外服公司向石某做出《解除劳动合同通知书》 , 以加拿大测量公司北京代表处提供的事实和理由解除了与石某的劳动合同。

法院认为, 石某作为加拿大测量公司北京代表处的工作人员, 在职期间以股东身份成立中测公司已属不妥, 中测公司的业务范围与实际经营情况确与加拿大测量公司北京代表处形成利益冲突, 加之石某对中测公司相关的销售合同并不能做出合理说明, 故石某的行为与加拿大测量公司北京代表处构成了利益冲突。

本案中, 加拿大测量公司北京代表处提交了《外贸合同》与石某代表中测公司委托天航公司购买MI产品的录音文字资料、与石某关于名片的录音及文字整理、《租赁合同》等多份证据, 用以证明石某利用其在加拿大测量公司北京代表处的职务便利, 多次通过中测公司与客户沟通, 并从中赚取利益。由此可见, 加拿大测量公司北京代表处通过多项证据, 层层证明, 石某在外设立公司及相关行为已经实质上损害了加拿大测量公司北京代表处的利益。

(二) 员工为其他公司有偿或无偿提供技术支持

未经公司许可, 员工向与公司存在竞争关系的企业提供任何服务, 不论是有偿的还是无偿的, 都应认定已构成利益冲突。

案例二[23]

王某1996年12月入职艾默生公司。艾默生公司查得, 王某明知英飞源公司与艾默生公司存在竞争关系, 仍积极长期为英飞源公司提供服务, 违反了《艾默生员工商业道德规范手册》的规定, 因此向王某发出解除劳动合同通知。

《艾默生员工商业道德规范守则》 “利益冲突”规定: 员工不能持有任何违背对公司之忠诚及责任的个人、商业利益, 并指出员工正在向供应商、客户、竞争者提供任何服务都可能会构成利益冲突。

法院认为, 根据艾默生公司提交的证据, 可以认定王云飞对其为英飞源公司提供服务是明知的, 其行为违反了《员工行为管理规范》及《商业道德规范手册》中的相关规定, 属于严重违反了公司规章制度的行为, 损害了艾默生公司的合法权益。因此, 艾默生公司依据上述规章制度以及《劳动合同法》第三十九条的规定解除与被告之间的劳动关系, 符合法律规定, 公司无须支付王某违法解除劳动合同的赔偿金。

员工为其他单位提供技术咨询服务等帮助与员工在外设立公司不同, 在举证方面要求更加繁重。王某为存在竞争关系的公司提供产品咨询服务的行为属于利益冲突, 结合本案进行举证要求及判断规则分析如下:

首先, 要证明员工存在为其他公司提供服务的事实。本案中, 艾默生公司提供王某的多封电子邮件, 证明王某长期参与英飞源公司产品的研发。多封邮件中显示的文件属“英飞源技术”及《访谈录音》, 证明王某对于自己提供服务的产品属于英飞源公司的产品系知情的。

其次, 需要证明员工提供服务的公司与在职公司存在竞争关系。本案中, 艾默生公司提交的工商备案信息, 该备案信息显示两家公司的经营范围均涉及电源、控制器等产品的研发和销售。此外, 产品彩页手册、用户手册、物料清单对比等证据被法官认可, 证明两家公司存在竞争关系。

最后, 还要证明提供服务的事实已经构成利益冲突。本案中, 《艾默生员工商业道德规范手册》有关“面对竞争者”的利益冲突规定“员工向竞争企业提供任何服务的, 属于涉及利益冲突的行为”, 对哪种行为属于、构成利益冲突,进行了明确规定, 表述清晰、直观、明了。对于《艾默生员工商业道德规范守则》 《员工行为管理规范》, 均被法院认定为依法制定, 而员工亦确认签收并经过相关培训。

(三) 由员工亲友引起的利益冲突

1. 员工利用职务便利, 招聘亲属进入在职公司

员工利用自己的职务便利推荐或招聘自己的亲属进入在职公司工作, 是否构成利益冲突, 需要各公司根据自身实际情况进行认定, 并在公司规章制度中载明。

一些公司认为, 举贤不避亲, 处于成立初期的公司, 往往急需用人, 对于介绍过来的熟人, 比较熟悉彼此情况。还有公司认为, 只要是有利于公司发展的人才, 只要在招聘的时候不隐瞒, 并及时与公司做好沟通, 不禁止录用在职员工的亲属。

然而, 也有公司认为, 人情招聘的泛滥会给公司带来潜在腐败或管理难题, 进一步影响公司利益, 因此明令禁止或必须预先申报批准, 以避免带来利益冲突。

惠普公司施行的政策取后一种观点。[24] 2014年初, 惠普公司发现其员工伍某利用自身工作职位与工作条件之便, 招录亲属并隐瞒关系。经查, 伍某的丈夫黎先生为惠普公司中国地区某部门总经理, 伍某为该部门经理, 两者具有间隔一层的汇报关系; 伍某曾参与对弟媳的招聘面试, 现弟媳已升任该部门人事经理, 并直接向黎先生汇报工作; 伍某弟弟也在该部门任系统及软件工程师。然而, 伍某并没有汇报过公司人事这些亲属关系。公司遂以伍某严重违反单位规章制度为由解除双方劳动合同。

法院认为, 伍某入职时所签的认知函“员工应就潜在利益冲突及时向领导汇报”, 且其未能提供已向惠普公司报告前述招录亲属情况的证据, 故惠普公司根据合同规定进行解约并无不当。

2. 在职公司与员工的亲属进行有关交易

若是员工本人设立公司, 取证较为容易, 工商信息查询或调查就能证实员工系某公司股东或董监高, 能够直接、有力地证明员工与该公司的直接利益关系。然而, 若公司是由员工的近亲属, 如父母、配偶、子女等作为公司的股东或董监高, 此类间接利益关系举证的难度较大。实践中, 还存在更为复杂情形, 如某公司的股东系员工的前妻、前夫、恋人。

案例三[25]

三盛公司认为其员工戴甲在职期间, 未向公司申报其关联人与公司的交易事实, 违反了公司《利益冲突管理制度》, 属于利用职务便利徇私舞弊的行为, 给三盛公司造成了巨大经济损失。遂与其解除劳动合同。

法院查明, 三盛房地产开发公司将三盛国际广场的房屋租赁给宁波公司。宁波公司同时与三盛公司签订《三盛国际广场商铺管理服务协议》。四个月后, 承租方由宁波公司变更为戴甲的堂弟“戴乙”, 相关权利和义务内容不变。

法院认为, 三盛公司的《利益冲突申报管理制度》未经民主程序制定。另,即使三盛公司的制度对戴甲存在约束力, 也不能认定戴甲的行为违反该制度。因为: 1. 三盛公司未有证据证明戴乙参与了宁波公司与三盛公司的租赁协议的协商和签订, 故三盛公司给予宁波公司的优惠是原合同固有的, 而非直接针对戴乙,戴乙仅是承继了原租赁合同的权利和义务; 2. 三盛公司给予宁波公司的优惠是三盛公司的固有经营策略, 并非戴甲通过隐瞒利益冲突情况额外获取的非三盛公司固有的优惠; 3. 三盛公司与戴乙和宁波公司签订租赁主体变更协议, 系经过三盛公司的法务、财务、总经理等相关职能部门或人员签字认可的。

可见, 该案中, 员工的亲属与员工所在公司签订合同, 员工未向公司告知有关情况, 并不能直接得出员工违反有关利益冲突规定的结论。员工的堂弟通过承继租赁合同, 享受了在职公司之前给予原承租人的优惠, 而员工并未向公司披露他们之间的亲属关系, 在职公司并不能直接认定员工违反利益冲突申报制度。

本案中, 公司本来就是要给予承租人优惠, 这种优惠从给予原承租人变更为给予新承租人, 对公司的利益并未产生负面影响。即使员工未向公司报告新承租人与其的亲属关系, 新承租人享受的优惠, 仍未对公司造成损失。但是, 如果公司并未给予承租人或客户优惠的政策或管理, 员工利用自身职务便利, 或自己作为公司员工的便利, 使与自己亲属关系的承租人或客户享受了优惠, 而又未向公司告知, 则员工的行为极有可能被认定构成利益冲突。

三、利益冲突争议产生的原因及应对方法

利益冲突产生的原因, 既有员工有意或无意为之, 也有公司管理不善或操作不当。以果溯因, 有利于公司更好地分析利益冲突发生的缘由。公司应当从如下层面思考、做好利益冲突管理工作。

(一) 明确界定利益冲突行为

如本文第二章节所述, 对于是否属于利益冲突、如何认定在实践中存在着较大分歧。有鉴于此, 对公司来说, 应当细化利益冲突可能涉及的人员及事项。

1. 关于特定关系人应当明确界定

对于员工本人以外的特定关系人, 应当在制度上加以明确规定, 不宜宽泛也不宜过窄。如是亲属, 也应列明包括哪些亲属。如下的几份政策文件, 可供公司在明确特定关系人时参考。

《国家海洋局工作人员防止利益冲突暂行办法》第四条规定,“本办法所称特定关系人是指国家海洋局工作人员的配偶、子女及其配偶, 父母、兄弟姐妹, 配偶的父母及兄弟姐妹, 以及其他共同利益关系人等”。

《浙江省国土资源工作人员防止利益冲突试行办法》第七条规定,“(二) 涉及夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲的利害关系的” “(三) 可能影响公正执行公务的其他利害关系的”, 国土资源工作人员在办理相关事项时, 应当回避。

《温州市防止领导干部利益冲突办法 (试行) 》第五条规定, 本办法所称特定关系人, 是指领导干部的近亲属、拟制血亲、近姻亲和其他共同利益关系人等。 (一) “近亲属”, 包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 (二) “拟制血亲”, 包括养父母、养子女、继父母、继子女。(三) “近姻亲”, 包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶, 子女的配偶及子女配偶的父母。

2. 关于利益冲突行为的界定

何为利益冲突行为, 不同公司也有不同判断标准。针对本单位的具体情况,有必要列出全面、翔实的利益冲突行为, 为员工忠实履约提供规范和指引。当然, 随着公司业务扩张或认知提升, 利益冲突行为的判断也可进行调整、修正。

(二) 建立利益冲突披露制度

利益冲突披露, 是当公司利益与员工个人利益或特定关系人利益发生冲突及存有冲突的可能性时, 应及时向公司报告的一项制度。公司要求员工及时、如实、全面披露其自身及特定关系人已有或潜在的利益冲突信息, 有利于做好利益冲突管理工作, 有利于防范劳资争议。

《劳动合同法》第八条规定, 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明。利益冲突披露是诚实信用原则、员工忠实义务在劳动关系领域的具体显现, 也是公司合理知情权的延伸, 公司要求员工披露, 员工也有义务如实说明。当然, 关于合理性界定、隐私权保护问题, 不排除员工提出质疑, 公司应当及时予以解释和说明。

利益冲突披露并非员工的法定义务, 因此, 公司有必要在规章制度 (如制订《利益冲突申报办法》 ) 中予以明确, 或者以承认书、保证书、反馈函、调查表等形式让员工签署, 并明确未尽到披露义务的后果。对于需要披露的信息, 可以分为三类: 1. 过往的 (如过去两年内) ; 2. 现在的 (当下正在进行的) ; 3. 将来的 (如有发生应当第一时间向公司报告)。

(三) 重视规章制度的民主程序

规章制度须经过民主程序, 为《劳动合同法》第四条规定的应有之义。大中型企业、集团型企业往往更加重视利益冲突管理, 在员工手册、利益冲突管理办法等规章制度会有明确、具体规定, 需要注意的是,“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”应当履行民主程序。

有些集团公司在利益冲突管理办法中明确规定, “该办法也应当适用于集团所有公司, 包括其分公司、子公司”。那么, 集团的利益冲突管理规定, 子公司、分公司是否需要再走一遍民主程序?

员工在劳动争议案件中常以此为由提出抗辩, 认为其所在分公司或子公司对有关利益冲突规定并未经过民主程序, 因此, 其违反利益冲突的行为不构成违反公司规章制度。

前述戴甲与扬州三盛商业管理有限责任公司劳动争议案[26]中, 就规章制度的民主程序问题, 该案审理法院认为, 对于《利益冲突管理制度》, “三盛公司未能提供证据证明该制度经过民主的程序制定, 而以集团公司的规章制度在集团公司下的分公司或者支公司适用无须经过相关程序为由, 直接要求员工签字执行, 在程序上存在欠缺”。可见, 对于集团制定的相关制度并不当然适用于分公司或子公司, 分公司或子公司仍需再履行一遍民主程序, 以达到《利益冲突管理制度》的程序合法之效果。

案例四[27]

本案与前述案例3存在截然不同的观点, 该案审理法院认为, 总公司的《员工手册》已经履行民主程序, 应当适用于分公司及其员工。

陈某于2016年3月1日与西门子公司大连分公司签订无固定期限劳动合同。《劳动合同》《员工手册》《西门子商业行为准则》中均对员工应避免利益冲突的行为有所描述。

雾特公司成立于2013年3月29日, 法定代表人为李某 (李某系陈某前妻) 。雾特公司与西门子公司存在合作关系。 2014年10月, 陈某作为西门子公司大连分公司销售代表参与了与雾特公司白山项目的交易。

法院认为, 西门子公司《员工手册》合法有效, 并已履行告知程序, 陈某具有违反规章制度的行为, 故西门子公司依据《员工手册》解除与原告的劳动合同, 符合法律规定的事由和程序, 属于合法解除。

法院对分公司的管理问题明确了意见和态度, 根据公司法相关原理, 分公司是指公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动的分支机构。分公司不具有独立的公司法人的权力机关和意思决定机构, 无自己的章程, 分公司可以对外开展业务活动, 是劳动法意义上适格的用工主体, 但不独立承担民事责任, 即分公司有营业资格而无法人资格, 其民事责任由总公司承担。

纵观全案, 公司对于陈某问题的处理, 均是以“西门子 (中国) 有限公司”的名义进行, 比如, 西门子公司《员工手册》系向全体员工征求意见后, 与工会协商讨论制定, 其工会、员工讨论文件经北京市方正公证处保全。实践中, 将工会、员工等经过民主程序的相关文件进行公证的操作较少, 但西门子公司的这一举动, 无疑为公司增加了证据证明力, 更有利于法官确认民主程序。对于解除劳动合同的决定, 亦有通报西门子公司工会。

(四) 重视规章制度的制定及员工对有关制度的知悉

近年来, 在大量涉及利益冲突的劳动争议案件及合规调查项目中, 员工一方常常对公司的利益冲突制度、合规政策、合规培训相关证据的真实性不予认可。在合规调查时, 与涉嫌利益冲突的员工谈话, 一些员工虽认可公司有禁止利益冲突的合规政策, 但对自己或其亲属所作所为是否构成利益冲突存在缺乏准确认知, 对违规的严重性认识不足。因此, 做好合规培训势在必行。

在前述陈某与西门子公司大连分公司劳动合同纠纷案中[28], 西门子公司大连公司之所以能被认定为“合法解除劳动合同”, 与公司有关“利益冲突”的规章制度完善设计分不开。

在西门子公司与陈某签订的《劳动合同》第9. 4条排他性雇佣条款便载明:“在雇佣期限内, 员工不得为自己或第三方从事任何商业行为。在未事先获得公司书面同意的情况下, 员工不得接受任何私有性组织或公共性组织的职位聘任……在未事先获得公司书面批准的情况下, 员工不得享有任何与公司利益矛盾或冲突 (无论何种形式) 的外部利益, 不得享有任何对员工工作表现有不良影响的外部利益。”

作为劳动合同的附件, 《西门子商业行为准则》对利益冲突的形式包括种类进行了列举并强调“西门子所有员工均应在履行职责时识别并避免利益冲突甚至是利益冲突的迹象, 这一点非常重要”。同时, 对员工从事竞争活动做出了限制,并规定有关利益冲突的事项“必须向其人事部门披露该事实”。

西门子公司区域合规监察办公室通过电子邮件的方式, 向中国所有员工发送避免利益冲突的通告。该通告列举了包括员工或员工亲属自营与西门子竞争、员工兼职等8种可能出现利益冲突的情况。

可见, 西门子公司在规章制度的设计方面考虑得十分周全, 不仅在《劳动合同》及《员工手册》 《西门子商业行为准则》等附件中反复强调禁止员工从事于公司利益相冲突的行为或活动, 亦通过电子邮件发布有关通告。如此, 在争议举证时, 足以证实公司多方式、多途径提示员工“不要从事与公司利益相冲突的行为”。而且, 通过全体员工都能收到的电子邮件等方式通告, 亦对公司举证提供便利, 从而使法官感受到公司对此类事件的重视及坚决态度。

《员工手册》的公示告知工作, 有必要通过各种方式做到位, 最好选择让员工本人对有关文件签名确认。如此, 既可体现公司已履行告知程序, 也可进一步证明员工对于自己产生利益冲突的行为系“明知故犯”。

(五) 公司行使劳动合同解除权的合理期限

在合规调查项目中, 公司经常遇到保密级别极高、约束过多、取证能力受限、证据固定不易等问题, 从而启动调查至解雇处理的时限较长。因此, 一旦收到举报线索, 就应当立即进行初步判断分析、决定是否启动调查, 其后更应及时调查、尽早处理, 不宜时过境迁再翻陈年旧账。

已经废止的《企业职工奖惩条例》[29] 第二十条曾规定, 审批职工处分的时间, 从证实职工犯错误之日起, 开除处分不得超过五个月, 其他处分不得超过三个月。依据该条规定, 对员工违纪经调查核实后, 做出解除劳动合同处理的, 公司应当在证实员工犯错误之日后5 个月内进行处分。需要注意的是,“劳动者犯错误之日”与“证实劳动者犯错误之日”并不一定必然是同一日。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (二) 》 (2014年4月14日) 提出明确答复意见, 劳动者违反用人单位规章制度, 符合用人单位与其解除劳动合同的条件, 用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

“用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5 个月内行使劳动合同解除权”, 可以作为解除权行使合理期限的参考。

案例五[30]

好又多百货认为其员工张某存在私自收受供应商购买的购物卡及违规将员工折扣卡外借给顾客使用的行为, 属于严重违反公司制度, 决定与其解除劳动合同, 并依法定程序通报工会。张某称自己没有接受供应商的任何购物卡, 其确实外借员工折扣卡给亲戚使用, 其亲戚享受的折扣优惠没有达到解除劳动合同的条件。

法院认为, 张某虽有违规使用员工折扣卡的行为, 但享受优惠的金额少于250元, 尚未达到解聘的程度。且“从保护劳动合同关系的稳定性出发, 用人单位行使劳动合同的解除权应在合理期限内行使” 。消费交易发生在2013年5月21日, 好又多百货在2014年6月24日对被张某进行了调查谈话, 好又多百货总部也于2014年8月25日做出了调查报告, 如果好又多百货认为张某存在违规行为,严重违反了公司的规章制度, 就应及时做出处理, 但好又多在2015年10月13日即调查后一年多才做出解除劳动关系的决定, “超出了合理期限, 又未能做出合理解释”。

本案中, 对于员工违规使用员工折扣卡导致产生违反公司利益冲突政策的严重后果, 且违反公司利益冲突政策, 接受供应商或从供应商处购买购物卡, 确实存在利益冲突, 即其利用公司资源处理私人事务、为了个人利益而进行不正当的交易。公司亦通过《保证书》《店内员工须知》《员工手册》《道德操守规范》等制度明确了利益冲突的相关规定, 但是《员工折扣卡政策》明确规定“员工违规使用折扣卡, 享受优惠高于人民币250元, 则将直接导致解聘” 。

法院认为公司对于员工的违规行为经过两年多才进行处理, 属于“超出合理期限”。可见, 公司如发现员工的违规行为, 应尽快进行处理, 以免发生即使证据充足, 却因处理时间“超出合理期限”而被认定为违法解除劳动合同的后果。

(六) 公司规章制度虽未约定, 员工违反利益冲突行为仍有可能被认定为构成违反“忠实、诚信”义务

规章制度对于员工实际涉及违反利益冲突的情形并未明确界定, 有些单位因而产生能否直接解除劳动合同的疑问。实际上, 员工的行为, 如果严重违反对公司的忠实、诚信、勤勉尽责、遵守职业操守及职业道德等义务, 公司亦可提出解除劳动合同。

案例六[31]

楼某任职圣戈班公司上海公司总经理。圣戈班公司的《员工手册》规定:“员工与公司存在利益冲突的行为或情形之一, 公司将立即终止劳动合同: 员工成为其他企业的股东或拥有相应利益者未事先主动告知公司的; 利用工作之便或公司的资源牟取利益的……”

2015年3月27日, 钰湾公司注册成立, 楼某系该公司法定代表人。该司主要经营范围与圣戈班公司类似。 2016年1月12日, 圣戈班公司以楼某违反《员工手册》和劳动合同为由, 向楼某出具《解除劳动合同通知书》, 后双方发生争议。

法院认为, 劳动者任职期间应当忠于职守, 勤勉工作, 不应有任何可能危害用人单位合法利益的行为。楼某组建与圣戈班公司经营范围相类似的钰湾公司的行为, 未主动向圣戈班公司进行汇报, 亦未在仲裁中主动向劳动争议仲裁委员会提及, 该行为显然属于为自己谋取不正当的利益的行为。楼某之上述行为, 既违反双方约定, 亦有违职业道德, 更有失诚信, 未忠实维护用人单位的合法权益。故圣戈班公司与楼某解除劳动合同的行为, 并不违法, 无须支付其违法解除劳动合同赔偿金。

圣戈班公司《员工手册》中对与员工违反利益冲突的行为及后果有所载明,但楼某在庭审中“否认收到并知晓”该《员工手册》。对于《员工手册》是否已经过公司民主程序, 公司并未提及或举证证明, 但是法院却判决公司解除劳动合同属于合法。法院给出的理由和观点并非从员工违反公司《员工手册》等规章制度的角度出发, 而是认为, “即便规章制度中未规定利益冲突的内容”, 楼某作为公司高管, 也应对公司负有“诚实信用和忠实”的义务。

《劳动法》第三条规定, 劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。在这里, 法官认为, 对于利益冲突的行为及后果, 不管用人单位与劳动者有无约定或如何约定, 劳动者的忠实义务是隐藏在劳动合同之中的一种默示义务, 即劳动者与用人单位签订劳动合同后, 就视作其应当“恪守尽职, 忠于职守, 尽可能的避免发生利益冲突”。

本案中, 楼某成为钰湾公司的股东、存在利用工作之便或公司资源为钰湾公司牟取利益的可能, 已经是违反了其“恪守尽职, 忠于职守”的义务。

由此, 可以得出另外一种思路, 在公司对于利益冲突的问题没有约定, 或者约定不明确的情况下, 考虑以员工应承担遵守劳动纪律和职业道德义务来提出解除劳动合同。当然, 员工具有诚信、忠实义务, 并不当然意味着公司可以就此忽视或忽略规章制度的制定工作。

(七) 鼓励各种类型的举报

对于员工违反利益冲突行为的线索, 来源广泛, 有网络公开渠道调查, 有外部举报, 也有内部举报。据悉, 美国的合规调查案件中, 有25%是通过公司内部的“告密者”提供线索。[32]

公司可以建立完善的内部举报体系, 鼓励内部举报、弘扬廉正风气, 如果员工认为或发现同事存在违反利益冲突的行为, 可以通过电话、电邮、信件举报给公司的合规部门甚至直接报告给董事会。

公司在运营发展的管理中, 会存在各种各样的利益, 当员工或特定关系人的行为已经或可能与公司利益发生冲突时, 需要在公平合理的基础上协调和平衡各方利益。对此, 公司的规章制度应如何具体规定, 如何认定存在利益冲突, 何种行为才能认定“公司利益受损”, 对于利益冲突行为的处理等问题, 都需要公司根据自身发展及实际情况, 审慎思考及对待。

用人单位解除劳动合同合规操作指引[33]

因劳动者严重违反规章制度, 用人单位解除劳动合同诉讼中, 时常会败诉,用人单位往往感到冤屈。如何避免败诉风险呢? 笔者从用人单位规章制度制定内容要具体完善, 规章制度制定程序要合法, 用人单位应当履行事先通知工会并征求意见的前置程序, 用人单位应当向员工有效送达解除劳动合同书面通知等方面进行了分析并提出相应的操作建议。

在司法实践中, 解除劳动合同案件占据了劳动争议案件的半壁江山。 《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的5种情形, 其中以劳动者严重违反用人单位规章制度为由单方解除劳动合同的情况最为多见, 引发的争议亦最多。笔者以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为关键词, 在中国裁判文书网上查阅了2017年相关判决书, 其中235件用人单位败诉。用人单位单方解除劳动合同诉讼中, 多数情况下尽管劳动者存在着违反用人单位规章制度的事实, 但由于用人单位或者规章制度制定程序不合法, 内容违反国家法律、行政法规及政策规定, 或者规章制度未向劳动者公示, 或者解除劳动合同法律依据不充分, 或者解除劳动合同未事先通知并征求工会意见, 或者解除劳动合同的通知未送达或送达无效, 造成败诉结果。如何避免败诉风险呢?

一、用人单位规章制度内容要具体完善

《劳动合同法》第三十九条对用人单位单方解除劳动合同规定的5种情形,可以分为两类: 一类是法定情形, 如第六项劳动者“被依法追究刑事责任”的规定十分明确, 只要“劳动者被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的” (原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第二十九条、第三十一条), 用人单位就能解除劳动合同。另一类是法定加用人单位自定情形, 如第二项劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”, 这条也是法律规定的, 但“严重违反”并未作出明确的衡量标准, 需要用人单位对规章制度进一步作出具体规定。关于劳动者“严重违反”如何界定呢? 用人单位须从劳动者违反规章制度的主观动机、次数、后果、影响、损失等多方面考虑。如果用人单位规章制度关于“严重违反”仅仅定义为“员工严重违反职工纪律”“员工顶撞上级领导”“员工在办公区域打架斗殴, 造成严重影响”作为解除劳动合同的理由, 一旦诉讼, 用人单位将因为描述模糊无法进行事实认定导致败诉。如劳动者被公安机关采取限制人身自由等强制措施的, 用人单位能否以严重违反规章制度为由, 单方解除劳动合同呢? 如果用人单位在《员工手册》中明确列出“员工因嫖娼、酒驾、吸毒、赌博等原因被公安机关采取限制人身自由等强制措施的, 属于严重违反规章制度的行为, 单位有权据此解除劳动合同”, 并且按照法律规定经过民主程序并向劳动者公示告知,用人单位可以单方解除劳动合同。由此可见, 《劳动合同法》在劳动者严重违反用人单位的规章制度, 用人单位解除劳动合同方面, 还是赋予了用人单位自主权, 用人单位需要通过规章制度将法律的规定进一步补充、细化, 具有可操作性, 这样才能在与劳动者解除劳动合同时占据主动地位。

二、用人单位规章制度经过民主程序

在解除劳动合同过程中, 除了实体方面, 程序方面也很重要, 用人单位在解除劳动合同时需同时兼顾实体方面和程序方面, 才能做到合法解除与劳动者之间的劳动合同。用人单位通过哪些程序制定的规章制度才合法呢? 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项则要满足三个条件: (1) 要依法制定, 即合法; (2) 要经过民主程序; (3) 公示或告知。在规章制度和重大事项决定实施过程中, 工会或者职工认为不适当的, 有权向用人单位提出, 通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定必须依法向劳动者公示, 让劳动者知悉其内容。如何向劳动者公示, 让劳动者知悉其内容呢? 通常包括以下几种: 一是将规章制度纳入《员工手册》向劳动者发放, 并要求劳动者签字确认; 二是通过规章制度培训的方式向劳动者传达, 并组织劳动者考试; 三是通过公示栏或内部局域网向劳动者公示, 并以拍照、录像等方式固定证据。 《中华人民共和国劳动合同法》第四条对用人单位规章制度的制定程序进行了规范, 防止用人单位滥用其自主管理权, 利用规章制度侵犯劳动者权益。只有依据民主、正当的程序制定的规章制度, 方才符合法律规定, 才能作为用人单位行使单方解除权的依据。

三、用人单位要做好劳动者严重违反规章的证据保存工作

用人单位在劳动争议诉讼中需要承担的举证责任分为两种: 1. 谁主张、谁举证, 即用人单位对自己的主张要承担举证责任。 《民事诉讼法》第六十四条第一款规定, 当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》第九十条规定, 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实, 应当提供证据加以证明, 但法律另有规定的除外。在作出判决前, 当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的, 由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者违纪行为的证据主要包括, 由违纪劳动者签字的检讨书、劳动者签字确认的处罚通知、违纪情况说明书及劳动者违纪时的录音、录像、监控视频、出警记录、会议纪要等。 2. 举证责任倒置情形, 即与劳动争议事项有关的证据是属于用人单位掌握管理的, 用人单位应当提供。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定, 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议, 用人单位负举证责任。因“开除、除名、辞退、解除劳动合同”发生劳动争议, 劳动者往往会对其违纪行为加以否认, 用人单位做出了辞退决定, 就应当举证证明劳动者存在严重违纪的行为。如果用人单位没有充分、有效的证据来证明劳动者存在违纪行为, 那么用人单位就会承担举证不能的后果, 被认定为违法解除劳动合同, 最终导致败诉的不利结局。

四、用人单位解除劳动合同要事先通知工会并征求意见

因劳动者严重违反规章制度, 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会。如果用人单位有工会, 解除劳动合同不履行法定的通知义务, 用人单位解除劳动合同即使符合实体条件也会因程序不合法而被判败诉。

同时, 最高人民法院司法解释赋予了用人单位事先未通知工会可采取补救措施的机会。用人单位在解除劳动合同实体上符合规定, 如劳动者实施了严重违反规章制度的行为, 而只是在通知工会的程序上存在问题, 人民法院给予了用人单位补救的机会。即根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第十二条规定:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定, 但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会, 劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的, 人民法院应予支持, 但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”用人单位解除劳动合同之后, 在案件起诉之前履行了通知工会并征求意见的程序,就会避免因程序不合法而被判败诉的风险。

五、用人单位解除劳动合同书面通知要向劳动者有效送达

用人单位解除劳动合同通知于劳动者接收时生效。未向劳动者送达通知的,该通知不发生法律效力, 劳动者与用人单位之间的劳动合同关系依然存续。

送达解除劳动合同书面通知的方式: 一是直接送达。当面送达给劳动者, 由劳动者签回执单。二是邮寄送达。实践中多用特快专递方式邮寄到劳动者的户籍地、经常居住地。用人单位在劳动者入职之初就应当做好预备工作, 如在劳动者签署的入职登记表中, 填写自己的经常居住地、户籍所在地以及联系方式, 同时约定“如果劳动者所预留的住址或联系方式发生变更的, 劳动者应于变更后以书面形式告知用人单位; 劳动者未书面通知用人单位的, 用人单位按照劳动者之前提供的地址进行发送通知或决定的, 视为有效送达”, 有了这样的约定, 用人单位就能在一定程度上避免送达环节上的败诉风险。三是公告方式送达。如果直接送达或邮寄送达均无法保证送达的效果, 用人单位可以采取登报公告的方式进行送达。由于解除劳动合同通知的送达涉及该通知的法律效力, 因此, 仲裁机构及人民法院往往要求用人单位参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职处理问题的复函》的相关规定执行。即: 用人单位应当将解除劳动合同通知以书面形式直接送达员工本人; 本人不在的, 交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达, 以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明, 或者用上述送达方式无法送达的情况下, 方可公告送达, 即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起, 经过30日, 即视为送达。如果能用直接送达或邮寄送达而未用, 直接采用公告方式送达, 视为无效。

不胜任工作解除劳动合同的操作实务[34]

判断劳动者是否胜任工作应当根据考核标准的实质性含义来认定。劳动者绩效考核结果虽然是“后进10%”, 但“后进10%”的实质性含义是对劳动者工作能力和表现的否定性评价, 用人单位据此认定劳动者不胜任工作符合法律的规定, 并非“末位淘汰”。

典型案例

2011年初王某入职某企业任职部门项目经理并签署职位描述表。 2011 年年底, 企业认为王某的工作表现不佳, 决定自2012 年起对王某降职降薪, 双方就工作岗位调整事宜签订书面变更协议, 王某并就新的岗位签订职位描述表。

王某2012年的绩效考核结果为“Bottom 10%” (即“后进10%” , 下同), 企业根据该考核结果从2013年起对王某进行同部门同级别调岗, 王某签订新的职位描述表。

2013年底企业向全体员工发出关于绩效考核制度和开展绩效考核评估的电邮, 其中载明了“Bottom 10%”包括的表现是: 绩效考核结果方面为没有或不能完成正常交代的任务; 知识的深度和广度及技能方面为缺乏基本或起码的知识和技能; 承担工作的复杂性和独立性方面为总是需要监督和提醒才能完成工作; 主动性、团队合作和领导力行为方面为态度消极和缺乏合作精神。王某2013年的绩效考核结果仍为“Bottom 10%”, 2014年2月王某签收了企业送达的绩效考核结果书, 企业再次根据该考核结果对王某进行降职降薪, 王某签订新的职位描述表。

2014年底企业再次向全体员工发出关于绩效考核的电邮, 其中载明的“ Bot-tom 10%”包括的表现同上。王某2014 年的绩效考核结果仍为“ Bottom 10%”, 2015年1月王某在企业送达的绩效考核结果书上签名。

2015年3月, 企业决定对王某实行为期三个月的绩效改进, 王某在绩效改进计划通知书上签名。 2015年6月, 王某绩效改进计划的最终评估结果为“未通过” 。 2015年7月, 企业两次协同工会就王某的劳动合同问题进行沟通, 其间王某拒绝承认其不胜任工作, 并拒绝接受公司的经济补偿方案和解除劳动合同。

2015年8月, 企业履行通知工会的程序后向王某发出《解除劳动合同通知书》, 王某于同日签收该通知书但表示不同意其中载明的内容。

2016年3月, 王某提起劳动仲裁, 要求裁决企业支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金及代通知金。

本案争议焦点:

(一) 企业关于“Bottom 10%”评价标准的定性, 是否属于不胜任工作;

(二) 企业解除王某的劳动合同是否合法, 应否承担违法解除劳动合同赔偿金。

仲裁庭审理认为:

关于争议焦点一: 企业通过电邮向全体员工发出关于绩效考核的邮件, 王某按年度签署绩效考核结果, 其中也包含“Bottom 10%”评价, 足以表明王某明确知悉包含“Bottom 10%”评价的绩效考核制度。企业对“ Bottom 10%”包含表现的描述, 体现为不能完成正常交代的任务, 缺乏基本或起码的知识和技能, 需要经常监督和提醒才能完成工作, 缺乏合作精神等, 并非仅是对工作表现、绩效表现评价结果所进行的高低排序, 而是对具体工作表现、工作能力和工作态度的否定性评价。王某主张“Bottom 10%”只是认定其需要改进而不是对其既有工作表现的否定, 不予采纳。

关于争议焦点二: 王某对企业于2012年至2014年作出的“ Bottom 10%”绩效考核结果签名确认, 对调岗和调薪也均通过书面协议或职位描述表签名确认,足以证明王某对相关考核结果、调岗调薪行为并无异议。结合王某在2012年因工作表现问题而被决定不再担任项目经理, 在2013年和2014 年连续两年因为“Bottom 10%”构成不胜任工作而被后续调岗、调薪, 符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第 (二) 项规定的因不胜任工作而允许被调整工作岗位的情形。王某主张不应对其调整工作岗位, 而是必须对其进行培训, 没有法律依据,不予采纳。王某在2012年至2013年连续两年被认定为不胜任工作, 且企业对其进行了同一部门内部的两次岗位调整, 在2014年仍然不能胜任工作, 2015年企业进一步安排王某接受其本人签名确认的绩效改进计划, 在王某明显抵触绩效改进计划、最终仍未能通过绩效改进考核的前提下, 经事先通知工会后解除劳动合同, 按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第 (二) 项规定解除王某的劳动合同, 事实清楚, 合法合理。

王某要求企业支付违法解除劳动合同的赔偿金没有依据, 不予支持。鉴于王某确认其仲裁请求可以包含依法解除的经济补偿待遇, 劳动争议仲裁委员会裁决企业向王某支付解除劳动合同的经济补偿和代通知金。

仲裁裁决结果送达以后, 王某不服该裁决向法院提起一审诉讼, 最终本案在法官的主持下调解结案, 调解方案与仲裁裁决基本一致。

衍生问题

(一) 不胜任工作的含义

从法律层面来讲, 不胜任工作是指企业根据绩效考核制度和岗位职责要求对员工从工作业绩、工作能力、工作表现和工作态度等方面进行考核, 其考核结果表明员工不符合工作岗位的要求, 完全不能或基本不能完成工作任务。

因此要判定员工不胜任工作, 需具备如下条件: (1) 约定清晰的岗位职责或工作要求; (2) 员工明确知悉的绩效考核制度; (3) 公平公正的考核过程; (4) 与考核标准相对应为“不胜任”的考核结果。

(二) 因不胜任工作调整工作岗位的原则

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定第 (二) 项规定, 对于不能胜任工作的员工, 法律赋予了用人单位的权利如下, 一是对员工进行培训, 但员工的工作岗位不变, 培训之后在原工作岗位对员工进行第二次考核; 二是对员工进行调岗, 之后在新的工作岗位上对员工进行考核。此两种途径用人单位选择任何一种均可, 员工仍然不能胜任工作的, 用人单位可依法解除劳动合同。在司法实践中, 不胜任工作的调岗并非意味着用人单位可以随意调岗, 调岗需具有一定的合理性, 笔者提供如下几点意见供参考:

1. 级别的合理性

一般而言, 在一个企业内部, 级别越高表明其承担的工作职责越多或难度越大, 对员工的工作能力有着更高的要求。因此因不胜任工作调岗时, 不可一方面降低员工的岗位, 另一方面却加重员工的工作职责和对员工的工作能力提出更高的要求, 同时新岗位的级别亦不可大大低于原岗位级别, 例如原来为部门经理的职位, 宜降为部门副经理或者类似级别的岗位, 而不能降为普通员工, 否则不仅级别差距太大, 工资水平亦相差太远, 调岗可能被员工主张为具有打击报复性或者惩罚的性质而缺乏合理性, 有可能被认定为不合法。

2. 技能的合理性

企业在招聘录用员工时, 正是因为员工拥有某种技能或特长, 故因不胜任工作调岗时, 需要考虑员工的技能和特长, 调整前后的工作岗位具有一定程度的相关性, 不能将员工调整到其完全缺乏相关专业知识和技能的岗位上, 因为这样导致的后果可能是员工根本无法胜任新工作, 无异于将其直接解除劳动合同, 比如原来是销售副经理, 因为不胜任工作被调整为财务主管, 而其根本不具备财务知识和技能, 无法胜任新工作。

3. 考核周期的合理性

原则上如果以调岗后不胜任工作解除员工的劳动合同, 调岗后的考核周期应当与上一次岗位的考核周期相同, 如上一次岗位的考核周期是半年度考核, 调岗后的考核周期也应为半年度。因为员工调岗后需要有相应的适应和熟悉岗位的过程, 如果调岗后很快就进行考核, 员工极有可能还没有适应岗位或没有熟悉岗位, 更谈不上完全胜任新岗位的工作。

4. 调岗时间的合理性

所谓调岗时间的合理性, 是需要根据企业的绩效考核周期来确定调岗的时间。一般来说, 如果考核周期是年度考核, 建议调岗时间从考核结果公布后不超过两个月, 如企业绩效考核周期为半年, 则调岗的时间应从考核结果公布后不超过一个月。在考核结果公布后的较短时间内进行调岗, 既有助于认定不胜任工作与调岗之间的关联性, 也有助于给员工更多的时间适应新的工作岗位, 便于开展调岗之后的考核工作。

5. 岗变薪变原则

法律上对不胜任工作继而调岗之后的薪酬如何调整没有规定, 但笔者认为不胜任工作的调岗应遵循岗变薪变原则, 薪酬与能力要匹配, 因为员工不胜任工作才需要调整工作岗位, 表明其工作能力和工作表现不符合岗位要求, 适当地降低薪酬体现了公平原则, 否则既对原有岗位的同事不公平 (因为岗位降低工作要求也降低但是工资不降), 也对现有岗位的同事不公平 (因为岗位一样但拿着更高的工资)。

(三) 不胜任工作和调岗的关联性认定

之所以提出不胜任工作和调岗的关联性认定问题, 是因为在员工不胜任工作时, 用人单位具有单方调整工作岗位的权利。但在因不胜任工作而调整工作岗位的实践中, 很多企业会让员工签订书面的劳动合同变更协议或者让员工就新的工作岗位签订职位描述表, 确认其工作岗位的变更。据此, 员工可能提出调岗是双方协商一致的结果, 而并非是其不胜任工作的调岗, 以此进行抗辩主张用人单位系违法解除劳动合同, 进而要求支付双倍赔偿。

因此, 在此种情况下, 不应只看到企业和员工“协商一致”的表面结果, 而应将员工的绩效考核结果和调岗结合来看, 如果员工的绩效考核结果为否定性评价, 在考核之后的合理时间内员工的工作职位有所调整, 尤其是降职或降薪的情况下, 不胜任工作和调岗是具有关联性的, 不能因为双方就调岗签订书面协议或员工签署新的职位描述表就否认员工不胜任工作的事实, 而且即使在员工签署新的职位描述表的情况下, 也不排除是企业单方调岗的情形, 员工只是对调岗的结果签署确认表明其已明确知悉。

(四) 绩效考核结果如何避免沦为末位淘汰

末位淘汰是指企业设置一定的考核指标体系, 以该考核指标体系为标准对员工进行考核, 根据员工的考核结果进行高低次序的排序, 对考核结果排在末位的员工进行淘汰, 或调离现有工作岗位或直接解除、终止劳动合同。不可否认末位淘汰有激励员工认真工作的积极作用, 但也会造成员工之间的激烈竞争和关系紧张, 不利于营造轻松的工作氛围与建立和谐的同事关系。

从法律层面上来分析, 末位淘汰的合法性是受到严重质疑的, 尤其是通过末位淘汰解除劳动合同的情形, 在司法实践中常常会认定企业系违法解除。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议 (民事部分) 纪要》中规定: 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同, 劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由, 请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。末位淘汰违背了合同的相对性原理, 员工是否胜任工作应当根据其劳动合同中工作岗位的要求和工作表现来确定, 而不能以其他员工的工作情况来判断。因为即使排在末位并不意味着其不胜任工作, 反之, 排名靠前的员工也未必是胜任工作的, 居于末位等次不能简单地等同于不能胜任工作。

绩效考核是对员工工作能力、工作表现和工作态度的评价, 目的是根据评价结果反映员工是否能够有效地完成本职工作, 绩效考核评价可以是肯定的、中性的和否定的, 而否定性的绩效考核评价即说明该员工的工作能力、工作表现和工作态度等均不符合其职责要求, 此也正是不胜任工作的体现。由此可以看出, 末位淘汰仅仅是进行高低或前后次序的排序, 而绩效考核是对员工是否符合岗位要求的评价, 并不一定有排序。

在上述案例中, 王某的绩效考核结果为“ Bottom 10%”, 此“ Bottom 10%”是有实质内涵的, 因为企业是外资企业, 考评体系承继其国外母公司的文化, 将员工考核结果分为“ Top 20%”、 “ Essential”和“ Bottom 10%”三类, 含义分别为: 表现突出, 表现正常和表现较差。在实践中, 很多企业在绩效考核中使用“Top 20%”或“ Bottom 10%”的表述, 有可能只是不胜任工作的员工在数量上所占的大概比例, 而不是对员工进行了严格的排名, 甚至跟本案中的企业一样,“ Top 20%”或“Bottom 10%”就是代表“表现好”或“表现不好” , 事实上根本也没有参照这样的比例。因此, 是否胜任工作则应该根据“ Bottom 10%”的实质含义来认定。

需要强调的是不胜任工作的解除是一种无过错性解除, 是员工客观上不符合工作要求, 明显区别于员工主观上具有过错的严重违纪。因此不胜任工作的解除, 企业仍然需要提前一个月通知或支付代通知金后并向员工支付经济补偿。

操作指引

《劳动合同法》第四十条第 (二) 项的规定, 一方面有助于保护劳动者的合法权益, 对企业单方面调岗和解除劳动合同进行了严格的限定; 另一方面又充分考虑了企业的经营自主权, 对于不胜任工作的员工, 可调整其工作岗位或对其进行培训, 之后仍不胜任工作的员工, 企业有单方解除的权利。因不胜任工作解除劳动合同对企业和劳动者而言, 建立了一种良好的退出机制, 充分体现了“人尽其才”的理念。

绩效考核制度适用的意义在于衡量员工是否符合企业为其设立的工作岗位要求, 从而判断员工是否胜任工作。绩效考核制度可以有效地激励员工提升工作效率和充分发挥其工作潜力, 促进企业人力资源的合理配置, 让企业找到合适的人才, 让员工找到合适的工作岗位, 使员工和企业得以共同发展。因此企业的绩效考核制度至关重要, 企业在适用不胜任工作的解除时需要规避如下风险点, 加强风险防范意识, 为日后可能产生的纷争做好证据保存工作:

(一) 绩效考核制度的民主程序制定、公示和送达

绩效考核制度属于企业规章制度的一部分, 因考核结果关系到员工的奖金发放和职位级别等直接涉及劳动者切身利益的事项, 故绩效考核制度的制定应当经过民主程序, 即经过职工代表大会或者全体职工讨论, 员工提出意见的, 企业应与员工平等协商确定。尽管实践中裁判机关更多关注送达和公示问题, 但是企业仍应尽量遵守民主程序, 以规避风险。

绩效考核制度规定了对员工进行考核的具体标准, 因此绩效考核制度必须进行公示或者送达员工, 送达员工时让其签名确认。只有员工明确知悉考核制度,该制度才会对员工产生约束力。另外, 员工知悉考核制度后, 也会以此来约束自己的行为进而提升其工作表现。

(二) 绩效考核过程证据的保留

在劳动仲裁案件中, 企业经常会申请其他在职员工出庭做证, 形成书面的证人证言。但是, 一方面因在职员工存在利害关系会导致证人证言的证明力受到质疑; 另一方面, 证人证言不能作为单独定案的证据, 需有其他证据相互印证才有可能被采纳。

而绩效考核, 恰恰是企业的管理层人员对员工的各项指标进行打分和评价,形式上跟证人证言具有相似性。因为绩效考核是用人单位经营自主权的体现, 所以只能进行内部考核。由于绩效考核结果带有人为的主观因素, 涉诉的员工常会主张绩效考核结果具有主观随意性, 系企业为了解除劳动合同而故意为之。

因此, 关于员工的绩效考核不宜仅采用管理人员主观打分的形式, 而是固化和保留绩效考核过程的证据, 应当在主观评价之外增加客观性的事实描述, 比如举例说明哪些业务员工不达标、哪些工作存在未能及时完成、哪些工作存在重大过错等, 以增加考评的真实性和可信度。同时, 应尽量对打分和评价的过程进行录音录像, 跟员工沟通绩效考核结果时录音录像, 充分反映企业绩效考核过程中体现出来的客观和公正。

(三) 保证员工诉求得以表达

为了充分保障员工的权益, 很多企业会设置绩效考核结果复核委员会或薪酬委员会等部门, 让对考核结果不服的员工合理地表达其异议或诉求, 对确实不公的考核给予纠正的渠道。

那么在企业已设置相应复核部门和复核程序的情况下, 对于想要表达异议的员工, 企业必须保障其能够行使申诉权和履行完毕相应的申诉程序。同时企业也需注意保留双方沟通的证据, 防止员工日后主张企业未让其行使申诉权。在送达的过程中, 如员工拒绝签名, 也可通过录音录像或者邮寄通知的形式宣布企业的复核结果和理由, 企业如成立了工会, 则由工会介入也会较好地化解矛盾, 也可有力地证明企业保障了员工的诉求表达。

(四) 注意“绩效改进计划”存在的风险

“绩效改进计划”是根据员工有待发展提高的方面所制订的在一定时期内完成有关工作绩效和工作能力改进与提高的系统计划, 英文简称为“ PIP ( Perform-ance Improvement Plan) ” 。 “绩效改进计划”一般会由主管和员工共同制订, 具体包括: 分析员工的绩效考核结果、找出员工绩效中存在的问题、制定合理的绩效改进方案、实施已经制定的绩效改进方案等。这是在人力资源管理中很流行的做法, 但是放到法律的框架下来审视, 就会发现存在一定的法律风险。

根据法律的规定, 不胜任工作的员工经过培训或调岗后仍然不胜任工作的,企业可以解除劳动合同, 也就是说培训和调岗才是解除的前置程序, 而“绩效改进计划”一般都在原岗位进行, 显然不属于调岗, 那“绩效改进计划”属于培训吗? 好像也不属于。另外, “绩效改进计划”的时间往往很短, 跟正常的考核周期不符, 也是带来风险的另一个原因。

因此, 如果要使“绩效改进计划”后的考核结果符合法律的要求, 显然必须将“必须的培训”加入“绩效改进计划”, 甚至将“绩效改进计划”作为培训的一部分, 同时明确“绩效改进计划”后的考核结果的性质, 否则很有可能导致认定企业系违法解除。

客观情况发生重大变化, 用人单位解除劳动合同时应当注意的问题[35]

用人单位经营过程中经常会出现组织架构调整、业务整合、经营方式变更, 甚至是企业迁移、资产重组等情形。遇到上述情形, 用人单位常以“劳动合同订立时的客观情况发生重大变化”为由解除与劳动者签订的劳动合同。但用人单位以此为由解除劳动合同常常被司法机构认定为违法解除劳动合同。为此, 大成劳动法与人力资源管理专业委员会就劳动合同订立时的客观情况发生重大变化, 用人单位解除劳动合同时应当注意的问题进行了总结和探讨, 供大家参考。

一、相关法律规定

1. 《劳动法》第二十六条规定;

2. 《关于 〈中华人民共和国劳动法〉 若干条文的说明》 (以下简称《说明》 ) 第26条;

3. 《劳动合同法》第四十条第 (三) 项;

4. 《劳动合同法实施条例》第十九条。

二、法律规定的抽象性导致了裁判结果的不确定性

尽管以上罗列了四个法律依据, 但“客观情况发生重大变化”这一表述包括了两个抽象的概念, 即“客观情况”和“重大变化”。而概念的抽象性决定了裁判结果的不确定性。何谓“客观情况”, 只有《说明》进行了笼统的解释并例举了企业迁移、被兼并、企业资产转移三种具体情形。 《劳动合同法》及相关司法解释并未对“客观情况”的含义进行任何规定。因此, 实践中对于哪些情况属于“客观情况”、什么变化才是“重大变化”没有统一的标准, 只能由裁判者根据案件的具体事实进行自由裁量, 导致同样类型的案件在不同的法院, 甚至是同院不同的法官作出不同的判决。

三、用人单位行使自主经营权可否被认定为客观情况发生重大变化?

市场竞争日趋激烈, 为因应市场的变化, 用人单位需要及时调整经营方向和策略, 不可避免地需要进行组织架构调整、业务整合、经营方式变更等操作, 以保持在市场上的竞争力。用人单位进行组织架构调整、业务整合、经营方式变更等实质上是用人单位行使企业自主经营权。用人单位进行这些操作, 可能需要变更或解除劳动者的劳动合同, 影响部分劳动者的劳动权益, 造成了用人单位的自主经营权与劳动者的劳动权益产生冲突。二者合法的权益均应予以保障, 在法律并无明确规定的情况下, 就需要司法者进行平衡。就司法实践而言, 越来越多的法院对用人单位因行使自主经营权而解除劳动合同持支持的态度。换句话说, 对于用人单位行使经营自主权而导致劳动合同不能履行时, 司法机构可以认定客观情况发生了重大变化。

四、客观情况发生重大变化, 用人单位解除劳动合同应当注意的事项

由于法律规定并不明确, 用人单位以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时更需要慎重, 笔者认为, 以下几点不能被忽略:

1. 用人单位的组织架构调整、业务整合、变更经营方式等应当是真实发生的; 若仅以此为借口而解除劳动合同, 一旦被法庭查明, 就不能得到法庭的支持。

2. 客观情况必须是发生重大变化。稍许的变化调整并不足以造成原劳动合同的不能履行。重大变化如何认定? 这是一个主观判断的问题, 按法律规定, 此变化应导致原劳动合同不能履行的程度方可称为重大变化。故用人单位在解除劳动合同时需要评估变化是否构成重大变化。

3. 用人单位必须曾经与劳动者协商变更劳动合同, 且就变更劳动合同的协商未能达成一致。

4. 用人单位需要提前一个月书面通知或额外支付劳动者一个月的工资。

5. 劳动者具有某些特殊情形时, 用人单位不得以此理由解除劳动合同。劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定的六种情形的, 用人单位不能以客观情况发生重大变化为由而解除劳动合同。

6. 用人单位需要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。

案例分析

2013年8月, 北京T市场研究咨询有限公司广州分公司 (以下简称“ T公司” ) 因业务整合, 决定将该公司的DP部门的全部业务转移至武汉分公司并撤销该公司的DP部门。 2013年8月2日, T公司召开DP部门全体员工会议, 通告了公司的决定。随后, 公司与该部门的员工就解除劳动合同进行了协商, 与该部门的八名员工协商解除了劳动合同, 与该部门的二名员工协商变更了劳动合同,但另有四名员工经协商未能达成一致。 2014年4月29日, T公司以“因总公司基于公司战略发展的考虑, 于2013年7月决定将DP部门解散并将该部门的业务全部转移至武汉”为由, 向四名员工发出解除劳动合同通知书, 通知于2014年4月30日解除与四名员工的劳动合同, 并向四人支付了解除劳动合同的经济补偿金。四人不服, 向广州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 认为是违法解除, 并要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。经审理, 劳动争议仲裁委员会认为,T公司调整公司内部资源, 进行数据业务的整合, 解散广州DP 部门, 应视为合理行使经营自主权的行为; 并且T公司根据上述情况已履行提前30天通知并与申请人协商的法定程序, 因协商不成向其支付经济补偿金, 之后与其解除劳动合同的情形符合劳动法第四十条的规定, 故员工主张违法解除劳动合同的赔偿金的要求、事实和法律依据不足, 劳动争议仲裁委员会不予支持。后该案经一审、二审, 均未支持四名员工的请求。

公司解散清算过程中员工劳动关系处理实务[36]

由于国内经济下行, 越来越多的外资公司股东选择撤回出资, 决议解散公司。在解散清算的过程中, 对员工的安置和补偿、劳动关系的处理, 是清算工作的重要组成部分, 也是公司股东、清算组关注的重点。现在笔者就公司解散清算过程中劳动关系处理所涉及的重要法律问题进行分析探讨。

一、劳动合同终止的法律依据

根据《劳动合同法》第四十四条第 (五) 项的规定, 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的, 劳动合同终止。不难理解,公司解散清算, 最终将被注销, 也即主体资格消灭, 作为劳动合同一方主体消灭, 劳动合同无法继续履行, 只能终止。

二、劳动合同终止的时间

在股东决定或决议解散公司的情形下, 法律、法规并未明确规定劳动合同终止之日。对于劳动合同终止日的确定, 实践中有几种不同的观点: 一是股东作出决定或股东会作出决议解散之日; 二是完成工商注销登记之日; 三是清算组成立之日; 四是清算结束之日 (以清算组向股东或股东会提交清算报告之日为准)。

理论上而言, 公司解散情形下的劳动合同终止, 是基于用人单位主体资格消灭, 导致劳动合同一方主体消灭, 合同无法履行而终止。那么, 劳动合同终止日就应当是用人单位主体资格消灭之日, 即公司完成工商注销登记之日。但是, 根据《公司法》的相关规定[37], 清算过程中, 公司财产必须先行支付完毕职工工资、社会保险费用和法定补偿金, 才可进行剩余财产的分配, 也即需先行支付前述费用(资不抵债的情形除外) 才可能完成清算, 才能办理工商注销登记手续。那么, 如果以完成工商注销登记之日作为劳动合同终止日, 则会出现一个悖论, 即根据《公司法》的规定, 完成员工的安置和补偿, 公司才可办理注销登记, 但是因为完成注销登记之日才是劳动合同终止日, 而劳动合同终止才会涉及经济补偿并且才能计算经济补偿金数额, 意味着完成注销登记才能进行员工安置和补偿工作。可见, 在实践中, 如将完成注销登记之日作为劳动合同终止日是客观矛盾的, 并且不具有可操作性。“股东作出决定或股东会作出决议解散之日”也不适宜作为劳动合同终止日,因为股东作出决议解散之时, 员工通常还不了解公司解散之事, 以此时间点作为劳动合同终止日, 不利于维护员工的利益; 另外, 对于外商投资企业来说, 其解散需要获得审批机关的批准。另外两个时间点“清算组成立之日”和“清算结束之日”也不适宜作为劳动合同终止日, 因为对员工的安置和补偿, 是这两个时间点之间的清算期间清算工作的重要组成部分, 选择前后哪一个时间点都不合适。

笔者认为, 规定一个具体的劳动合同终止的时间点并无必要, 也无多大意义。解散决议作出后 (外资企业还需经审批机关批准解散) 且清算组成立开始清算工作时, 清算组即可根据清算工作的需要和安排, 自行确定一个合理的劳动合同终止日, 在终止日前及时告知员工、向员工公示公司解散决议和劳动合同终止通知。

三、经济补偿金的计算

1. 2008年1月1日之前的工龄

理论上, 公司解散情形下的劳动合同终止, 公司在计算员工经济补偿金时无须将《劳动合同法》生效之前的员工工龄计算进去。在《劳动合同法》生效之前, 经济补偿金的支付依据是《劳动法》第二十八条[38]及劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》, 两者关于支付经济补偿金的情形, 均不包括用人单位解散、劳动合同终止的情形。

在实践中, 为了清算过程中员工安置工作的顺利进行, 减少或避免劳动争议, 同时也考虑到老员工多年来为公司的辛勤付出, 笔者一般建议公司在计算员工经济补偿金时, 将2008年1月1日之前的工作年限也计算在内, 也即经济补偿金自实际用工之日开始起算。

2. 2008年1月1日之后的工龄

《劳动合同法》明确规定用人单位决定提前解散的, 应当向劳动者支付经济补偿金[39]。补偿金数额按员工在公司工作的年限, 每满一年支付一个月工资的标准向员工支付。六个月以上不满一年的, 按一年计算; 不满六个月的, 向员工支付半个月工资的经济补偿。前述所称月工资是指员工在劳动合同终止前十二个月的平均工资。另外, 如员工月工资高于公司所在地区上年度职工月平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。

四、特殊情况员工的额外补偿

公司解散清算时, 当有员工属于《劳动合同法》第四十二条规定的因工致残、医疗期内、女职工“三期”内等情况时, 公司是否应当向这些特殊情况的员工支付额外的补偿?

这些员工的特殊情况, 属于《劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形, 但并不意味着不能适用劳动合同终止的规定。劳动合同终止是指劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结, 劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。处于特殊情况下的员工不得解除劳动合同适用的是劳动合同解除的情形, 而公司解散是劳动合同终止的法定情形。另外, 根据《劳动合同法》第四十五条的规定, 只有在劳动合同期满终止这一特定情形下,劳动合同才延续到《劳动合同法》第四十二条规定的情形消失时为止。

尽管如此, 但并不意味着公司解散时就可以对这些特殊情况的员工利益置之不理, 相反, 工伤职工、处于“三期”的女职工等特殊情况下的职工相比一般职工来说, 处于更弱势的地位, 在公司解散时, 理应给予这些职工法定经济补偿金以外的补偿。

对于上述特殊情况员工的额外补偿, 除《劳动合同法实施条例》对于工伤职工的额外补偿有规定[40]以外, 其余特殊情况员工的额外补偿未能有国家法律、法规层面上的规定。关于这些特殊情况员工的额外补偿多见诸一些地方性规范文件或法院审判的指导文件中, 如无锡市《对“关于外资企业依法破产、解散时医疗期内职工和怀孕期、产期、哺乳期内的女职工劳动关系及相关待遇处理的请示”的复函》规定:“一、职工患病或非因工负伤在医疗期内的, 可以终止劳动合同。对被终止劳动合同的人员, ……发给医疗补助费, 并按其在剩余医疗期内应享受的病假工资 (疾病救济费) 总额, 由企业一次性支付。” 《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第七条规定: “用人单位解散, 或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后, 亦应终止 ‘三期’ 女职工的劳动合同, 并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益, 从有利于劳动者的原则出发, 用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。”并且这些文件中关于各项额外补偿的费用如何计算也都不是很明确。

公司解散劳动合同终止情形下, 关于特殊情况员工的额外补偿, 各地的规定都不一致, 缺乏统一、明确的做法, 导致实践操作中容易发生争议。就目前的立法现状, 笔者建议公司在清算过程中, 关于这部分员工的额外补偿, 有相关地方性规定的就遵从规定, 没有规定的就与员工协商确定合理的补偿数额, 协商不成的, 可请当地劳动行政部门居中协调沟通, 妥善安置和补偿这部分特殊情况的员工。

案例分析

公司解散清算, 怀孕女职工如何安置和补偿?

2006年3月1日, 张某入职重庆某工具公司。 2015年6月, 因公司效益不佳, 未达预期的经营效果, 公司股东决定提前解散公司, 并作出了股东会决议。此时, 张某已怀孕三个月。随后, 公司向全体员工公示解散公告, 并向每一位员工发送了劳动合同终止通知书, 协商与各员工签订补偿金协议, 按照员工在公司的工作年限计算补偿金数额。但张某无法接受公司的安排。

2015年9月, 张某向公司所在地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁, 要求公司额外支付其女职工“三期”内的生活费、产假工资、生育费用等待遇 (以下简称“三期”待遇)。公司提出答辩意见, 拒绝支付其“三期”待遇。最终, 劳动争议仲裁委员会没有支持张某的前述仲裁请求。

本案中因案涉当地并未有明确的法律、法规或规范性文件对公司解散清算情况下怀孕女职工的额外补偿进行明确的规定, 故劳动争议仲裁委员会对申请人张某提出的“三期”待遇的请求未予支持。

本案中涉及的公司解散清算过程中怀孕女职工的特殊保护问题, 是现今劳动法实务领域的一个争议焦点。如前所述, 由于缺乏统一、明确的法律规定, 各地在这方面的实践操作及司法审判实务的导向都是不同的。一定程度上来说, 对“三期”内女职工特殊利益的保护是不利的。从保护劳动者利益 (尤其要特别照顾弱势的特殊劳动者) 以及便于公司清算工作开展的角度考虑, 希望能够从立法层面上尽快明确和完善, 规定应当既有较为统一的标准, 又有相对实际、灵活的措施。

裁员之未雨绸缪[41]

近年来, 在激烈的市场竞争下, 许多企业因经营赤字、架构调整、部门搬迁、生产线关闭、撤资清算等各种原因, 开始进行大规模裁员。裁员项目进展顺利, 不仅可以获得员工的谅解, 企业亦可重振旗鼓; 反之, 轻则会引得员工怨声载道, 重则会因员工罢工导致企业承担严重违约责任, 或者因员工上访、社交媒体、自媒体的传播使得企业名誉严重受损。

笔者曾协助外商投资企业成功处理了多起裁员事件, 从笔者的实践经验来看, 一个裁员项目成功与否, 主要取决于前期的准备工作和后期的员工沟通, 前期准备工作周详, 了解企业目标、员工可能关注的重点、企业可能存在的“历史遗留问题”、当地政府的态度等, 裁员项目就会事半功倍。鉴此, 笔者将在本文结合以往的经验、教训与大家就裁员前的准备工作进行分享与探讨。

一、确定合适的裁员理由和方式

提到“裁员”, 很多企业可能第一时间想到就是《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员。但是根据笔者经验, 在实务操作中, 各地对于“经济性裁员”的要求各不相同, 甚至很多地区根本就不接受企业的裁员备案报告, 让企业根本无法根据法律进行经济性裁员。因此, 在援用“经济性裁员”为理由之前,笔者建议应先与当地相关主管劳动行政部门进行非正式照会, 了解企业的裁员是否能够适用“经济性裁员”。

如果“经济性裁员”无法适用, 企业可以根据经营需要选择客观情况重大变更 (如: 部门撤销、生产线关闭、厂房搬迁) 或企业清算。

但无论援用哪一种裁员理由, 为了控制法律风险, 避免发生群体性争议事件, 笔者建议尽可能采取“协商解除+单方解除”的方式进行裁员, 即先通过协商解除与大部分员工解除劳动合同, 再对留下的少部分员工采取“单方解除”之方式作为解决僵局的补充。

二、组建裁员项目小组

组建裁员项目小组是裁员项目中非常关键的一步, 因为项目组成员的专业性、执行力与可靠度会直接影响到整个项目的实施。笔者曾参与一个裁员项目,因项目小组某一成员的“泄密”导致整个项目陷入被动局面, 因此选择项目小组成员一定要极其慎重。

项目小组一般可分为项目核心小组和项目协助小组。项目核心小组成员在项目初期就会介入, 参与整个项目的方案设计和实施, 而项目协助小组成员到项目后期才会介入, 一般负责实施日当天的面谈协助和行政事务。

为了防止泄密, 项目核心小组成员不宜过多, 一般4—5名左右为宜。要保证项目核心小组内至少有一名具有决断力并被充分授权的高级管理人员和一名掌握员工薪资福利等数据的HR或法务的协助人员。此外, 安保、生产、公关等部门与外部法律顾问的协同亦是非常重要。

三、企业进行“自我体检”和制定应对策略

在进行裁员之前, 企业非常有必要进行一场“自我体检”, 比如: 员工是直接雇佣还是劳务派遣? 是否都签订了书面劳动合同? 员工中是否有“三期”“工伤”等特殊员工? 是否按照法律规定缴纳社保和支付加班费? 以前有没有发生过罢工事件? ……很多企业可能会问: 为什么要进行“体检”? 意义何在?

裁员项目对于员工来讲是与企业交涉的最后机会, 员工在被裁时一般都会想尽一切办法, 争取“利益最大化”, 因此企业的任何“不合规”都会成为员工与企业交涉的棒子。俗话说“知己知彼、百战不殆”, 企业只有通过“自我体检”提前知道自己有哪些“历史遗留问题”, 提前制定出有效的应对策略, 才能避免出现措手无策的失控局面。笔者曾应政府要求协助一家国有企业进行裁员后期的“救火”工作。该国企在本次裁员中不仅拿到了“经济性裁员的备案”, 而且还给出了高于法定的经济补偿, 于情于法, 该国企均占据上风, 但出乎意料的是该经济性裁员引得百名员工集体抗议。究其原因, 主要是企业没有处理好加班费的“历史遗留问题”, 一直用“固定绩效工资”取代“加班费”。员工借此“漫天要价”, 而企业因对此没有做过任何预案无法及时处理, 导致矛盾激化。如果该国企在裁员之前就进行“体检”, 便可提前意识到加班费问题, 制定出有效策略(如: 调整经济补偿方案和沟通策略), 从而避免出现失控局面。由此可见, 裁员前的“体检”绝不容忽略。

另外, 制定应对策略时应尽可能多考虑几种, 分析各自的利弊, 从而选出最优的一种。同时, 当一种策略在实施过程中遇阻时, 多策略的备用也可以帮助企业迅速调整战术, 避免造成僵局。

四、制定裁员方案

在“自我体检”和制定出应对策略后, 接下来就是制定裁员方案, 这是整个裁员准备工作中的“重中之重”, 一般涉及的主要内容如下:

1. 员工分组名单和经济补偿金的确定。

如果被裁员工较多, 笔者一般会建议分组, 每组人员最好不要超过10 名,不然后面的员工等待时间过长, 可能会失去耐心。分组排序的基本原则如下:(1) 先易后难 (原则上工龄较短、年龄较轻的员工顺序在前); (2) 同组员工尽量有共同的特点 (如相同主管或间接领导); (3) 有不良用工记录 (或容易挑事) 的员工, 应平均分配到各组; (4) 各组的谈判难度应大体相当。

关于经济补偿金的金额, 根据笔者的实践经验, 补偿金金额并非“越高越好”。经济补偿金金额的确定一般可参照以下因素: (1) 周边企业裁员的补偿标准; (2) 关联企业曾有的裁员补偿标准 (如有); (3) 当地政府机关的指导意见。值得注意的是, 政府机关的指导意见非常重要, 一方面政府希望企业能够保证向员工支付法定的经济补偿, 另一方面却不希望企业给得过高, 因为这会给周边其他需要裁员的企业带来“压力”, 不利于政府维稳。所以即使企业预算充足,在正式决定经济补偿金额时, 请务必征求政府的意见。

另外, 一旦补偿方案决定后, 在裁员实施日除非万不得已, 否则不能随意更改, 因为一旦更改, 员工会认为只要提出要求, 企业必然妥协, 将会使企业处于非常被动的局面。

2. 重要时间节点的决定和项目时间表的制定。

何时与政府沟通、何时告知客户、何时减少加班、何时停工停产、何时实施裁员等重要时间节点的决定是非常有讲究的, 对于整个裁员项目的实施亦是至关重要。因为操之过急, 有可能会泄露裁员的消息, 影响生产经营; 但若行之过晚, 一旦政府或者客户有不同意见, 裁员就无法顺利按期进行。

比如关于“何时实施裁员”, 除了考虑企业生产经营的需要, 同时还要避开重大会议 (如党代会)、赛事、传统节日 (如春节) 等特殊期间。此外, 还应听取政府意见, 确保在此期间进行裁员不会给政府维稳造成额外压力。

另外, 为了使整个裁员项目井然有序, 非常有必要制作一张裁员项目时间表, 其利处在于: (1) 赋予整个裁员方案全局观; (2) 防止实施步骤的遗漏;(3) 督促企业根据时间表有计划地展开行动。

3. 文件的准备和制作。

此处的“文件”不仅包含法律文件, 还包含一系列的面谈沟通文件。

法律文件, 比如: 董事会决议、工会通知、协商解除协议、经济补偿明细、停工停产通知等。

面谈沟通文件, 比如: 员工安置方案的PPT说明、协商沟通注意事项及流程、常见问题及回答等。需要注意的是, 面谈沟通文件仅供项目小组成员参考,主要用来让参与谈判的成员统一谈判策略。诚然, 与员工面谈时何时讲法律、何时讲情、何时讲理, 要根据实际沟通情况现场综合运用, 但提前设想员工可能提出的问题并制作回答, 组织项目面谈人员统一学习面谈时的注意事项及流程, 有助于各组面谈人员统一谈判口径, 避免引发“不一致”的矛盾。

4. 裁员实施日当天的应对方案制作。

应对方案中首先应该将当日所有可能发生的情形都列出来, 并制定出相应的应对方案。比如, 遇到员工集体抗议或要求集体协商时该怎么处理? 面谈后大部分员工都不愿意签署协商解除协议怎么办? 协商不成的应对方案是什么? 是实施单方解除还是暂不解除? 就笔者经验而言, 如果不愿协商人员过多, 为避免集体矛盾激化, 不易直接采取“单方解除”, 可用“调岗”或者“停工停产”作为缓冲, 待彼此冷静一段时间后再谈“协商解除”。

另外, 为防止在群体性事件中出现损毁设备、半成品和库存产品的情况, 企业应在项目执行前妥善盘点设备及库存、检查相关安保设备、确认有关车间及仓库的安保情况, 在裁员实施当日适量多安排几名安保人员。

5. 特殊员工的处理和应对。

除非企业关闭, 否则不论经济性裁员还是客观情形重大变更, 企业均无权单方与特殊员工 (如:“三期”女职工、工伤员工、医疗期员工等) 解除劳动关系。因此, 与特殊员工商谈协商解除最好不要与其他员工放在同一天, 建议可以放在与其他员工协商谈判后的第二天, 同时根据特殊员工的不同情况制定不同的补偿方案。需要提请注意的是, 如果特殊员工拒绝协商解除, 企业不可直接单方解除。

6. 裁员前的保密工作。

一般情况下, “走漏风声”可能会影响到裁员项目的进行以及企业的正常生产运营。因此, 绝大多数企业在宣布裁员之前, 会采取严格的保密措施。然而,在实务中笔者发现保密工作做得太好, 反倒会“适得其反”, “突发性的变故”会让员工在心理上难以接受, 继而引发抗议。而且, 有些企业所在地的劳动行政管理部门会要求企业必须在裁员前听取员工意见, 因此提前“放出一些风声”, 让员工提前做好“心理准备”未尝不可, 当然就裁员方案的实施细则 (如经济补偿金的金额、停工停产日期、裁员日期等) 仍需严格保密。

五、积极与政府进行沟通

此类群体性人员裁减项目中, 无论企业所提供的补偿方案是否合理及流程是否合法, 仍有可能触发群体性事件, 具体表现为集体性的怠工, 以致罢工; 在某些严重的案例中甚至演变为游行、上访等严重破坏社会秩序的事件。

因此, 在实践操作中, 无论是否经过经济性裁员备案, 相关劳动行政部门及基层政府均对此类人员裁减相当重视, 而在整个裁员过程中获得政府的理解和支持亦是必不可少的, 因此在裁员前积极与政府进行沟通是非常有必要的。

一般情况下, 可以按照以下步骤进行:

(1) 在正式行动前的三个月以匿名的方式走访当地劳动行政部门, 就有无可能接受经济性裁员、有无需要裁员报备、当地企业裁员一般的经济补偿标准等问题进行初步了解。

(2) 在正式行动前1个月正式拜访当地劳动行政部门, 以书面形式报告裁员项目的背景情况和安置方案 (含补偿方案), 听取政府意见。

(3) 根据政府意见对裁员方案进行调整, 同时, 坦诚地将“历史遗留问题”及相应对策告知政府, 听取政府意见。

(4) 如有可能, 可向政府提出要求: 希望政府于裁员当日指派其工作人员以合适方式进行待命, 以满足潜在的现场控制及维持秩序需要。

以上是在沿海地区裁员的经验, 笔者也曾处理过一起内陆地区的裁员, 当地的政府不是很乐意企业去“拜访”, 只要求企业平稳处理即可。因此, 处理内陆地区企业的裁员还是需要根据当地的具体情况,“入乡随俗”地应对处理。

以上乃是笔者个人经验的总结和提炼, 但每个裁员项目因为具体情况的不同遇到的问题也可能千差万别, 所以此文尚不能涵盖实务操作中存在的所有复杂情况。

另外, 虽然今天我们谈的重点是裁员前的准备, 但后期的沟通也至关重要,有效的沟通才能获得员工理解, 使前期的准备工作真正落地。所以, 前期充分的准备是基础, 法理情相结合的沟通是裁员项目顺利展开的催化剂, 二者缺一不可。

员工安置中沟通谈判的正确姿势[42]

关停并转迁中必然会涉及员工安置问题。而员工安置中涉及了大量的劳动法实务问题, 法律规定比较繁杂, 需要专业的劳动法律师的介入。但是对于劳动法律师而言, 专业技能固然不可或缺, 但沟通谈判姿势更为重要。

根据员工安置过程中沟通对象的不同, 可以将沟通谈判分成三类: 一是与委托人的沟通, 二是与政府部门的沟通, 三是与员工的沟通。下面笔者通过一个案例来跟大家介绍沟通谈判的正确姿势。

去年下半年开始的环保风暴, 大批的化工企业被政府关停、责令整改。某央企下属的山东一家化工企业位列整改之中, 被政府部门要求停产整改。作为一家传统的化工企业, 想要彻底整改, 就需要投入大量的资金更换设备, 但是产品利润太低, 同时响应国家政策央企应当淘汰落后产能, 因此企业只能选择关闭。

一、如何跟委托人沟通

该央企就如何关停、如何安置员工, 向几家律师事务所进行了定向招标。大成律师事务所向该央企提供了法律服务方案, 其中员工安置的内容由笔者负责。在向企业解释说明法律服务方案的时候, 要告诉企业法律的要求是什么, 如何协助企业遵从法律的要求, 同时, 尽可能降低成本, 更重要的是避免群体性争议。总之, 把用人单位顾虑的方方面面都考虑到, 同时提出有针对性的解决方案, 免除他们的后顾之忧。正式获得项目委托之后, 律师又出具了一份详细的操作方案, 就企业可能关心的问题、如何顺利安置员工等列出了详细的工作计划、工作内容和相应的法律依据等。

二、如何跟政府部门沟通

企业的关停、员工的安置, 涉及了当地政府的利益, 比如税收、就业、社保费用等。所以, 即便符合法律规定, 员工的安置不是用人单位想做就能做的, 跟政府部门的沟通尤其重要。

在正式启动员工安置程序前, 律师前往当地, 走访了街道办事处、人保局劳动关系科、就业科等部门, 就企业现状、拟关停及员工安置的相关情况进行了沟通, 比如员工安置是否属于经济性裁员的范围。

一开始, 劳动关系科认为属于裁员, 并提供给我们一些表格, 要求我们履行备案程序。对此, 律师结合用人单位的实际情况进行了分析, 同时对劳动合同法经济性裁员的适用情形进行了分析, 最终获得劳动关系科对员工安置的认可。但是, 就业科对这件事情提出了异议, 认为公司如此大批量地解除劳动合同, 触发了当地就业的警戒线, 超过警戒线的人员可能无法正常办理失业手续, 更无法申领失业金。对此, 律师跟就业科多次沟通, 一直无果。就业科给出的最终意见是: 如果人保局认可, 那么就业科就负责办理, 否则仍无法正常办理失业手续。对就业科的意见, 我们又再次跟劳动关系科进行了沟通。劳动关系科认为公司关停是符合法律规定的, 那么在此情况下与劳动者终止劳动关系也是符合法律规定。对于就业科的意见, 劳动关系科建议用人单位写一份情况说明, 交到人社局, 然后在局里组织研究的时候, 劳动关系科把相关的法律意见提出来。如此操作下来, 跟政府各个部门的沟通顺畅, 员工安置方案得到了支持。

三、如何跟劳动者沟通

合法合规是前提, 同理心很重要。

在职工代表开会的时候, 律师就公司的员工安置意见进行了详细说明, 从事实和法律两个方面, 同时对职工代表反映的问题进行了详细解答。在召开会议之前, 有些劳动者已经咨询过律师了, 对安置待遇有了比较明确的认识。但是有些劳动者为了获取额外的补偿, 会找各种理由, 尤其是法律上的理由。再有, 就是有部分当地律师在接受劳动者咨询的时候, 可能不了解情况, 也可能不专业, 认为公司解除劳动合同违法, 可以拿到更多的补偿。这种情况下, 律师做了两方面的工作: 第一, 向劳动者明确告知律师的身份, 告知公司现状和适用的法律规定, 据此进行的员工安置补偿标准。第二, 希望劳动者找当地律师详细咨询, 如果咨询律师的意见与我们的意见不一致, 欢迎劳动者的律师过来跟我们交流。当然, 如果咨询律师能够签字盖章确认他的意见是完全符合法律规定的, 公司这样处理是违法的, 那就更好了。

这种情形下, 劳动者会认为律师是公正的: 法律规定的待遇说得很清楚, 法律依据很明确, 而且是公开的, 欢迎咨询律师。这样下去谈判沟通就会比较顺利。在跟劳动者一对一谈判的时候, 有些劳动者会说到正常补偿之外的一些费用, 比如加班费, 比如生病了, 比如工伤之类的。对于这部分劳动者的沟通, 不能影响大局。所以, 对于这部分劳动者的特别诉求, 应当放在最后解决。等其他员工签署协议后, 再行处理这部分特殊诉求。如果有合理的依据, 那么可以沟通谈判; 如果可有可无的补偿, 那么可以没有得到授权或者依据不足予以拒绝, 进行谈判施压; 如果是无理的要求, 那么可以建议劳动者咨询律师, 也可以明确拒绝。

有关违法解除劳动合同与赔偿金的两个问题[43]

实践中, 用人单位违法解除劳动关系的劳动争议纠纷屡见不鲜, 赔偿金往往是此类案件的争议焦点, 但有两个关于违法解除劳动合同赔偿金的问题引起了笔者的主意。其一, 在违法解除的案件中, 用人单位一般都会抗辩合法解除以免除支付赔偿金的义务, 但也有财大气粗的用人单位不屑于抗辩, 怀着能拿钱解决的问题就不是问题的态度, 但是其支付赔偿金就一定能辞退员工吗? 其二, 劳动合同法设置了各种规则加大用人单位违法解除的成本来保护劳动者, 但实务中也会出现赔偿金与经济补偿倒挂的现象, 使违法解除成本低于合法解除的成本。笔者将对这两个问题进行一定的梳理, 希望能与实务界的各位同仁一同积极探索。

一、公司支付赔偿金是否一定可以辞退员工?

1. 违法解除, 主动权在劳动者

很多劳动者会遇到公司单方面解除合同的情况, 从而提起劳动仲裁, 要求裁判用人单位违法解除合同。实践中, 有些公司会积极主张其解除的合法性。但也有公司财大气粗,“理直气壮”地表示: 我就是违法解除, 我也愿意支付违法解除的赔偿金, 给你钱你走人。但花了钱就能如其所愿吗? 事实显然没有如此简单。

根据《劳动合同法》第四十八条规定, 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行; 劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位依法支付赔偿金。该法条体现了法律对劳动者自主权的充分尊重, 如果劳动者要求恢复劳动关系, 除非劳动合同没有继续履行的可能性, 用人单位应当恢复双方劳动关系。因此就算公司有钱愿意任性, 法律也不会给其“任性”的机会, 而是把主动权交给了劳动者。

当被违法解除劳动合同时, 劳动者可以选择两条路径: (1) 要求继续履行劳动合同, 恢复劳动关系; 或 (2) 不恢复劳动关系, 要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。如果劳动者选择 (2), 公司自然可以凭借其经济实力, 支付赔偿金, 成功辞退员工。如果劳动者选择 (1), 情况有些许复杂, 需要进一步分析。

2. 劳动者选择恢复劳动关系, 用人单位如何抗辩

如果劳动者要求继续履行劳动合同, 根据法律规定, 如果劳动仲裁与法院支持了劳动者的请求, 则一方面公司应当继续履行双方的劳动关系, 另一方面还应当支付员工在仲裁、诉讼期间的工资。 《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定,用人单位单方解除劳动者的劳动关系, 经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的, 用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为: 用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。

劳动者要求继续履行劳动合同, 法院是否支持? 以下两个案例可供我们参考。

案例一

王某系上海家化联合股份有限公司员工, 与公司自2014年1月1日起签订了无固定期限劳动合同并约定: 上海家化联合股份有限公司聘用王某担任总经理,每月工资人民币51900 元。之后公司免除了王某总经理职务并解除双方劳动关系。王某认为公司属于违法解除, 要求恢复劳动关系。一审法院认为公司与王某解除劳动合同不合法, 应当恢复劳动关系, 公司即使认为王某不适合再担任总经理职务, 亦应遵照劳动法律规定合理调整王某岗位, 王某亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位, 双方劳动合同并无不能继续履行之客观情形。因此, 法院判决公司恢复与王某的劳动关系。二审法院支持了一审法院恢复劳动关系的判决。

案例二

原、被告签订了无固定期限《劳动合同》, 原告担任事业部总监。某日下午,被告以原告不能胜任本岗位工作为由通知原告调整至“特殊项目总监”岗位, 遭原告拒绝, 被告以此为由解除了与原告的劳动合同。原告认为被告的解除行为严重违反劳动法的规定, 提出仲裁与诉讼, 要求被告恢复劳动关系。经仲裁裁决对原告的请求不予支持。原告不服, 起诉要求原、被告恢复劳动关系。法院确认被告解除与原告的劳动合同属违法解除, 双方本应恢复劳动关系, 但审理中被告称原告的原工作岗位已招聘其他员工担任, 已无法按原条件安排原告的工作岗位,鉴于双方劳动合同已难以履行, 故确认双方不再恢复劳动关系。

在上述两个案例中, 劳动者都要求继续履行劳动合同, 恢复劳动关系, 但是在第一个案件中法院支持恢复劳动关系, 在第二个案件中法院确认不再恢复劳动关系。这里的争议焦点在于: 如何认定《劳动合同法》第四十八条规定“劳动者要求继续履行劳动合同, 但劳动合同已经不能继续履行”的法律情形。

3. 劳动合同已经不能继续履行的判定标准

上海市并没有明文规定认定的标准, 但是根据司法判例, 实践中用人单位主张劳动合同已经不能继续履行主要有以下几种事由: 1. 岗位已经撤销; 2. 岗位具有唯一性, 该岗位已被他人替代; 3. 劳动者已在其他公司就业; 4. 劳动合同期限即将或已经届满且不存在应当签订无固定期限劳动合同情形的。

北京市曾发布过有关认定标准的文件: 北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的通知。其中第9条解答了用人单位违法解除或终止劳动合同后, 劳动者要求继续履行劳动合同, 哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”? 劳动合同确实无法继续履行主要有七种情形: (1) 用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销, 或者用人单位决定提前解散的; (2) 劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的; (3) 劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的; (4) 劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性 (如总经理、财务负责人等), 且劳动者原岗位已被他人替代, 双方不能就新岗位达成一致意见的; (5) 劳动者已入职新单位的; (6) 仲裁或诉讼过程中, 用人单位向劳动者送达复工通知, 要求劳动者继续工作, 但劳动者拒绝的; (7) 其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

此外, 在特殊情况下不宜认定为劳动合同已经不能继续履行, 比如工伤、职业病、“三期” (孕期、产期、哺乳期) 等特殊群体的劳动者被违法解除劳动合同后, 其恢复劳动关系的利益应优先考虑。 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第101条规定, 用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同, 女职工要求继续履行劳动合同的, 应撤销用人单位解除劳动合同的决定, 双方继续履行劳动合同; 造成该女职工工资收入损失的, 用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的, 应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时, 认定双方劳动合同终止, 判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。

因此, 用人单位解除或终止劳动关系的, 有钱也不一定能任性, 在劳动者坚持要求恢复劳动关系的时候, 用人单位即使愿意支付赔偿金也不一定能成功解除或终止劳动合同。

当然, 即使法院判处恢复劳动关系, 对劳动者也不一定是有利的, 需要三思。在前述案例一中, 法院最终判公司与王某恢复劳动关系, 王某虽然胜诉了但实际上并未实现其目的。王某取得了案子的胜利, 高高兴兴地回到公司, 但工作岗位一下子从“总经理”变成了“中国文化应用研究员”, 公司要求其每月提交不少于8万字的报告, 每年固定薪酬72000元, 这种调岗降薪显然不在王某的接受范围内, 所以王某只能又提出劳动仲裁, 要求恢复原岗原薪。

二、赔偿金与经济补偿倒挂, 违法解除成本缘何低于合法解除?

《劳动合同法》为劳动者提供了解雇保护制度, 公司只能根据该法第四章规定的条款解除或终止与员工的劳动合同, 而不得双方自行约定解除或终止条件。因此, 当公司踏破《劳动合同法》解除/终止条款而违法解除劳动合同时, 应当向劳动者支付双倍的经济补偿作为赔偿金。赔偿金是用人单位违法解除或终止劳动合同时应当支付给劳动者的惩罚性费用, 其目的是通过经济手段惩罚用人单位的违法解除行为, 从而敦促其合法用工。而经济补偿是用人单位合法解除或终止劳动合同后应当支付给劳动者的补偿。由于赔偿金是按经济补偿的两倍计算, 通常而言, 用人单位违法解除的成本必然高于合法解除的成本。

《劳动合同法》关于经济补偿与赔偿金的法律依据与标准可参考下表:

续表

从上表可知, 公司合法解除/终止有五种情形, 在[44]④⑤三种情形下, 公司需要支付经济补偿; 在②的情形下, 由于劳动者存在过错, 公司可以免于支付经济补偿; 而在情形③中, 公司除了支付经济补偿外, 还有提前30日通知或额外支付一个月工资的要求。正是在③的情形下, 可能会出现一些令人深思的现象。

实践中会出现这样一种情况, 例如公司因一位高管员工工作表现不佳而想要立即解雇他。此时公司存在两种选择, 选择一: 根据《劳动合同法》第40条第二款劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的, 用人单位可以提前30天通知或支付一个月工资 (代通金) 后解除劳动合同, 并支付经济补偿。选择二: 公司违法解除劳动合同, 须支付经济补偿两倍的赔偿金。由于公司高管的薪酬较高, 其月平均工资一般会高于社平工资3倍, 其经济补偿受到“双封顶”的限制, 而代通金是以劳动者的正常月工资来计算的。此时就可能出现经济补偿加上代通金的数额远高于赔偿金的现象。

假设: 某上海500强公司高管的月薪为50000元/月, 工龄1年, 经济补偿金为21396元 (以2017年上海社平工资7132元计算, 7132×3×1) 。在公司以该员工不能胜任工作为由立即解雇时, 公司需要支付一个月工资50000元作为代通金另加一个月的经济补偿, 共计71396元。如果公司不给任何理由直接违法解除,则需支付赔偿金42792元 (21396×2)。结果是公司违法解除的成本远低于合法解除的成本。

可见, 在无过错解除的情形下, 若用人单位不愿意提前30日通知解除, 且对象是高薪劳动者时, 选择违法解除对用人单位来说将会比合法解除更加经济实惠。这对公司高级管理人员等高薪员工来说无疑是很不利的, 他们面临的违法解除可能性会比普通劳动者要更高。

出于平衡用人单位与劳动者利益的考虑, 法律采取了限制性的解雇保护措施, 对经济补偿 (赔偿金) 采取了双封顶的限制。在实务中, 公司高级管理人员等高薪员工在公司中发挥着重要作用, 代表公司行使职责, 但他们同时又是“劳动者”身份, 适用《劳动合同法》, 其在被公司违法解雇后, 虽然可以根据《劳动合同法》主张要求恢复劳动关系, 但由于其岗位往往具有“唯一性”等特征,庭审中常常被用人单位以该岗位已经由新员工替代而抗辩不能再恢复劳动关系。此时, 即使用人单位被认定违法解除劳动关系, 如果劳动关系同时被认定为客观无法恢复的话, 则高管员工只能接受相对低额的赔偿金 (“双封顶” )。这也是实践中, 很多高级管理人员等高薪员工不得已接受公司直接支付的解除合同赔偿金, 而放弃再诉之法庭, 要求恢复劳动关系的原因之一吧!

《劳动合同法》设置的解雇保护制度的目的本是促使用人单位合法用工, 减少其违法解除的情形, 保护劳动者的利益。通常来说, 公司违法解除劳动合同的成本必然是大于合法解除的。但在特定情况下对于特殊的劳动者, 比如在《劳动合同法》第40条适用于公司高级管理人员等高薪员工时, 可能会出现违法解除对公司而言更加有利的情况。这无疑背离了法律制度设置的初衷, 高薪员工会面临更高的违法解除风险。

在这两种情形之下, 公司高级管理人员应该如何合理地保护自身的利益, 值得我们进一步思考和关注!

[1]. 张姣云, 北京大成 (宁波) 律师事务所。

[2]. 大成律师事务所劳动法与人力资源管理专业委员会: 《全国劳动争议纠纷大数据报告 (2014—2016) 》。

[3]. 《中国法院2016 年度案例: 劳动纠纷, 含社会保险纠纷》, 中国法制出版社, 2016 年3 月, P163—166。

[4]. (2016) 渝01民终第3401号重庆标准件工具厂与陈波经济补偿金纠纷上诉案; (2016) 渝0102民初5211号胡蓉与重庆博士德塑业 (集团) 有限公司经济补偿金纠纷案。

[5]. 《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条: 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”: (一) 拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的; ……

[6]. (2014) 鄂民申字第01054号: 武汉腾达茶业有限公司诉刘雅劳动争议案; (2014) 鄂民申字第01205号: 金源物业与黄泽军劳动争议案; (2016) 渝0103民初第20127号: 许新丽与重庆众望节能安全环保咨询有限公司经济补偿金纠纷案; (2016) 渝0103民初第6902号: 陈洪与重庆旭光测绘地理信息有限公司、国家测绘地理信息局重庆测绘院经济补偿金纠纷案。

[7]. 董晓琳, 北京大成 (沈阳) 律师事务所。

[8]. 于奇、郭善志, 北京大成 (哈尔滨) 律师事务所。

[9]. 丁小艳, 北京大成 (常州) 律师事务所。

[10]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[11]. 杨傲霜, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[12]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[13]. 王文涛, 北京大成 (青岛) 律师事务所。

[14]. 姚风明, 北京大成 (乌鲁木齐) 律师事务所。

[15]. 见中国裁判文书网: 山东省青岛市中级人民法院 (2016) 鲁02民终1958号民事判决书。

[16]. 郭维娜, 北京大成 (大连) 律师事务所。

[17]. 王朝阳, 北京大成 (广州) 律师事务所。

[18]. 《劳动合同法》第四条第二款规定: “用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。”

[19]. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议, 用人单位负举证责任。”

[20]. 王莹莹, 北京大成 (无锡) 律师事务所。

[21]. 曾凡新、于亦佳, 北京大成 (深圳) 律师事务所。

[22]. 案例来源: 北京市第三中级人民法院 (2016) 京03民终7158号二审民事判决书。

[23]. 案源来源: 广东省深圳市南山区人民法院 (2016) 粤0305民初1845号一审民事判决书。

[24]. 来源: http: //news. sina. com. cn/c/2017-05-03/doc-ifyexxhw2105416. shtml; 最后访问时间2018年12月22日。

[25]. 案例来源: 江苏省扬州市邗江区人民法院 (2016) 苏1003民初2672号一审民事判决书。

[26]. 案例来源: 江苏省扬州市邗江区人民法院 (2016) 苏1003民初2672号一审民事判决书。

[27]. 案例来源: 辽宁省大连市甘井子区人民法院 (2016) 辽0211民初8714号一审民事判决书。

[28]. 案例来源: 辽宁省大连市甘井子区人民法院 (2016) 辽0211民初8714号一审民事判决书。

[29]. 《企业职工奖惩条例》于1982年4月10日生效, 已被《国务院关于废止部分行政法规的决定》(2008年1月15日发布; 2008年1月15日实施) 废止。

[30]. 案例来源: 广东省广州市中级人民法院 (2016) 粤01民终10235号二审民事裁定书。

[31]. 案例来源: 上海市第二中级人民法院 (2016) 沪02民终7024号二审民事判决书。

[32]. 《中国企业法务观察》第三辑第7页, 法律出版社, 2017年1月第1版。

[33]. 姚风明, 北京大成 (乌鲁木齐) 律师事务所。

[34]. 刘继承、李芳芳, 北京大成 (广州) 律师事务所。

[35]. 王朝阳, 北京大成 (广州) 律师事务所。

[36]. 王莹莹, 北京大成 (无锡) 律师事务所。

[37]. 《公司法》第一百八十六条:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后, 应当制定清算方案, 并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金, 缴纳所欠税款, 清偿公司债务后的剩余财产, 有限责任公司按照股东的出资比例分配, 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间, 公司存续, 但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前, 不得分配给股东。”

[38]. 《劳动法》第二十八条:“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的, 应当依照国家有关规定给予经济补偿。”《劳动法》第二十四条: “经劳动合同当事人协商一致, 劳动合同可以解除。”《劳动法》第二十六条: “有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同, 但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人: (一) 劳动者患病或者非因工负伤, 医疗期满后, 不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二) 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的; (三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使原劳动合同无法履行, 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”《劳动法》第二十七条:“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的, 应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见, 经向劳动行政部门报告后, 可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员, 在六个月内录用人员的, 应当优先录用被裁减的人员。”

[39]. 《劳动合同法》第四十六条:“有下列情形之一的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿: ……(六) 依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的; ……” 《劳动合同法》第四十四条:“有下列情形之一的, 劳动合同终止: …… (四) 用人单位被依法宣告破产的; (五) 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; ……”

[40]. 《劳动合同法实施条例》第二十三条:“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的, 除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外, 还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”

[41]. 潘激鸿, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[42]. 王文涛、曹越, 北京大成 (青岛) 律师事务所。

[43]. 杨傲霜, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[44]. 包括工资、加班工资、奖金、津贴与补贴等工资性收入。

第四章 劳动报酬与工时休假

不定时工作制的旷工认定[1]

我国设立的不定时工作制, 是区别于标准工时制的一种特殊工时制, 不受平时工作日延长工作时间标准和月度延长工作时间标准的限制, 即不存在延时加班或休息日加班的说法。它的出现不仅满足了市场经济的需要, 在很大程度上发挥了对人力资源的配置作用。但由于其立法过于笼统, 适用范围不明确, 并且行政审批条件宽泛、缺少监管等, 导致在司法实践中, 围绕不定时工时制的实施存在着许多争议, 如: 实行不定时工时制员工是否需要考勤? 如何认定不定时工作制的员工旷工? 超过标准工时制的工作时间是否构成加班等。笔者将在下文中予以阐述。

一、不定时工作制员工是否需要考勤

关于不定时工作制的法律条文相对较少, 且较为笼统, 学界、司法实践中对其是否需要考勤的探讨并不多, 且不够深入, 概括来说有以下三种说法:

(一) 考勤肯定说

司法实践中, 部分法院认为实行不定时工时制的员工, 虽然其工作时间不固定, 但在没有特殊规定的情况下应按每天八小时的正常工作时间计时。法院的观点所参照的是我国劳动法律的一般规定, 如:《劳动法》第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”该法第三十九条同时规定, 企业因生产特点不能实行第三十六条规定的, 经劳动行政部门批准, 可以实行其他工作和休息办法。 《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定: “企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的, 可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”根据以上法律条文的规定, 单位可以根据自身岗位特殊情况, 申请实行不定时工作制。不定时工作制度虽然区别于标准工时制, 没有固定的上下班时间的限制, 但也并不是一种完全按照劳动者意愿随意安排上下班时间的工时制。根据我国《劳动法》第三条第二款:“劳动者应当完成劳动任务, 提高职业技能, 执行劳动安全卫生规程, 遵守劳动纪律和职业道德。”劳动者应当按照单位的安排完成工作任务,并且需要遵守单位制定的规章制度。那么, 就算该员工实行的是不定时工作制,也应当遵守单位的各项合法规章制度, 这其中自然也应包括单位的考勤制度。

(二) 考勤否定说

另一种观点则持相反态度, 其观点基础同样来自于对立法原意的探求分析。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定:“企业对符合下列条件之一的职工, 可以实行不定时工作制。(一) 企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工; (二) 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊, 需机动作业的职工; (三) 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系, 适合实行不定时工作制的职工。”

根据此条文的表述, 实行不定时工作制的员工一般由以下三类工作性质特殊的岗位决定。第一类岗位特指因工作无法按标准工作时间衡量的职工, 这类员工由于工作对象、服务内容的特殊, 单位无法按标准工作时间来安排工作, 无法对其工作过程进行监控, 只能通过员工最终工作结果来考察该员工。比如, 企业高管需要24小时待命, 一旦公司出现急需处理的重大事项, 高管会在第一时间进行处理。为了避免因处理不及时给公司造成不良影响, 这类工作就不可能等到标准工作制的固定上班时间来解决, 而需要根据具体情况及时实施相应措施; 对于外勤人员、推销人员而言, 他们的工作地点不固定, 并且要随着对方单位、客户的时间来决定自己的工作时间; 值班人员则需要24小时留在工作场所, 工作时间、休息时间、下班时间无法精确划分。

第二类岗位特指需要机动作业的职位。机动作业是指职工需自主或者跟随工作对象的需要随时调整自身工作时间的工作。比如出租车司机、长途运输人员,需要根据乘客的需要调整自己的工作时间, 以保证客户的需求; 铁路、港口、仓库的部分装卸人员会根据铁路、港口、仓库不同时间的工作量来决定工作时间、工作强度。

第三类则为法律兜底性条款, 根据岗位生产特点、工作特殊需要或职责范围来认定是否适合不定时工作制的岗位要求。

从以上分析可以看出, 实行不定时工作制的岗位的特点是:

(1) 工作起止时间不固定;

(2) 工作时长不确定;

(3) 工作地点不固定。

这种性质的岗位注定会导致公司无法对其工作进行常规考勤, 因此也才会有经审批后实行不定时工作制的规定存在。

如果这类岗位能够像标准工作制一样进行规律考勤, 那么就能精确统计该员工的具体工作时间, 这就失去了不定时工作制存在的意义。同时, 如果统计的工作时间超出标准工时制的工作时间要求, 那就应当支付该员工加班工资, 这就又与不定时工作制不支付加班工资的规定发生了冲突。

所以, 对不定时工作制的员工严格执行考勤制度不符合客观情况。如果实行不定时工作制的员工能够按时按要求完成工作任务, 那么他就应当是按照劳动法履行了自己的职责, 公司就不应当要求其机械地执行考勤制度。

(三) 考勤折中说

这种说法认为, 根据《劳动法》的要求, 每个员工均需要遵守单位制定的各项规章制度, 考勤制度属于其中之一; 但是由于实行不定时工作制的员工工作岗位的特殊, 不能随时进行有效考勤, 针对这种特殊情况, 单位会安排员工以一定时间 (多为一周) 为周期, 按时到单位报到、学习、进行工作汇报并据此为考勤的依据, 但需注意周期的时间段、周期内工作量的安排应当合理。例如某医疗器材国际贸易有限公司诉张某劳动合同纠纷一案中, 法官对单位安排不定时工作制员工定期回单位报到、汇报工作等未表示不合理, 但对于公司安排的周期内的工作量的合理性进行了判断[2]。

笔者倾向于第三种观点。不定时工作制的工作特点决定了对于此类岗位的员工无法也不应当采取常规的考勤制度。另外, 每天不超过八小时的上班时间是劳动法对劳动者权益的保护, 不应该成为考察员工到岗时间是否足够的标准, 尽管法律对不定时工作制没有更具体的规定, 但在不违背劳动法精神、不侵犯劳动者权益的合理范围内, 公司可以制定相关的规章制度对员工进行管理和考察; 劳动者违反公司制度的, 公司按照合法程序解除劳动关系也合情合理。因此, 在实践中, 公司需要制定某种灵活性的安排来对不定时工作制的岗位进行管理和规范, 这样既保证了员工能按照特殊工作岗位的工作要求完成任务, 也能保证单位得以定时对员工的工作状态、工作内容进行考察和了解。

二、不定时工作制员工如何认定无故旷工

(一) 旷工的认定

旷工是指劳动者在没有向单位请假并获得许可的情况下缺勤的行为。旷工的本质是劳动者应出勤而未出勤、不履行工作义务。

一般情况而言, 学界普遍认为工作的义务包含了如下三要素[3]:

(1) 特定的主体。特定的用人单位指示特定的劳动者提供劳动。这就要求劳动者必须亲自履行劳动义务, 不能由第三方代替; 同时, 必须履行特定用人单位的劳动指示。

(2) 限定的方式和内容。提供劳动的方式和具体劳动的内容, 在用人单位与劳动者的劳动合同中就进行了约定, 因其关系到用人单位及劳动者的切身利益,系劳动合同的核心内容。

(3) 特定的时间和地点。通常情况下, 根据常规工作的要求以及劳动法等相关法律法规的规定, 提供劳动的时间点及时长都是较为固定的。同样的, 劳动地点也会在劳动合同中进行明确约定, 但一般是一个较大范围地域, 实际履行时会根据需要由用人单位进行指定。

所以, 若工作行为不能同时满足上述三点, 那么就构成不当的劳动给付, 即劳动法意义上的旷工。

(二) 无故的认定

当员工的行为构成不当的劳动给付, 要认定是否达到可“解除劳动合同”的旷工的情形, 还需要满足“无故”这一条件。

无故, 从字面意思理解应当是没有正当理由。对“正当理由”的认定应当从以下两点进行判断:

(1) 主观: 有无旷工的故意

员工对“旷工”这一行为持有的主观态度是对“有无正当理由”的首要判断标准。劳动法并没有对旷工的“故意”有直接的规定或解释, 我们可以参照刑法对故意的解释来理解: 即明知自己的行为会造成旷工的结果, 并且希望或者放任这种结果的发生。也就是说在员工明知或者应当知道自己的行为是旷工或者会造成旷工的情况下, 希望或者放任自己的旷工行为的发生, 就构成了旷工的故意。实践中, 是否具有旷工的故意需要结合当时的客观条件及员工本人的合理预见能力来认定。如果在当时的条件下员工无法周知或者不可能意识到自己的行为将导致旷工, 则不应认定为具有旷工的故意。当然这里要注意的是, 员工具有缺勤的事实由用人单位举证, 而员工则应对本人无旷工故意的客观情况承担举证责任。

(2) 客观: 有无客观因素导致在未请假的情况下缺勤

当员工主观上存在旷工故意, 客观不存在导致旷工的不可抗因素, 而发生缺勤的事实, 则可认定为无故旷工。例如某公司与孙某某劳动争议纠纷一案中, 法院表示孙某某旷工是因为其自2014年8月7日起被深圳市公安局宝安分局刑事拘留, 于2014年8月20日被执行逮捕, 并于2015年1月23日被无罪释放。公司于2014年11月28日在某日报上刊登声明通知孙某某回厂报到, 此时尚处于孙某某被羁押期间, 孙某某人身自由被限制, 在羁押期间, 孙某某既无法上班, 也无法通知单位, 孙某某并非无故旷工, 孙某某的行为不属于主观上故意旷工的情形, 公司作出解除孙某某劳动合同的决定, 法院不予支持。[4]

(三) 不定时工作制无故旷工的认定

对于实行不定时工作制的员工来说, 工作义务三要素中往往只有特定主体、工作所要求达到的目标是明确的, “特定的时间和地点”可能无法满足。单位只能就其工作结果进行检验, 并不能实时监控员工的工作状态, 因此也无法准确证明员工是否构成旷工。这也正是司法实践中对不定时工作制旷工认定的难点所在。

不定时工作制本来是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系而特设的工时制度, 在确定的工作职责、工作任务下, 员工得自由安排工作时间和休息时间或在工作时间内弹性安排工作, 其特点是弹性工作、弹性休息。真正意义上执行不定时工作制的员工是不可能通过平时严格的考勤制度来认定其是否旷工的, 换言之, 通常意义上我们用来认定旷工的标准在不定时工作制中是无法适用的。但如果仅根据劳动者是否履行劳动并完成一定的工作这一结果来评判劳动者是否旷工, 没有一定的约束机制对其工作过程进行规范, 公司就无法有效地对劳动者进行管理。面对这种两难的局面, 笔者赞成通过“定时考勤、汇报”的方式来固定员工的出勤情况, 再以员工出勤实际情况判断其是否旷工:

(1) 员工是否根据公司要求定时考勤。

由于不定时工作制员工无法像标准工时制员工每天进行考勤, 公司可根据员工岗位的特点, 固定一个考勤周期, 比如说一周。考勤日员工必须回单位进行签到, 并向其直接上级汇报这一考勤周期内所做的工作并提交相关书面资料。

同时, 如条件允许, 公司可通过手机软件定位员工的工作路线, 作为不定时工作制员工的工作记录。

(2) 员工是否定期汇报其履行劳动义务的情况。

公司会根据日常工作安排给员工安排短期、长期任务, 在每个周期汇报时,员工要将其提供劳动的内容及书面资料提供给单位; 单位会结合工作内容、工作结果评判员工是否履行劳动义务。

(3) 员工缺勤是否有正当理由。

当员工出现缺勤情况时, 从其主观、客观两方面进行判断是否有正当理由:当员工主观上存在旷工故意, 客观不存在导致旷工的不可抗因素, 而该员工有缺勤之事实, 则可认定为无故旷工。当然, 前面提到的定时考勤、汇报系旷工的事实判断依据。

三、超过标准工时制的工作时间是否构成加班

根据我国相关法律法规的规定: 实行不定时工时制的, 工作日、休息日加班, 用人单位无须支付任何加班工资; 在法定节假日加班, 用人单位是否需要支付加班工资, 全国各地的规定不尽相同。一类规定劳动者在法定节假日加班的,用人单位需要支付加班工资, 例如上海、深圳、重庆、湖南等。另外一类规定劳动者在法定节假日加班的, 用人单位亦无须支付加班工资, 例如北京、江苏、广东、天津、山东、陕西、江西、安徽等。实行不定时工作制的某些岗位, 比如企业的高级管理人员, 由于其本身工资较高, 其对加班并不排斥。但对工资较低的岗位来说, 在工作日每天工作满8小时之外再继续工作而没有加班工资, 可谓显失公平。

针对以上问题的建议是: 如果单位执行了不定时工作制所要求的集中休息、轮休、调休, 那么就不需要支付加班工资; 如果单位无法达到不定时工作制员工的休息、休假要求, 则各省可依法出台法规对加班工资的支付进行规范, 以保障劳动者的合法权益。

特殊工时法律框架及具体规则适用[5]

特殊工时的适用在实践中一直是工作时间管理方面的重点及难点。就此, 笔者特结合相关条文规定, 梳理归纳如下。

一、法律渊源

依据《劳动法》第三十九条之规定, 企业因生产特点不能实行本法第三十六条[6]、第三十八条[7]规定的, 经劳动行政部门批准, 可以实行其他工作和休息办法。一言以蔽之, 不能实行标准工时制度的用人单位可以适用特殊工时, 但前提为行政审批前置。

另外, 在《劳动法》当中, 所谓“其他工作和休息办法”并没有明文指明为特殊工时, 但结合现有实践操作, 需要行政审批前置的“其他工作和休息办法”只有特殊工时。就此, 原劳动部所颁布之《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条的相关规定给出了更为明晰的执法解读: 企业因生产特点不能实行《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的, 可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

二、行政审批程序

如前所述, 相较于“弹性工时”, 特殊工时最为明显且直接的标识为其前置行政审批程序。大体上可以说没有审批就没有特殊工时的适用空间[8]。

依原劳动部于1994年所颁布之《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条的相关规定, 中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的, 经国务院行业主管部门审核, 报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法, 由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定, 报国务院劳动行政部门备案。就具体申请材料及审批流程, 有关地方出台了更为细致的审批规定[9]。

三、民主程序及公示

相较于标准工时制度而言, 有鉴于特殊工时制度会在相当程度上打乱劳动者的正常作息安排, 故有关劳动行政部门历来是强调劳动者在有关特殊工时适用问题上必要的参与权, 而某些地方甚至要求在一定程度上取得劳动者的同意。

从目前已有的相关规定可知, 除上海以外, 北京、广东等地均明文要求有来自劳动者或工会方面的文件作为申请材料的组成部分, 使得用人单位申请特殊工时的自主性或随意性受到一定程度的限制。在实践操作中, 上海的部分区域也是要求用人单位必须提交所涉职位劳动者的签字认可或职代会的相关决议的, 故上海地区的特殊工时申请工作也具有相当挑战性。

四、作息安排

现有法律规定对于特殊工时员工休息权的保障往往过于抽象, 这使得用人单位在此问题上享有较大的自主权。就综合计算工时而言, 基于对加班成本的顾虑, 劳动者的休息权还是得到了相当程度的保障; 但对于不定时工时而言, 情况则不太乐观。除了“做六休一”的基本线, 由于基本没有加班成本的顾虑, 很难有效地制约用人单位对不定时工时的劳动者施加高强度的加班安排。

实践中, 劳动者对抗不定时工时制度下高强度加班的主要措施为“迟到早退”或“旷工”, 由此引发了不定时工时制度下是否可以考勤的争论[10]。有鉴于此问题并无明文规定, 亦无司法解释可以参照, 有关仲裁员或法官的自由裁量权将在案件当中起主导作用。

不定时工作制和综合计算工时制异同比较表格

续表

年终奖的法律理解与适用[11]

年终奖, 一般是企业为奖励员工绩效优良、为企业的发展做出贡献而给予员工的物质奖励。随着经济的不断发展, 越来越多的企业及员工重视年终奖发放问题, 由此也不断滋生相关的法律纠纷, 现在我们就从法律的角度认识这让人又爱又恨的“年终奖”。

一、年终奖的法律属性

年终奖, 一般是按照规章制度的规定或其他约定, 用人单位在年末或约定的时间, 向员工发放的奖金。年终奖通常有三种发放形式, 第一种为数额固定的奖金, 如外企普遍采用的“13薪”或“14薪” , 只要员工在发放年终奖时在岗, 无论个人的表现如何, 无论公司的业绩如何, 全员享受, 类似于福利性质; 第二种为浮动的奖金, 根据个人年度绩效评估结果和公司业绩结果, 所发放的绩效奖金; 第三种为“红包”性质的奖金, 通常由老板自己决定, 没有固定的规则, 可能与员工的贡献、资历或与老板的关系等因素有关。

无论上述三种的哪一种, 都是公司奖励员工的物质奖励, 那么年终奖的实质是什么?

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和第七条[12], 年终奖首先是“奖金”的一种, 属于“其他奖金”的类别; 其次, 奖金是工资的组成部分, 是劳动报酬的一部分。

明确了年终奖的法律属性后, 很多问题便有了答案。例如, 年终奖的争议是典型的劳动报酬争议, 应当属于劳动争议案件的受理范围; 年终奖属于工资范畴, 在统计各项涉及工资的数据时, 均应当被纳入; 年终奖应当按照正常的工资性收入计税等。

二、年终奖的约定形式

年终奖既是工资的组成部分。那么, 年终奖的约定形式, 与工资有着很大的相似之处, 年终奖需在入职或在岗期间由企业与员工约定。年终奖与工资也有不同之处, 工资是企业必须支付的劳动报酬, 而年终奖却是需要约定的。

年终奖通常有以下三种约定方式:

1. 个别约定。与个人的工资约定相同, 通常是用人单位与劳动者, 通过劳动合同或其他协议进行的特别约定。

2. 规章制度规定。实际用工过程中, 用人单位为了增加激励性, 激发员工工作的热情, 会采用规章制度规定的方式, 对某类员工, 甚至全部职工发放年终奖, 具有集体激励的性质, 更容易调动大多数员工的积极性。

3. 集体合同约定。与规章制度的方式类似, 集体合同中的年终奖条款, 也适用于某类员工群体, 甚至全体员工。

在上述三种方式的约定下, 员工达到约定的条件下即享有享受年终奖的待遇, 那么年终奖在何时发放, 是否必须在年前发放?

首先, 年终奖金中的“年终”, 应当理解为考核终期是自一年的开始至一年的结束。此处的“年终”强调的是考核周期, 而非发放奖金的时间。

其次, 年终奖金的“年”, 并不一定是指日历年度, 也很有可能是公司的财务年度。如果双方明确约定了年终的时间点, 则应当从其约定。

最后, 年终奖的发放时间, 同样应当尊重双方的约定。

所以, 年终奖金并非必须在年前发放。当然, 如果用人单位承诺或与劳动者约定了年终奖金的发放时间, 则应当严格遵照执行。

三、涉及年终奖的法律疑问

(一) 计算经济补偿的基数是否应当包含年终奖金?

年终奖金属于工资的一部分, 在计算经济补偿金的基数时, 应当将年终奖金计算在内[13]。

(二) 计算未签订书面劳动合同的双倍工资时, 是否应当包含年终奖金?

根据《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》的规定, 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。

但是, 就全国性的法律法规而言, 并未明确计算未签订书面劳动合同的双倍工资的标准, 更未明确双倍工资中是否包括年终奖金。对此, 司法实践中存在较大争议, 也出现了各类判例, 有的判令支付全额工资, 有的判令支付基本工资, 有的判令支付扣除风险性、福利性福利后的工资, 口径各有所不同。

(三) 劳动者入职未满一年是否享受年终奖?

对于年终奖的发放条件, 首先应当尊重双方的约定。如果双方对入职未满一年能否享受年终奖进行了明确约定, 或用人单位规章制度中明确规定了相关条款, 只要内容合理, 则双方均应当诚信履行和遵守。

实践中, 大部分企业对此进行了明确约定或规定。例如部分企业规定入职未满一年的, 不享受当年度年终奖金; 而部分企业则规定, 入职未满一年的, 依据入职时间按比例享受当年度年终奖金。也有部分企业规定, 入职未满一年的, 同样可以享受全额年终奖金。

(四) 劳动者提前离职能否享受年终奖?

与劳动者入职未满一年的情况略同, 对于年终奖金的发放条件, 首先应当尊重双方的约定。如果双方对此进行了明确约定, 或用人单位规章制度中明确规定了相关条款, 只要内容合理, 则双方均应当诚信履行和遵守。

司法实践中, 对此仍然存在一定争议, 特别是当涉及“ 13薪”这一类型的年终奖金时。例如, 部分公司的规章制度中明确“ 13薪”类似于固定薪资, 此时, 部分地区仲裁院和法院认为, “13薪”这类年终奖完全是为了奖励劳动者过去一年的工作, 不具有挽留劳动者的作用, 与劳动者是否在职没有任何联系, 因此, 即使员工在发放日前已经离职, 仍然判令公司应当支付“13薪” 。

(五) 劳动者在产假或者病假等假期期间, 用人单位是否需要支付年终奖?

不同类型的年终奖金可能会有所不同。目前劳动法律法规规定, 女职工产假期间视同正常出勤, 因此, 如果该等奖金考核的依据仅是出勤情况, 比如全勤年奖、年终“13薪”等, 则应当全额支付。

如果是绩效类的年终奖金, 则: 首先, 公司不能以员工享受产假或病假, 而认定员工工作绩效差; 其次, 对于享受产假、病假的员工, 是否能够享受绩效奖金, 视规章或约定而有所不同, 并且司法实践中存在一定的争论, 尤其是规章制度或约定不明时更易产生争议。

四、因年终奖引发的劳动争议的时效及举证责任

就年终奖金而言, 其属于工资的组成部分, 即劳动报酬的性质, 因此, 适用劳动仲裁特殊时效制度, 在职期间, 劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制。但是, 劳动关系解除或终止的, 应当自劳动关系解除或终止之日起一年内提出。也就是说, 劳动者主张年终奖, 最迟应当在离职后一年内主张, 否则会丧失胜诉权。

用人单位与劳动者就年终奖金的发放发生争议, 应当由谁承担举证责任也是劳资双方关心的问题。与大多数民事案件相同, 劳动争议案件适用“谁主张、谁举证”的一般证据规则。

对于年终奖金的举证责任, 应当分为两个层次理解:

首先, 对存在年终奖的约定, 或者员工有权利获得年终奖金的基本事实, 应当由提出争议的一方承担初步的举证责任;

其次, 对于减少或不发奖金的争议, 由企业承担举证责任。

案例分析

2009年12月, 张先生在一家贸易公司当上了销售经理, 并和公司签订了一份为期3年的劳动合同。 2011年5月25日, 张先生提出辞职, 并在一个月后和公司解除了劳动关系。

2012年2月, 张先生得知公司发放了2011年的年终奖, 便找到公司, 要求领取2011年1月至6月的年终奖, 公司予以拒绝。张先生先后向仲裁院和法院提起诉讼, 要求公司支付年终奖共计10000元。

法院查明, 根据该公司和张先生签订的劳动合同, 张先生年度奖金为部门年度回款总额的0. 3%。且该公司已向张先生发放2010年度年终奖金, 法院确认了该公司存在年终奖金制度。公司未提交可以证明张先生不应获得2011年年终奖金的证据。法院一审判决公司支付张先生年终奖10000元。

企业加班管理的注意事项[14]

加班, 是指员工按照企业生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产、劳动或者工作; 而由此获得的劳动报酬即为加班费。在为数众多的劳动纠纷案件中, 员工都会提出有关加班费的请求。有关加班费的争议焦点通常集中在加班事实是否存在、举证责任如何分配、计算标准如何确定等方面。我们依据国家以及地方的相关规定, 并结合办案中积累的经验, 就企业加班管理中不容忽视的一些常见问题作如下总结。

一、加班事实存在的举证责任如何分配?

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 》第九条规定[15], 员工应就存在加班事实提供初步证据, 但员工有证据证明企业掌握加班事实存在的证据, 而企业不提供的, 由企业承担不利后果。司法实践中, 员工可能会提供自己写的工作记录、考勤卡复印件。我们认为, 如果仅有员工自制的工作记录, 在证据形式上相当于当事人陈述, 不能作为认定存在加班事实的依据, 但如果员工同时提供了考勤卡复印件且企业不否认有考勤制度但企业不提供时, 则证明员工是否存在加班事实的举证责任倒置至企业; 若企业不能提供相反证明, 则很有可能根据员工提供的考勤卡复印件认定存在加班事实。

二、加班费计算基数如何确定?

根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》 (2010年12月)中的意见, 用人单位与劳动者对月工资有约定的, 加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定; 如双方对月工资没有约定或约定不明的, 应按《劳动合同法》第十八条[16]规定来确定正常工作时间的月工资, 并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的, 对加班工资的基数, 可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金及福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付, 或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理, 或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金及福利性、风险性等项目中, 以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的, 可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。

三、在加班管理上, 企业应注意哪些事项?

结合司法实践中总结的企业在加班问题上常见的通病, 对企业的加班管理制度提出如下建议:

1. 制定加班审批制度, 并须具体执行, 遇到争议时在提供规章制度的同时,应一并提供证明切实履行加班审批制的书面证据;

2. 根据不同岗位的实际情况选择合适的工时制度, 如对高管、销售、司机等工作时间弹性较大的岗位可申请不定时工作制[17], 对受季节性影响较大的生产性岗位可申请综合计算工时制;

3. 在标准工时制下, 如每月向某些岗位的员工 (比如司机) 支付固定数额的加班补贴的, 且约定不再另行支付加班费的, 须书面约定并在工资单中注明补贴性质, 同时可将考勤方式由按时间打卡转为签到, 以免员工再次提出按考勤卡支付加班费;

4. 根据岗位性质, 合理设计薪酬结构, 尽量避免约定很高的打包薪资并约定不再支付加班费的情况发生;

5. 与离职员工的协议应谨慎起草, 排除员工另行向企业主张加班费的风险。

案例分析

劳动合同约定弹性工作制, 可否不支付加班费?

某贸易公司聘用张某为其总经理开车, 在与张某的劳动合同中约定了弹性工作制, 并告知张某其工作时间将根据总经理的出车时间确定, 公司每月向其支付的工资中已包含加班补贴 (补贴数额未予明确), 故不再支付加班费。但该公司并未申请不定时工作制, 且为管理员工出勤和行踪, 公司要求所有员工 (包括司机) 进出公司须打卡。张某工作1年后因个人原因向公司提出辞职, 离职后张某又就加班费向劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 要求公司按照考勤卡反映的加班时间支付加班费。为证明其主张, 张某向劳动争议仲裁委员会提交了考勤卡复印件、自行制作的工作记录、出车登记复印件等证据。公司认为司机的实际工作时间并不多, 除接送总经理以外, 其余时间都在休息; 且公司每月已支付其加班补贴, 但由于公司未能提供相关反证, 劳动争议仲裁委员会裁决公司应按考勤卡记录的时间支付加班费。公司不服, 向法院起诉, 并在一审中提供证据证明已支付其加班补贴。法院在查明加班补贴的数额及实际加班时间的前提下, 主持双方就加班费差额部分达成了调解。

通过这起案例, 我们可以得出结论: 对于高管、销售、司机等工作时间弹性较大的岗位, 仅仅在劳动合同中约定弹性工作制是不够的, 应及时申请不定时工作制; 否则, 超出标准工作时间的延时工作仍须按规定支付加班费, 这将大大加重公司的成本负担。

微信加班是否视为加班?[18]

春节将至, 假期在望。假期本是放松休息, 亲朋好友聚会娱乐的好时光。然而, 微信却让聚会上的大家变成了“低头族”, 低头看手机刷微信, 聚会也变了味道。有时大家也很无奈啊, 我不是在抢微信红包, 领导微信里给我指派任务呢, 或者老板在微信上开会点名呢, 或者客户又发了问题给我要我立刻答复呢。微信成了紧箍咒, 大大侵占了个人休息休假时间。有劳动者就要问了: 这也得算加班吧? 可是算我加班了多少时间呢? 万一单位不认, 手机上的微信记录可以作为证据证明我加班吗?

一、微信加班怎么定义?

微信作为一种即时通信工具, 既可用于生活上的聊天也可用于工作上的沟通。这就让微信的沟通内容是否能界定为加班变得极富争议性。笔者曾代理过一个案子, 劳动者提供了微信聊天记录的截图七百多张, 但是里面的内容是否是加班却让仲裁员和法官犯了难, 因为该公司的领导比较“话痨”, 经常周末或节假日在微信的工作群里和员工们聊理想聊业界热点, 还逐一点名, 要求必须回答。有时也会聊到行业发展和工作计划。劳动者主张这是公司占用了其休息时间, 是加班; 公司主张这是员工们私下闲聊, 并非公司主动安排, 员工也不是在为公司提供劳动。

《劳动法》第四十一条规定, 用人单位因生产经营需要, 与劳动者协商一致后可以延长工作时间。此外, 我国法律体系中没有就加班作出更清晰明确的界定。审判实践中, 对于此类微信聊天属于加班的认定较为严格。用人单位并非固定于下班后某一时间段与劳动者就工作问题做沟通、交流等, 一般不认定为加班。有法官认为, 微信聊天只能显示双方在工作时间之外有就工作内容的汇报、安排的对话, 不能反映劳动者加班的事实, 无法认定为加班。[19] 然而, 如果微信记录显示员工为常态性的如每周六被安排工作, 或者有其他证据佐证, 法官也会认定为加班[20]。

故此, 用人单位在微信工作群管理中, 需要注意发送微信的时间, 也要注意避免工作汇报或工作沟通为非工作时间里的固定时间段或者过于频繁。

二、微信加班时间如何计算?

即使微信被用于工作、沟通内容被认定为加班, 如何计算微信加班时间也是一大难题。微信沟通即时性与延后性并存往往使加班时间的计算变得复杂。举例来说, 某员工主张加班费的劳动争议案件中, 微信聊天记录显示其主管在周六早上十点给他发送了一个文件要求他修改后回复。该员工在六个多小时后, 也就是下午四点多将修改完毕文件通过微信发还给其主管, 该员工据此主张他休息日加班了6. 5小时。而公司则认为一页纸的文件修改不可能需要耗费6. 5小时, 不认可其在收到文件后至发出文件前的这段时间全部为加班时间, 认为最多只有0. 5小时。

鉴于没有法规明确解释加班时间如何计算, 审判实践一般从以下两种情形考察:

1. 通过微信对员工做出非常具体的工作任务安排及工作时间安排的, 则安排的工作时间认定为加班时间。如某案中微信聊天显示主管要求其下属: “你周六来公司一天把项目计划书做好”, 则该周六视为加班。

2. 微信要求员工加班, 但没有要求员工具体工作时间的, 如上述举例中情形, 一般按照以下原则确认具体加班时间:

(1) 辅助证据: 如劳动者或用人单位提供证据证明一般情况下完成类似工作任务需要的时间;

(2) 合理性: 一般不会把自收到工作任务安排到回复完成的期间都视作加班时间, 会根据具体工作任务以常理推测、具体对待。

三、微信记录是否可以作为证据使用?

根据《民事诉讼法》及其司法解释关于电子证据的规定[21], 微信聊天记录作为电子证据的一种, 属于我国法定证据形式之一, 可以作为证据使用。尤其在每一微信账号被要求必须绑定唯一手机号码, 而我国手机号也已逐步实现实名制的今天, 微信聊天记录已经符合《电子签名法》所要求的相关特征, 越来越成为审判实践中经常出现的证据形式之一。

微信记录作为证据证明加班事实有如下要点, 需要用人单位及劳动者在举证时注意:

1. 注意微信账户与公司或个人的对应性。虽然微信账号因与手机号码绑定而具有唯一性, 但是考虑到微信账号可以随时被销户的可能, 将微信内容作为电子证据时, 首先需要解决微信账户与公司或个人的对应关系, 证明该微信账户即为该公司或个人所有或使用。

2. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》第九条规定:“劳动者主张加班费的, 应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据, 用人单位不提供的, 由用人单位承担不利后果。”因此, 对于劳动者提出用人单位未付、少付加班费的,应当先由劳动者完成对加班事实的初步举证责任。一般而言, 劳动者仅需有微信记录显示用人单位有通过微信安排其在休息时间里完成工作任务即完成举证责任。至于劳动者是否遵从安排在休息时间里去工作以及工作时间的长短的举证责任则转嫁于用人单位了。

3. 微信证明效力易受影响。如微信记录中无法确认发出加班指令者身份的,难以认定加班之事实存在。微信内容具有易被修改、编辑, 账户易被注销等特点。如公司没有及时勘验、保全或公证的情况下, 其证明效力很容易受到影响。

4. 微信内容的认证难。劳动争议裁审实践中, 鉴于微信证据的上述特点, 在司法实践中, 提供电子证据一方会希望通过公证、鉴定等形式对微信证据进行补强。但由于目前缺乏明确的电子证据认证规则, 部分公证、鉴定存在瑕疵。同时, 实践中还存在微信内容与其他证据在证明同一事实上存在矛盾的情况, 从而增加了认证的难度。如在 ( 2014) 深福法民四初字第1207 号案中, 法院认为,劳动者聂某提交的微信截图的打印件, 用人单位不予确认证据的真实性, 而根据聂某申请, 法院前往深圳市腾讯计算机系统有限公司以及中国移动通讯集团网络有限公司深圳分公司调取了相关证据, 证据显示相关号码使用人是用人单位管理人员王某, 但腾讯公司无法提供该微信聊天记录, 故本院对该证据不予采信。聂某未能提交有效证据证明单位存在利用手机微信软件进行考勤及存在加班的事实, 亦未能提交证据证明单位掌握加班事实存在的证据, 应承担举证不能的法律后果, 故法院对于聂某加班费的诉讼请求不予支持。

综上所述, 微信加班作为一个新鲜事物, 立法上尚有大量空白, 审判实践中, 判决中体现的裁审意见也往往彼此相左。企业应加强内部管理人员的合规意识, 妥善使用微信的沟通与交流功能, 勿过多侵占员工休息休假时间。在使用微信记录作为是否存在加班的证据时, 应注意妥善保管、勤于备份以及必要时的证据补强, 以增强微信记录的证明力。

带薪年休假的法律适用与管理[22]

《职工带薪年休假条例》等相关规定明确规定了员工享有带薪年休假的权利,本文将就带薪年休假的法律适用以及员工是否可以“被休假”以及员工应休未休年休假如何折算报酬等问题进行阐述。

一、连续工作时间的定义

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定: “职工连续工作满12个月以上的, 享受带薪年休假。”很多HR可能认为享受带薪年休假必须在本单位连续工作满12个月以上, 所以新进单位员工、试用期内员工当然没有带薪年休假。其实这是一个误区。

2009年4月, 人力资源和社会保障部办公厅就对上海市人力资源和社会保障局提出的这一问题进行回复并释明:“关于带薪年休假的享受条件,《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的 ‘职工连续工作满12个月以上’, 既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形, 也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”因此, 只要员工曾经连续工作满12个月以上, 无论是否发生在前用人单位, 或是否跨越两个以上用人单位, 员工在现任单位入职第一天即应享有带薪年休假。

二、累计工作时间的证明

《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定:“年休假天数根据职工累计工作时间确定。”对于HR来说, 对累计工作时间的确认确实是个难题, 特别是对于之前在不同省市工作过的员工。根据前述复函第二条规定: “职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社会保险费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。”据此, 员工主张累计工作时间的, 公司可以要求员工提供其档案记录、社会保险缴纳凭证等材料予以证明, 否则可以仅按已查明的工龄给予相应的年休假。

三、员工是否可以“被休假”?

一般而言, 对于带薪年休假以员工申请为主。但是, 鉴于《职工带薪年休假条例》规定, 对于职工应休未休年休假, 用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬, 故有部分员工可能拒绝休假而要求用人单位支付较高的年休假折算工资。对此, 根据司法实践, 用人单位可以依据《职工带薪年休假条例》第五条之规定, 在考虑员工本人意愿的基础上, 统筹安排员工年休假, 而不再依员工申请后再予安排, 从而控制因年休假折算工资而提高的用工成本。

四、未休年休假工资之折算

实践中, 多见用人单位在员工离职时, 对员工应休未休年休假按照300%日工资进行折算, 其依据是《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定: “对职工应休未休年休假天数, 单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”对此, 亟须纠正, 因为用人单位已经多支付了一倍的工资折算。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定: “对职工应休未休年休假天数, 按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬, 其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因此, 对于未休年休假折算按日工资200%折算即可,剩余100%已经在员工月工资中支付, 不必重复发放。

五、年休假工资基数之计算

带薪年休假折算, 以“日工资”为计算单位, 而“日工资”是否指每月标准工资除以21. 75呢? 答案是否定的。实践中, 有些员工没有约定标准工资或实行计件工资、绩效工资, 每月工资收入差异较大。从保护员工角度出发, 《企业职工带薪年休假实施办法》规定, 应当以员工前12个月平均工资 (不包括加班工资), 作为计算未休年休假折算的计算基数, 然后再除以21. 75, 计算出“日工资”。

案例分析

带薪年休假补偿之争议

池小姐在某医药公司连续工作了9年, 双方最后一份劳动合同约定: 池小姐可以享受带薪年休假15天。同时, 公司员工手册规定, 员工请病假的, 如果有带薪年休假的, 先按带薪年休假处理。

2012年池小姐因肠胃炎请病假14 天, 公司主动将其病假按年休假处理。2013年初, 池小姐提出辞职, 要求公司折算去年15天的未休年休假, 但公司以员工手册规定, 仅折算了1天年休假工资。对此, 池小姐不满, 提起劳动仲裁,要求公司支付14天年休假的折算工资。

劳动争议仲裁委员会认为, 根据《职工带薪年休假条例》, 职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。病假系国家法定休假, 并不纳入年休假之内。因此, 公司员工手册虽有池小姐签字, 有违《劳动合同法》第二十六条之“用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的, 劳动合同无效或部分无效”之规定, 故裁决公司应当支付池小姐14天未休年休假的折算工资。

公司对仲裁裁决不服, 起诉至一审法院, 法院经审理后, 仍判决公司须支付池小姐14天未休年休假折算工资。

我们认为, 病假系法定福利休假, 员工在医疗期内请病假的, 可以享受病假工资, 而年休假属于员工可以享受的全薪休假。除非员工病假超过一定时间, 否则两者并不互斥。本案中, 公司员工手册之规定相当于剥夺了员工休病假享受医疗期待遇之权利, 有违《劳动合同法》第二十六条的规定, 故劳动争议仲裁委员会与一审法院均裁判公司败诉。鉴于此案, 建议用人单位严格遵守劳动法律法规之规定, 否则即使有员工手册规定或劳动合同约定, 如果员工提起劳动仲裁或诉讼, 公司仍将面临败诉之风险。

医疗期与员工病假管理[23]

员工病假是用人单位日常劳动人事管理过程中的常见问题, 处理不当有可能导致员工提出解除劳动合同并向用人单位追索经济补偿金, 甚至涉及违法解除劳动合同赔偿等问题。考虑到病假的特殊性, 用人单位病假管理在满足合法性的前提下, 还需要尽量体现合理性。

一、医疗期与病假

医疗期与病假是两个概念, 常常有人会混淆, 病假不等同于医疗期。

病假是员工患病或非因工负伤 (因工负伤不在本文讨论范围内, 相关问题的处理由《工伤保险条例》等相关法律法规进行规范), 经医生建议停止工作、治疗并需要离岗休息的期间。病假期间一般根据医生医嘱及开具的病假证明单确定, 取决于员工的病情伤势, 以及医生的专业意见。

医疗期, 是一个法律概念, 主要规定在《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 (劳部发 〔1994〕 479号) 和《劳动部关于贯彻 〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉 的通知》 (劳部发 〔1995〕 236号) 两个法律文件中。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

医疗期是用人单位不得解除或者终止劳动合同的期限。很多人没有正确理解法律规定, 简单地认为员工休病假就不能解除劳动合同, 这是不对的, 严格来说, 应当是员工医疗期内, 用人单位不能解除劳动合同或终止劳动合同。这是病假与医疗期区别的重要方面。

二、医疗期的确定

按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》, 员工医疗期根据员工本人实际参加工作年限和在本单位工作年限确定。

另有医疗期的延长情形: 《劳动部关于贯彻 〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉 的通知》第二条规定: “根据目前的实际情况, 对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等) 的职工, 在24个月内尚不能痊愈的, 经企业和劳动主管部门批准, 可以适当延长医疗期。”

值得注意的是, 某些地区并不按照上述文件的规定确定医疗期, 而是通过出台地方性规范文件对医疗期的期限作出了特别的规定, 如上海地区。

三、医疗期的计算

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条的规定不同医疗期统计周期内的病假不能合并计算。另外, 医疗期计算应从病休第一天开始, 累计计算。病休期间, 公休、假日和法定节日包括在内。

同样, 医疗期计算问题也存在地区差异性, 如上海地区, 员工病假时间从员工入职后累计计算, 不存在统计周期重新起算的问题, 并且累计计算是不含法定节假日、周末的。

四、员工病假处理之建议

现实中, 不乏用人单位在管理员工病假事宜上存在各种乱象, 比如: 无视医疗期的法律规定, 在医疗期内单方解除劳动合同导致违法解除劳动合同的纠纷、不支付或未按法律规定足额支付病假工资、员工请病假实际出去旅游等“泡病假”的情况, 等等。处理好员工病假问题, 在确保员工健康工作和为员工提供良好劳动保护的同时, 又不增加用人单位经济负担, 给用人单位营造一个有序的用工秩序, 就需要用人单位在法律规范的框架下, 完善制定相关规章制度, 并遵循科学、合理的程序进行管理。

(一) 制定相应规章制度, 完善员工请病假的管理流程

用人单位应当制定合法有效的规章制度, 明确员工请病假需要履行病假申请的流程, 提供相关病假证明材料, 病假需由公司进行审核批准, 违反请病假流程管理规定的处罚措施, 等等。规章制度应当按照法律规定的民主程序进行制定、修改和公示, 使病假流程、操作、违背之处罚均有合法依据。

员工未按照规定程序请病假或未提供相关证明材料, 并不意味着员工患病或非因工负伤的事实虚假。很多案例显示, 虽然员工违反了程序规定, 但事后查明员工确有患病或非因工负伤而需休养之事实, 因此直接贸然以旷工解除员工劳动合同, 风险极大。笔者建议, 当出现员工病假没有按照规定程序申请、没有提供相关证明材料, 可视情节轻重给予警告、记过等处罚, 再根据规章制度的规定,当员工警告、记过的次数达到一定标准, 已经构成严重违纪的时候, 用人单位可以严重违反规章制度为由解除员工的劳动合同。规章制度的内容, 尤其是员工处罚措施, 应具备合理性, 否则相关条款的效力或者实践操作过程就很有可能存在违法风险。

(二) 病假事实真伪的查明

实践中, 不乏一些员工假报病假、实际外出旅游或是做其他私事, 或者没病装病、拖病假, 有些员工为了达到请病假的目的, 托关系或者上网买病假单。针对这样的现象, 用人单位很难直接进行处罚, 甚至有些是隐秘的, 用人单位都无法轻易察觉, 但是这样的现象不惩治又必然损害用人单位的利益, 也会影响其他员工的工作积极性。如何解决这些问题, 笔者提供如下几点意见:

首先, 病假证明材料应当规定的更多元化, 而非单一的病假证明单。只凭病假证明单来确定员工休病假的事实显然是不够的, 同时应当结合其他的就医材料, 如诊断病历、就诊发票、出入院手续证明等。病假证明单可能造假, 但是没有真正就医是无法提供一系列完整的就诊资料的。因此, 审查更为全面的就诊资料, 能够较为有效地杜绝虚假病假的情形。其次, 审查病假情况的合理性。一方面, 用人单位可以直接去员工病假证明单载明的就诊医院核查病假证明单的真伪, 核实员工是否真实就诊 (注意: 不是向开具病假证明单的主治医生, 而是直接向医务办公室或是其他相关负责部门核实)。核实病假证明单也是对医院和医生的警示, 不能乱开病假证明单。另一方面, 用人单位可以要求员工去指定医院复查或公司其他人员陪同复查就诊, 如果员工配合复查的, 基本上病假事实就是真实的。万一员工不配合, 用人单位是否可以据此不批准员工的病假申请? 笔者认为也是不妥当的, 毕竟员工有权自主决定何时、何地就医, 没有义务一定要配合用人单位复查, 因此, 最妥当的方式还是直接去就诊医院核查病假事实的真伪。

在确定员工欺骗用人单位、并不存在患病或非因工负伤的事实后, 用人单位应当按照规章制度的规定, 对员工给予相应的处罚措施, 惩治这种违纪行为, 规范员工纪律。同时, 用人单位应当注意留存相关单据和证明材料, 做到有备无患, 当出现争议时, 也能从容应对。

病假调查的方式方法[24]

病假是劳动者依法享受的权利, 在法定的医疗期内, 员工可以停工休养并享受用人单位薪酬、福利与社会保险费。但在现实中, 员工泡病假现象屡见不鲜,如何进行病假调查可能让很多公司感到头疼不已。

一、真假病假单之困境

不同的医院开出来的病假单五花八门、制式各异, 人力资源部拿着员工提交的各色病假单可能会觉得无从下手。有些员工提交的可能就是假病假单, 一类是制作粗糙一眼就能看出来, 还有一类是足以以假乱真的“高仿”系列。有些员工交的可能就是“真病假单”, 通过网络等途径购买“病假单”或托熟人让医生开具。所以单看一张病假单是无法看出个所以然来的, 需要到医院核查真伪。

病假单似乎已经成为一些员工“带薪休假”、回避公司管理与对抗公司的武器, 一旦员工与公司发生纠纷, 还会成为其向公司主张赔偿的有力证据。

二、病假可以不批吗?

有人可能会问: 病假可以不批吗? 生病乃人之常情, 请病假也是员工的合法权利。因此当员工提供病假单申请病假时, 公司一般都会批准, 同时也无权不予批准, 因为公司作为非医疗专业人士, 是没有权利否认有资质的专业医师所作出的诊断的。

三、如何进行病假调查

面对员工泡病假的行为, 公司HR应该如何积极应对呢?

(一) 去医院核实假条

凡事皆有出处, 每一张病假单自然有其源头。如果已经对员工的病假产生了合理怀疑, 公司就可以对病假单进行核查。

第一步, 病假单信息核实。如果对员工提交的病假单有怀疑, 建议可以根据病假单中信息, 查询该医院是否有相应的科室, 该科室中是否有开具病假条的医生, 病假条上的日期和时间是否与医生的值班时间对应。如今网络如此发达, 覆盖到生活的方方面面, 有时候不用前往医院, 通过医院官方网站等就可以查到医院科室和医生的相关信息, 然后可以与病假条上的信息进行核对。

第二步, 病假单合理性核实。首先, 如果员工长期提供的病假单都是同一医院同一医生, 则需要进行合理怀疑, 有必要进一步调查。试问, 如果找一位医生看病几次后也没有好转的, 一般情况下都会换一位医生进行治疗吧! 其次, 根据员工提交的病历卡, 查看是否进行检测、配药等治疗。如果医生开具病假单基本是根据员工的口述, 并且员工拒绝进行检测, 甚至病历卡中载明“本人要求开病假”等字样时, 则泡病假的嫌疑无疑就更进一步加大了。

第三步, 去医院实地核查。首先, 向医院的门诊办公室或医务处等部门核查病假的真伪。上海医院基本都是电子挂号, 所以有的就诊与付费记录均可以在医院电脑系统中查询。如果没有挂号记录, 只有病假单, 则该病假必定有严重瑕疵, 如果员工不能作出合理解释, 可以基本判定病假单系伪造。其次, 可以向开病假条的医生核实, 该病假条是否为其开具, 病假条上的签字或盖章是否属实。如果医生确认病假单上是其出具, 可以向医生了解员工病情情况。当然, 实践中并不是每家医院的工作人员都肯配合公司调查的, 出于保护病人隐私的考虑, 有些医院的工作人员会拒绝配合。此时需要耐心的跟工作人员解释, 取得医院工作人员的理解, 让其帮忙核查病假真假以及是否有明显不合理之处。

(二) 了解员工思想与身体状况

员工泡病假, 往往本人与公司彼此都是心知肚明, 只是以此作为回避公司的策略与方法。此种情形多会发生于以下几种情形: 劳动合同期满不续签、工作业绩考核不合格、工作关键时间以病假为借口进行消极怠工以及公司通知调整员工的工作内容等情况, 此时员工有可能会采取回避的态度与公司周旋。此时, 员工请病假无疑会对公司管理与生产经营产生负面影响。但是, 我们建议此时公司一定要耐住性子, 不要随意解雇员工, 而应当对员工提交的病假与生活状况进行关注与关心的, 一旦发现员工有与病假情况不符的行为 (请参考本文以上内容),则应当快速行动, 请外部有经验的律师及时介入处理此事。

(三) 通过完善规章制度加以预防

用人单位可以在规章制度中明确、细化请病假的程序和手续要求。

首先, 收到病假条后, 要求员工在背后签字承诺提交的假条为真实有效, 并将提交虚假病假单作为违反诚实信用原则的行为纳入公司规章制度。

其次, 在病假制度中要求员工除了病假条之外, 还需提供病历本、检查报告、挂号记录等, 如果事后补假的, 则规定要求办理补假手续。

最后, 在制度中规定当公司对员工的病假证明有合理质疑时, 可以要求其到指定医院就医复诊, 但患病员工也有权根据病情轻重和医院的远近选择合适的医院就诊, 因此建议不能强夺, 只能智取。

医疗期计算与劳动合同解除[25]

医疗期是指企业员工因患病或非因工负伤停止工作治病休息、企业不得解除劳动合同的时限。出于人力资源成本的考虑, 部分中小企业存在医疗期内解聘患病、非因工负伤停止工作的员工, 却忽视了风险的情形; 亦存在医疗期届满, 员工无法胜任原有工作, 用人单位违反法定程序解聘患病、非因工负伤的员工的情形。为维护员工的合法权益, 防范劳动法律风险, 用人单位应熟知医疗期的相关规定, 并依法予以处理。

一、医疗期

医疗期内, 用人单位不得单方解除劳动合同, 但是, 医疗期有多长, 如何计算呢?

(一) 医疗期的期限

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定:“企业职工因患病或非因工负伤, 需要停止工作医疗时, 根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限, 给予三个月到二十四个月的医疗期。”根据该条规定, 患病或非因工负伤员工可享受的医疗期具体如下:

但是, 医疗期的最长时限并非24个月。根据《劳动部关于贯彻 〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉 的通知》 (劳部发 〔1995〕 236号) 规定: “根据目前的实际情况, 对某些患特殊疾病 (如癌症、精神病、瘫痪等) 的职工, 在24个月内尚不能痊愈的, 经企业和劳动主管部门批准, 可以适当延长医疗期。”

此外, 某些省市对医疗期的期限作出了特别的规定。以上海为例, 《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》 ( 2015年8月17日修订) 第二条规定: “医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年, 医疗期为3个月; 以后工作每满1年, 医疗期增加1个月, 但不超过24个月。”根据该规定, 上海市员工可享受的医疗期与社会工龄无关, 而仅与企业工龄有关, 且根据在本单位工作年限长短, 逐年递增1个月, 但不超过24个月。

(二) 医疗期的计算

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条规定:“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算; 六个月的按十二个月内累计病休时间计算; 九个月的按十五个月内累计病休时间计算; 十二个月的按十八个月内累计病休时间计算; 十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算; 二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”

《劳动部关于贯彻 〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉 的通知》 (劳部发 〔1995〕 236号) 明确: “医疗期计算应从病休第一天开始, 累计计算。如: 应享受三个月医疗期的职工, 如果从1995年3月5日起第一次病休, 那么, 该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定, 在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。病休期间, 公休、假日和法定节日包括在内。”

根据前述规定, 医疗期的具体计算如下:

而上海市有关医疗期的使用则仅逐日累计, 并没有统计周期一说。

二、劳动合同解除

(一) 员工非因工致残或患有难以治疗的疾病, 如何处理?

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条、第七条, 员工非因工致残或患有难以治疗的疾病的, 医疗期内终结医疗但不能从事原工作或另行安排的工作, 或者医疗期届满的, 均应由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定, 鉴定结果为一到四级的, 用人单位可依法与员工解除劳动合同, 并为员工办理退休、退职手续; 鉴定结果为五到十级的, 医疗期内用人单位不得解除劳动合同, 医疗期届满, 用人单位应依照法定程序与员工解除劳动合同, 详见下文。

(二) 医疗期届满, 员工尚未痊愈或者已经痊愈但无法胜任原有工作, 用人单位能否直接与员工解除劳动合同呢?

根据《劳动法》第二十六条第 (一) 项和《劳动合同法》第四十条第 (一)项, 医疗期届满, 员工不能胜任原有工作的, 用人单位不能直接与员工解除劳动合同, 而必须先另行安排其他工作, 员工无法胜任用人单位另行安排的工作的,用人单位才可以提前三十天通知员工或额外支付一个月代通金后解除劳动合同。同时, 根据《劳动合同法》的规定, 用人单位因此解除员工的, 应当事先将解除理由通知工会, 且应依法支付员工经济补偿金。

关于女职工孕期“真休息”与“假病假”问题的思考[26]

我国法律对处在孕期、产期和哺乳期 (以下简称“三期” ) 女职工在休假、工作内容、工时、工资待遇等劳动基准方面进行了体系性的法律规定, 这些规定无疑为女性职工提供了更好的职业保护。 “三期”女职工依法享有休息、休假的权利, 但同时也应当遵守用人单位的规章制度, 不得滥用权利。然而在现实情形中, 部分女职工在怀孕期间, 凭借自己“三期”女职工的特殊身份, 利用虚假材料请休病假, 或者不当利用、滥用病假来进行其他活动, 甚至在病假期间外出旅游, 这类行为不仅提高了单位的用工成本, 给单位的利益造成了严重损害, 而且容易导致企业对于女职工在就业中的性别歧视, 从而恶化女性的就业环境。

对于孕期女职工虚构病情、不当请休病假的行为, 现行劳动法上规定较少,仅有《劳动合同法》第三十九条规定了六类劳动者过错性解除的情形, 同时,《劳动合同法》第四十二条、《女职工劳动保护特别规定》 (以下简称《特别规定》 ) 第五条还对用人单位解除孕期女职工劳动合同的权利进行了限制, 这使得用人单位在面临孕期女职工虚构病情、不当请休病假的行为时, 贸然解除劳动合同会面临一定的法律风险。在实务情形中, 女职工提交了虚假的病休证明请休病假, 其行为在事实上构成长期旷工, 严重违反了劳动合同及单位的规章制度, 用人单位因而可依法解除其劳动合同。[27] 但是, 在此情形下用人单位解除劳动合同是否一定能得到法院支持呢? 在“中海公司与刘某劳动合同纠纷案”中, 女职工怀孕后为休病假, 在医院开具了两份虚假的病情证明, 后被公司发现并以此解除了劳动合同。法院在审理后认为尽管女职工的行为有失妥当, 但是女职工作为高龄产妇, 怀孕期间病情具有特殊性, 开具病情证明仅仅是为了满足休假需求, 其行为“尚属合理”, 最终认定用人单位解除劳动合同违法, 二审法院同样维持了这一判决。[28]

由此可见, 类似的情形却出现截然相反的裁判结果, 这一情况背后的原因引人深思。诚然, 个案中的案件事实对法院裁判结果影响更大, 但是如此相似的两个案例中, 裁判结果明显产生冲突, 其损害的不仅是个案中当事人的利益, 更是法律的权威。对此, 笔者拟从现有的司法实践结果入手, 探寻实务中孕期女职工“真休息”与“假病假”一类问题的困境与其解决之道。

一、现行法律对孕期女职工的制度保障

我国劳动法对孕期女职工提供体系化地制度保障, 主要体现在用工、工资薪酬、产期休假三个方面:

(一) 用工保护。对于孕期女职工的劳动时间以及劳动强度, 我国法律作出了相应规定,《劳动法》的第二十六条规定“女性职工在怀孕期间, 用人单位不得安排妇女从事第三级体力劳动, 对于怀孕超过七个月的职工, 用人单位不得以任何理由延长其工作时间以及安排职工进行夜间工作”。 《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: …… (四) 女职工在孕期、产期、哺乳期的……”, 限制了用人单位对“三期”女职工的解除权。 《特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。

(二) 工资保护。对于女性职工怀孕期间的薪资水平,《特别规定》也设置了专门针对孕期妇女薪资待遇的条例, 指出用人单位不得以任何非法理由降低孕期妇女的实际工资。 《妇女权益保障法》第二十七条规定“用人单位不能以结婚、怀孕、哺乳以及产假等原因, 降低女性职工的薪资待遇、辞退女性职工, 或单方面解除劳动合同”。

(三) 休假保护。法律对女职工的休假保护可分为产假保护与病假保护。所谓产假, 是指在职妇女产期前后的休假待遇。 《劳动法》第六十二条规定女职工在怀孕期间享有90天的产假, 而《特别规定》第七条则针对产假的规定更为详细: 女性职工可以享受98天的产假, 其中产前15天 (难产者可以追加15天; 多胞胎生育, 每增加一个婴儿, 产假随之增加15天) 。因此, 一般意义上的产假指的是职业女性从分娩前半个月至产后两个半月左右的时间。此外, 对于多胞胎生育、难产、流产、晚育等情形, 除了《特别规定》之外, 各省、市、自治区出台的相关条例也根据地区情形分别规定了相应的延长假期。涉及病假方面, 在《劳动合同法》 《劳动保险条例》等明确规定劳动者依法享有病假休假权的一般性规定之外, 部分法规更是基于女职工生理条件的特殊性来提供制度保障。早在1993年出台的《女职工保健工作规定》就明确指出“患有重度痛经及月经过多的女职工, 经医疗或妇幼保健机构确诊后, 月经期间可适当给予1至2天的休假”, 在法规上首次明确规定了“痛经假”, 除此之外, 陕西、江苏、河南等地也将“保胎假”作为病假的一类予以规定, 如《河南省女职工劳动保护特别规定》就明确指出“对于怀孕不满3个月且妊娠反应严重, 或者怀孕7个月以上的, 不得延长其劳动时间或者安排其从事夜班劳动, 并在每日劳动时间内安排不少于1小时的休息时间”。

不难看出, 法律对于孕期女职工所提供制度保护的标准与程度, 在整个劳工群体中也处于较高水平。但是, 孕期女职工权益受到高层次、高标准的保障的同时, 却缺少与之配套的义务性规范。正因如此, 部分女职工就利用法律关于孕期女职工的特别规定, 向单位提供虚假的材料虚报病假, 或者利用有效材料不当利用、滥用病假, 给用人单位造成损失。尽管《劳动合同法》第四十二条并未限制用人单位行使过错解除权, 但在实务中, 用人单位适用“过错解除权”的空间依旧狭窄, 行使的具体情形也尚未明晰。

二、孕期女职工休假权保障在实务中遭遇的困境

笔者梳理了数十起因孕期女职工休病假导致用人单位解除劳动合同引发的案例, 根据案件争议焦点的不同, 笔者将案件大致分为两类: 1. 病假材料是否真实情形下的劳动争议; 2. 病假行为是否真实情形下的劳动争议。以下笔者将分别对两类情形的裁判结果与审理逻辑进行简要的分析。

(一) 病假材料是否真实情形下的劳动争议。在此类情形中, 劳资双方的争议焦点集中于病假材料的真实性上, 当用人单位提出病假材料虚假这一理由时,通常伴随着相关的举证责任, 而对于此类案例, 法院的判决也相对直接: 如果孕期女职工利用虚假材料来骗取病假的行为属实, 则法院会支持用人单位的相关诉求; 当无法认定女职工具有利用虚假材料来骗取病假的行为时, 法院则会判决用人单位解除劳动合同的行为违法。

值得一提的是, 在此类案例中, 存在着一种“女职工未按照单位要求提供相应材料”的情形, 即孕期女职工提交的材料, 或者过于简单、或是缺少相关文件而不符合公司的要求, 单位因此对于病假材料的真实性未予认可, 那么此类材料是否应被认定为“虚假材料”呢? 对此, 法院也分别作出了不同的裁判: 属于单位自身规定上的瑕疵 (程序性瑕疵) 而使材料不合要求时, 法院往往不认为该情形为虚假病假材料;[29] 属于劳动者自身问题而未提供完备或有效的病假材料时,法院则认定其并非为有效的病假材料。[30] 此外, 法院对于孕期女职工所提供的病假材料的认定, 并非完全依照其事实和程序上的虚假来认定其有效性, 而是结合女职工个人的情况以及常识判断来综合分析, 如在“中海公司与刘某劳动合同纠纷案” “方胜公司与饶某劳动争议案”中, 尽管女职工提供的并非有效病假材料甚至是虚假病假材料, 但法院考虑到女职工基于其身体的特殊性, 认为该行为“尚属合理”, 认定用人单位解除劳动合同的行为不合法。[31] 笔者认为, 法院从“单位规定对于孕期女职工严苛” “有悖于对怀孕女职工特别保护的立法精神”等角度来实现双方权利义务的平衡, 在保障程序正当的框架下追寻个案中的实质公平, 应予肯定。但是对于如何评价单位规章制度是否苛刻以及女职工提供不具备有效力的病假材料的行为, 法院并未给出对应的裁判理据, 而是回避了这一问题, 因此, 其裁判逻辑的合理性有待商榷。

(二) 病假行为是否真实情形下的劳动争议。在此类情形中, 当事女职工往往按照单位要求提供了形式上有效的病假材料, 但是其请休病假的目的却并非与名义上一致, 导致可能产生虚假病假行为。对于此类情形, 法院难以直接通过病假材料入手, 而是通过女职工的行为来进行事实认定, 这一认定往往是通过员工行为是否符合诚信原则 (履行诚信义务) 来实现的。换言之, 法院通过适用诚信原则来为女职工病假行为进行价值判断。笔者通过梳理, 总结出实务中法院适用诚信原则的方式主要分为两种:

1. 宣示性适用: 法院在援用具体法律条文 (裁判依据) 的同时, 又附带加上某行为亦违反诚信原则, 从而加强判决理由的正当性。如在“陈某与朗诗公司劳动合同纠纷案”中, 法院认为孕期女职工在休假时外出旅游的行为不仅违反公司规章和《员工手册》的规定, 同时“有悖于诚实信用原则”, 最终认定公司解除女职工的劳动合同合法;[32] 在“聂某某与某软件公司劳动争议纠纷案”中, 法院认为孕期女职工虚报病假的行为, 不仅对于正常工作的劳动者不公平, 更可能容易引起用人单位对未生育女性处于生育期女性劳动者的歧视, 女职工未以真实原因休假, 违反了《员工手册》的规定, 有“不够诚信之嫌”, 最终对原告要求继续履行劳动合同的请求不予支持。[33]

2. 解释性适用: 在法律规则不完备或者合同用语较为模糊的情形下, 适用诚信原则解释, 以此作为裁判理由的补充。如在“陈某与帝诺维亚公司劳动合同纠纷案”中, 员工与公司之间对于公司规章制度产生了争议, 而在公司规章制度与《员工手册》里涉及的相关规定仅有“员工存在经所在单位办公会议讨论, 认为可予停职的其他事项, 公司可命令其停职; 员工全月累计旷工超过2日 (含) 或1年旷工累计超过6日 (含), 公司予以解除劳动合同”的内容, 而对于该行为是否属于停职和旷工的情形, 公司并未予以明确。法院依据案情, 在审理中认为员工在孕期休假的行为与其“身体不适无法适应工作”的请假理由相悖, 属于不诚信的行为, 最终认定公司解除劳动合同行为合法。[34] 在“赵某与华测公司劳动合同纠纷案”中, 法院认为女职工篡改病假单、在病假期间参与游乐的行为有违诚实信用原则。女职工担心单位不同意其病假申请而篡改或伪造病情证明单的行为违反了劳动过程中的诚实信用义务, 据此法院认为公司解除劳动合同的行为合法, 也无须支付赔偿金。[35]

无论是“宣示性适用”还是“解释性适用”, 法院并非将诚信原则径行置于审裁逻辑之中, 而是在把握案情的基础上, 将对诚信原则的适用 (考察孕期女职工诚信义务) 作为法律规定或者公司规章的补充, 在案件产生争议时起到填补漏洞的作用, 公司规章制度与法律规定具备事实认定上的优势地位。而当公司规章制度或者立法上的规定相对完备时, 法院则倾向于通过公司规章制度或现行立法来进行事实认定而非适用原则裁判。在“颜某与某甲、某乙公司劳动争议纠纷案”中, 当事女职工孕期休假之前以医嘱请休病假、在休病假的途中到国外进行旅游行为, 后被公司发现解雇, 其基本情节与前述两个案件一致, 法院在审理时认为, 公司《员工手册》中规定“有提供虚假请假资料的行为, 第一次严重警告, 第二次解聘”, 而“虚假病假”这一解除理由与“提供虚假请假资料”同义, 因此公司在解除程序上并不合法。此外, 对于休假期间前往国外的行为, 法院认为“员工有权决定休假后自己根据身体状况决定于何处病休”, “虚假病假”需要依靠医嘱确认, 最终法院判定公司解除劳动合同的行为不合法。[36] 类似的判例结果还出现在了“袁某与美赞臣公司劳动合同纠纷案”里, 法院认为, 公司提出“女职工应在家休养”的建议, 虽然是从女员工身体状态考虑, 但女职工也有到美国就医的个人选择, 在不能证明女职工提供的证明材料虚假的情形以及有医嘱证明的情形下, 单位无权自行解除劳动合同。[37]

通过对上述案例的分析不难看出, 对于病假行为是否真实情形下的劳动争议, 法院在适用诚信原则裁判时, 依然会优先考虑证据规则, 尤其是公司的规章制度, 这样可以最大程度保证其裁判逻辑的说服力。只有在规章制度以及其他证据都不足以证明案件事实的性质时, 法院才适用诚信原则来行使自由裁量权。

三、司法困境: 成因与出路

通过前述笔者对女职工孕期内虚假病假而产生的劳动争议的梳理, 我们不难发现, 无论是对于“病假材料真实性确认”还是“病假行为真实性确认”的情形, 两种情形中都产生了“同案不同判”结果, 除去审理法院与案件细节的差异之外, 笔者认为, 主要可归结于两个原因。首先, 公司规章制度对法院的事实认定产生了重要影响。当公司规章制度里的相关规定为员工请休病假进行了相关规定并且明确了处理方式时, 法院就难以略过公司规定来直接适用诚信原则予以裁判。其次, 法院对诚信原则的适用并未形成类型化标准。在“病假材料是否真实情形下的劳动争议”的情形中, 同样是病假材料虚假, 但不同的法院却分别给出了不同的理据来支持/不支持单位解除劳动合同的行为; 在“病假行为是否真实情形下的劳动争议”的情形中, 对于是否适用以及如何适用诚信原则来认定女职工的行为, 法院在当前的庭审实务中并未形成一种统一的裁判方式, 使得最后的裁判结果大相径庭。法院适用诚信原则裁判本可作为对法律事实漏洞的补充适用, 但是鉴于立法缺失、司法技术落后、个案差别、证据等因素的限制, 法院对诚信原则的适用并不规范, 也就不能保障案件实质上的公平。

司法裁判的统一关系到法律的尊严和权威, 也影响到具体案件的公平公正。面对孕期女职工在休假期间裁判不统一的司法困境, 就法院而言, 法院有必要通过类型化的归纳, 明确适用标准 (适用前提和要件), 从而确保裁判上的明确性及安定性, 这与立法的完善与司法审裁方式的改进密不可分。除此之外, 更重要的还是用人单位对此类问题的合理防控, 从源头上减少此类争议的发生。孕期女职工虚构材料请休病假、不当请休病假的行为, 不仅违反了其作为职工应当具有的诚信义务, 也严重恶化了女性的求职与工作环境, 使得本应为女性这一弱势群体提供倾斜保护的法律规定, 客观上成为了部分女职工“损人利己”的工具。对于此类行为, 立法、司法以及企业管理规定都应当通过合理有效的措施来加以规制和防范, 在此过程中, 笔者认为应当从以下几个角度出发:

(一) 立法上设置并明晰对职工诚信义务的相关规定。诚实信用原则作为民法领域里的“帝王条款”, 其适用由债法逐步扩展至其他私法部门, 而劳动法作为兼具公私法混合特点的“第三法域”自然也不例外。我国《劳动合同法》第3条规定, 订立劳动合同, 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚信的原则, 但对于诚信原则的定义以及如何适用却未予说明。对此, 国外立法上的观点或许能为我们提供一些借鉴与思考。

德国并没有制定单行的劳动法典, 而是将劳动法作为民法的特别法, 规定于雇佣契约之部分。 《德国民法典》第157条规定, 对合同的解释, 应遵守诚信原则, 并考虑交易上的习惯。由此条款将诚信原则适用于契约的订立、履行、终结等各阶段, 当双方所约定的契约条款有所缺漏时, 法院则利用诚信原则为媒介,形塑出当事人之间的附随义务群, 如告知义务、忠诚义务、合作义务等。[38] 日本2007年通过的《劳动契约法》将诚信原则作为劳动契约的基本原则, 该法第3条规定, 劳工及雇主于遵守劳动契约的同时, 必须诚实信用地行使权利, 履行义务, 同时规定双方基于劳动契约行使权利时, 不得有滥用情况。相较于德国立法例, 日本则将诚信义务类型在司法实务中适用的具体情形加以法定化, 如雇主应充分说明劳动契约内容以便雇员理解的义务 (第4条), 雇主对劳工的安全配虑义务 (第5条), 雇主在行使企业外调职、惩戒以及解雇等权利时的禁止滥用义务 (第14条至第16条) , 通过法律明确了诚信原则在劳动法中具体的适用情形与方式。[39]

笔者认为, 未来我国劳动法的修改方向可以参照日本的立法模式进行, 无论是对于用人单位还是对于劳动者本身, 在劳动法“倾斜保护”的基本理念之下,围绕诚信原则在立法上规定相关的义务群, 在为劳动者群体提供高标准保护的同时也应当明确其相应的义务, 在立法保护与司法裁判中寻找动态的平衡。

(二) 管理上应严格请假审查, 完善请假制度。对于处在孕期的女职工来说,无论是出于对女职工身心健康的保护还是“优生优育”的人口政策角度, 保障孕期女职工休息、休假权利都是必要的。但是, 对于孕期女职工借怀孕之名“泡假”、损害企业利益的行为, 企业和相关劳动保障部门也应通过相应的方式来予以规制。实务中, 部分处于孕期的女职工在名义上以“调休假” “病假”等理由向企业请假, 在这段期间内, 孕期女职工从事与病休无关的其他行为, 是否属于在休假期间的不诚信行为呢? 笔者认为, 休假制度的意义在于给予职工必要的休息权, 以便保障职工的身心健康, 在此基础上延伸出的产假、病假, 本质上都是在特殊情形下来保障雇员的休息权、健康权。因此, 无论是产假、病假还是其他事假, 休假期间职工从事的相关活动, 不仅不应与其请假目的冲突, 而且应当不具有损害职工的身体、精神健康状态之可能。同时, 法律设置不同种类和期限的假期, 其目的在于更好地保障职工的权益, 而非为客观上损害用人单位利益提供便利条件。

因此, 对于孕期女职工虚构材料请休病假、不当请休病假的行为, 企业有必要完善孕期女职工的请假制度, 明确请假的理由应当由具备相应资质医院的专业医师出具, 同时, 女职工还应当提供相关的病理检查报告、产检报告等及医师建议休假的证明, 笼统或不具有情况说明的建议不能作为给假理由。同时, 对于病假, 单位可以视病情理由规定相应的休假期间, 期满后确需继续休假的, 应当由专业医生再次诊疗后予以确定; 同时, 对于女职工的请休病假, 单位在请假程序上应当提供便利条件, 不得设置复杂或严苛的程序来间接侵害孕期女职工的休息、休假权。同时, 相关卫生行政部门应当加强对医生建休证明及建休时间的规范管理, 建立完善对“人情诊疗” “关系诊疗”的处罚措施。当单位与员工之间出现孕期休假争议时, 为了确保诊疗结果的科学性和权威性, 双方应当共同去指定的专业医疗机构进行复诊或者进行专家会诊, 以确定是否有必要休假以及休假时间, 最大限度地避免“人情假” “关系假”等虚假病假情形出现。

(三) 完善落实单位内部责任制度。法院适用诚信原则来进行裁判, 主要是起到填补和解释的作用, 当立法规定与企业内部对相关问题已经制定好解决机制时, 法院自由裁量的空间相对就小了很多, 因此, 立法与企业的内部规定, 在此类案件的审理中起到了事实上“举证前置”的作用, 这对于防范用人单位遭遇孕期女职工虚报病假的用工风险起到重要作用。而现行的劳动法上, 涉及孕期女职工义务性规范较少, 司法裁判中大多需引申《劳动合同法》第三十九条中对用人单位合法行使解除权的情形来加以综合判断, 在立法较少且不明确的情形下, 单位应当重视内部责任制度的作用。简要说来, 用人单位对于员工虚报假期的行为的处理方式以及女职工的孕期休假期间的权利义务都应予以明确, 落实具体的的纠纷解决途径。这样, 一旦产生相关争议, 单位可以依照其内部规定提供证据,避免因规定缺失、混乱等事由, 被法院认定为不当解除而遭致诉讼上的不利后果。

[1]. 辜健、白云, 北京大成 (成都) 律师事务所。

[2]. (2016) 沪01民终4220号某医疗器材国际贸易有限公司诉张某劳动合同纠纷一案二审民事判决书。

[3]. 陆胤: 《论无故旷工——事实与证据的分析》。

[4]. (2016) 辽05民终1047号某板材股份有限公司与孙某某劳动争议纠纷二审民事判决书。

[5]. 劳动与人力资源专业组, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[6]. 《劳动法》第三十六条:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”但提请读者注意, 依据《国务院关于职工工作时间的规定》, 原有《劳动法》条文中的四十四小时现在已被变更为四十小时。

[7]. 《劳动法》第三十八条: “用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”

[8]. 但是, 在某些地方, 例如北京及深圳, 这一规则存在例外。根据当地的规定, 对于高级管理人员, 不定时工时可以无须登记自动适用。《关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知》第十六条第二款规定,企业中的高级管理人员实行不定时工作制, 不办理审批手续。《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第十五条的相关规定,用人单位中符合《公司法》规定的高级管理人员实行不定时工作制的, 不需办理审批手续。

[9]. 相对而言, 北京及深圳的工作较为细致, 已经考虑到了劳务派遣员工的特殊工时适用问题。

[10]. 来自员工方面的主要观点为, 如果用人单位进行考勤就违背了不定时工时的“不定时”实质,变成了用人单位规避加班费的手段, 用人单位是在以合法形式掩盖非法目的以逃避加班费; 而用人单位方面的主要抗辩则为, 不定时的“不定时”内涵不意味着员工可以擅离职守, 否则在不定时制度下人人皆可旷工而无处罚措施, 将使得劳动合同目的落空, 由此将严重损害用人单位的用工自主权。

[11]. 劳动与人力资源专业组, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[12]. 《关于工资总额组成的规定》第四条规定, 工资总额由下列六个部分组成: (一) 计时工资;(二) 计件工资;(三) 奖金; (四) 津贴和补贴; (五) 加班加点工资; (六) 特殊情况下支付的工资。第七条规定, 奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括:(一) 生产奖;(二) 节约奖;(三) 劳动竞赛奖;(四) 机关、事业单位的奖励工资;(五) 其他奖金。

[13]. 《劳动合同法》第四十七条第三款规定, 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

[14]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[15]. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》第九条, 劳动者主张加班费的, 应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据, 用人单位不提供的, 由用人单位承担不利后果。

[16]. 《劳动合同法》第十八条: “劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确, 引发争议的, 用人单位与劳动者可以重新协商; 协商不成的, 适用集体合同规定; 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的, 实行同工同酬; 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的, 适用国家有关规定。”

[17]. 在上海, 企业实行不定时工时制须先申请获取不定时工时制审批, 而有些地区规定对高级管理人员实行不定时工作制不需要通过审批。比如《北京市企业实行不定时工作制和综合工时工作制的暂行办法》, 企业可以直接实行不定时工作制。

[18]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[19]. (2015) 深福法民四初字第1123号案。

[20]. (2017) 京02民终12677号案。

[21]. 《中华人民共和国民事诉讼法》 (2017年7月1日生效) 第63条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》第116条。

[22]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[23]. 王莹莹, 北京大成 (无锡) 律师事务所。

[24]. 杨傲霜, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[25]. 劳动与人力资源专业组, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[26]. 辜健、杨琳, 北京大成 (成都) 律师事务所。

[27]. 参见“田某与北京某幼儿园劳动争议案”, 北京市朝阳区人民法院 (2014) 朝民初字第45115号民事判决书。

[28]. 参见江苏省苏州市中级人民法院 (2013) 苏中民终字第3295号民事判决书。

[29]. 参见“廖某与某电子公司劳动争议纠纷案”, 广西壮族自治区柳州市中级人民法院 (2015) 柳市民三终字第465号民事判决书。

[30]. 参见“周某与北京某人力资源公司劳动争议纠纷案”, 北京市朝阳区人民法院 (2015) 朝民初字第62047号民事判决书。

[31]. 两案分别参见江苏省苏州市中级人民法院 (2013) 苏中民终字第3295号民事判决书、广州市天河区人民法院 (2014) 穗天法民一初字第2833号民事判决书。

[32]. 参见上海市杨浦区人民法院 (2015) 杨民一 (民) 初字第3120号民事判决书。

[33]. 参见南京市秦淮区人民法院 (2017) 苏0104民初2202号民事判决书。

[34]. 参见上海市第二中级人民法院 (2013) 沪二中民三 (民) 终字第556号民事判决书。

[35]. 参见上海市浦东新区人民法院 (2017) 沪0115民初6238号民事判决书。

[36]. 参见成都市锦江区人民法院 (2017) 川0104民初854号民事判决书。

[37]. 参见北京市朝阳区人民法院 (2017) 京0105民初76575号民事判决书。

[38]. 参见 〔德〕 迪特尔·梅迪库斯著: 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社2013年版。

[39]. 参见 〔日〕 荒木尚志著: 《日本劳动法》, 李坤刚、牛志奎译, 北京大学出版社2010年版。

第五章 社会保险与福利待遇

人社部发布《关于执行 〈工伤保险条例〉若干问题的意见》解读[1]

2013年4月25日, 人力资源和社会保障部发布了《关于执行 〈工伤保险条例〉 若干问题的意见》 (以下简称《意见》) 并自即日起实施。将此与之前的征求意见稿相比, 正式稿回避了一些争议较大的焦点问题, 仅就争议较小的事实认定、工伤待遇及工伤认定程序问题作出了厘定。笔者结合《意见》相关条文, 梳理并简评如下, 以备参考。

一、相关事实认定

1. 《工伤保险条例》第十四条第 (五) 项、第 (六) 项规定, 职工因工外出期间, 由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的; 在上下班途中, 受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的, 应当认定为工伤。

对此,《意见》提出, 这里的“因工外出期间”认定, 应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出, 遭受的事故伤害是否因工作原因所致。 “非本人主要责任”的认定, 应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。

2. 《工伤保险条例》第十六条中关于不得认定或视同工伤的情形中, “故意犯罪”的和“醉酒或者吸毒”的认定, 均应以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述依据的, “醉酒或吸毒”也可以结合相关证据认定。

以上事实认定可以看出, 对于相关事实的认定进一步严格, 且限制了工伤认定机构的自由裁量权, 多凭有关司法机构法律文书或生效裁决认定, 更趋向于保护劳动者。

二、工伤待遇

1. 保障离岗职工工伤待遇

针对曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的人员, 《意见》规定, 可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定。未再从事接触职业病危害作业的退休人员, 按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。离职后未再从事接触职业病危害作业的人员, 按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发相关工伤待遇。

此条加重了用人单位的责任。对一些已经做了离职前职业病体检且为正常的员工, 原用人单位仍有可能面临其在离职后一年内因职业病再发生劳动争议。用人单位须及时变更相关制度安排以应对。

2. 特殊情况下的工伤待遇

(1) 《意见》规定违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,而该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的, 由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。

(2) 职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的, 符合相关规定领取相关待遇时, 按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别, 计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

(3) 同时, 由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付, 不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。

(4) 在《工伤保险条例》第四十二条规定的停止支付待遇的情形消失后的下月起恢复工伤保险待遇, 停止支付期间的待遇不补发。

(5) 核定待遇时, 可暂按前一年度的职工月平均工资核定和计发, 待上一年度相关数据公布后再重新核定再予以补发差额部分。

三、工伤认定程序

1. 《意见》规定职工在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的, 用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向所在社会保险行政部门报告。

此条增加了用人单位时限内报告工亡的义务, 如果用人单位未在时效内报告, 可能导致由用人单位承担相关法律责任。

2. 劳动关系存在争议应告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间, 工伤认定时限中止, 社会保险行政部门自收到确认劳动关系生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

此条只规定了劳动关系确认之诉中劳动仲裁阶段工伤认定时限中止, 未将法院诉讼期间纳入工伤认定时限中止情形, 须引起用人单位对此变化之注意。

案例分析

离职后职业病纠纷

某制药公司化验员王某辞职后去了一家化工企业担任质检员。入职新单位后第三个月王某因身体不适在医院检查时确诊为甲苯中毒导致肺炎。王某遂申请职业病鉴定并要求工伤待遇及该化工企业给予相关赔偿。化工企业表示王某的新岗位不属于有毒有害岗位, 且没有可能接触到甲苯, 不应由其承担工伤待遇赔偿责任。王某遂将前雇主制药公司作为连带责任人一并诉至劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会经调查和审理后认为, 制药公司和化工企业提供给王某的岗位均会接触到甲苯, 但考虑到王某在制药公司工作三年, 而在化工企业才入职三个月, 遂裁决前后两家单位按照各自百分之九十和百分之十的比例承担相应职业病工伤待遇之赔偿责任。

笔者认为: 对于有毒有害或其他职业病高发岗位, 用人单位应做好职业病健康检查工作, 及上岗前、在岗期间的每年度、离岗时和应急的健康检查。同时也要做好职业健康档案管理工作。对于入职员工, 须严格入职健康体检及岗位安全培训, 如体检时发现健康问题, 须计入健康档案并予以及时处理。对于离职员工, 除必须做离职健康检查外, 须在其离职后妥善保管其所有健康档案及其他文档至少一年备查, 以避免劳动争议发生时可能因证据不足而带来的法律风险。

管理粗暴引起伤害事故是否为工伤?[2]

《工伤保险条例》的第十四条第三款规定在工作时间和工作场所内, 因履行工作职责受到暴力等意外伤害的应认定为工伤。但该规定在实务中, 发生颇多争议, 主要有三点核心争议: 一是受害者本人存在过错甚至重大过错的, 是否仍应认定为工伤? 二是暴力伤害来自外来人员的伤害还是内部人员的伤害, 是否有所区别? 三是如何判断工作原因还是个人恩怨引发的的伤害?

【案件回放】

2015年4月16日7时许, 某物业公司的工程主管按领导要求, 通知自己的下属员工开早会, 讨论收费事宜。姜某是李某的下属, 当天因为其上夜班, 早上7点多下班。李某要求姜某留下来开会。姜某不同意留下开会, 两人发生争执,李某一怒之下将姜某的电动车踢倒在地, 姜某一气之下冲上前去将李某的右眼打伤, 李某被医院诊断为右眼球破裂伤。

李某向人社局提出要求认定自己受伤的情形符合工伤。

本案经人社部门认定和法院终审判决, 判定李某受到伤害的情形符合《工伤保险条例》第十四条第 (三) 项规定, 应认定为工伤。

【法院观点】

一、李某是在工作时间、工作场所遭受的暴力伤害。

伤害发生的时间为李某上班期间, 地点在工作区域, 物业公司管辖的范围内。

二、李某系履行工作职责时受到的伤害。

李某是在接到上级领导指示后, 要求自己的全体下属参加会议, 在通知姜某开会时起的争执后, 被其打伤。

三、李某受到伤害与其履行职责存在因果关系。

李某在行使职责过程中, 因要求下属员工开会引发双方冲突而受到伤害, 该伤害结果与履行工作职责存在因果关系, 符合《工伤保险条例》第十四条第(三) 项的规定。

【对三种抗辩的实务分析】

一、用人单位的抗辩理由一是伤者存在主观过错, 简单粗暴管理引发纠纷,导致自己受伤, 存在重大过错, 其损失应由自己承担。

笔者认为: 工伤判定与人身损害赔偿是不同的法律关系, 其认定的原则和依据不同。

1. 人身损害是根据《侵权责任法》采用过错归责原则判定赔偿责任, 如伤者自身有过错的, 就会减轻甚至免除侵权方的赔偿责任。

2. 工伤认定是无过错原则, 即工伤认定不以劳动者是否存在过错为前提只要是在履行工作职责过程中受到的伤害, 不管受伤害职工是否有不当的行为, 或是违章操作, 包括案件中提到的简单粗暴的管理行为, 只要其行为不属于《工伤保险条例》第十六条规定的排他情形的, 就应被认定为工伤。

二、用人单位提出的第二种抗辩理由多为暴力是内部, 不是外来的或是外部的, 不是内部的暴力, 总有一种不应被认定为工伤。

笔者认为: 对暴力的来源限制条款, 即不管其来自外部或是内部, 只要职工履职过程中遭受暴力伤害, 应当被认定为工伤。

《工伤保险条例》中对职工遭受暴力伤害没有准确的定义, 但是暴力从其上下文义及通常理解来看, 应是故意或过失的伤害行为, 同时对暴力的来源没有相关的限制。

即无论这种暴力来自本企业职工, 还是外来的第三方行为, 只要是职工在履行工作职责时遭受到暴力侵害, 引起了伤害结果的发生, 就符合“因履行工作职责受到暴力伤害”, 就应当认定为工伤。即考察的重点是受伤害的职工是否为企业服务,是否在履职过程中受到伤害, 而不论伤害来自何处何人。

三、用人单位提出的第三种抗辩理由是该职工不是因为工作原因受到伤害,而是侵权者与受害劳动者平时即有矛盾纠纷, 只是发生于工作时间工作场所, 因此也不应认定为工伤。

笔者认为: 否认工伤的举证责任在单位, 在没有相反证据的情况下, 就应当被认定为工伤。

如何判断是个人矛盾引发的伤害还是履行职责过程中遭受的暴力伤害, 核心在于其举证责任, 根据《工伤保险条例》 《工伤认定办法》的相关规定, 如用人单位认为不是工伤的, 其举证责任在单位。如果单位举证不能的, 或是举出了证据但不足以证明受伤害职工遭受暴力伤害是因为非工作原因产生的, 则视为用人单位举证不能, 即可推断为劳动者是在履行职责遭受的暴力伤害, 就应当认定为工伤。

综上所述, 暴力受伤害是否认定为工伤, 核心的考察点在于受伤害职工是否在履行职务, 在为用人单位服务的工作过程中遭受的第三方的暴力伤害, 如果是, 均应认定为工伤。而不管这种暴力来源于何方, 也不管劳动者是否存在故意或重大过失。除非有相关证明有《工伤保险条例》第十六条的规定的三种情形外, 否则, 一律认定为工伤。

工伤纠纷处理操作实务[3]

工伤关系到劳动者的生命健康, 甚至能左右一个家庭的离合聚散。在当前民企经营困难, 社保缴纳参差不齐的情况下, 工伤发生后, 往往劳资矛盾便爆发。若能熟谙相关法律法规, 便可相对灵活地去缓解、化解劳资矛盾, 使用人单位减少负担, 为劳动者争取更多补偿。笔者就近几年办理工伤案件的一些经验分享出来, 希望读者能从中获得一些启示。

1. 劳动者发生工伤时用人单位没有为其缴纳工伤保险, 能否补救?

工伤保险不同于商业保险, 工伤保险在出险后入保仍可获得一定赔偿, 即在劳动者发生工伤后, 用人单位立即补缴工伤保险, 劳动者仍能从工伤基金中获得相当一部分的工伤待遇。如此, 能够缓解用人单位负担, 也能够给予劳动者更多补偿, 这样符合工伤保险的社会福利属性。具体法律依据为《工伤保险条例》第六十二条第三款用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后, 由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

2. 企业未给员工缴纳工伤保险, 员工发生工伤后企业无力支付或者拒不支付赔偿怎么办?

可由工伤基金先行支付。依据宪法原理, 劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。同时, 公民在因工伤而丧失或者部分丧失劳动能力的情况下, 有从国家和社会获得物质帮助的权利。故而, 劳动者被认定工伤, 确定工伤待遇后, 即使在用人单位未给劳动者缴纳工伤保险且用人单位也无力或者拒不支付工伤赔偿的情况下, 劳动者可以依据《社会保险基金先行支付暂行办法》, 先行从工伤基金中直接获得工伤待遇。

3. 发生工伤后, 用人单位和劳动者签订的和解赔偿协议是否有效?

应区别对待, 若在签订协议时, 尚未确定工伤等级, 劳动者无法获知工伤待遇, 这时候不具有协商和解的前提, 若赔偿数额低于确定工伤等级后的工伤待遇, 和解协议往往会依据《合同法》第五十四条被认定为无效; 若签订协议时候已经确定了工伤等级, 劳动者能够知晓工伤待遇的情况下, 签订协议是劳动者对自己已知权利的处分, 一般会认定为有效。

4. 超过退休年龄人员能否认定为工伤

可以, 但不能涵盖所有退休人员, 重点适用农民工和专业技术人员。相关依据分别为《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的, 应否适用 〈工伤保险条例〉 请示的答复》 ( 〔2010〕 行他字第10号) 、 《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》 (中办发 〔2005〕 9号) , 两个规定对超过退休年龄的劳动者因工作原因受到伤害后, 均要求依照或参照《工伤保险条例》进行处理。

目前来看, 因为没有工伤保险来化解用工风险, 第二个规定增加了用人单位用工负担。

5. 超过退休年龄的劳动者能否缴纳工伤保险?

一定条件下可以,《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》 (人社部发〔2014〕 103号) , 明确建筑业可以建设项目作参保单位, 《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见 (二) 》 (人社部发 〔2016〕 29号)再次明确“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员, 在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的, 如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的, 应适用《工伤保险条例》 ”。

6. 个人雇佣的劳动者因工作发生伤害后能否认定为工伤?

应区别对待: 若仅为个人事务, 如保姆、家政、务农等, 不能认定工伤, 应适用《侵权责任法》第二十五条, 按照过错原则赔偿, 雇主无过错的不赔偿;

若是无照经营, 被吊销、撤销营业执照的, 应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》, 其赔偿数额不应低于工伤标准;

若是包工头雇佣或是挂靠关系等, 应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》, 由发包单位和被挂靠单位承担工伤责任, 但应注意,承担责任后具有追偿权。

7. 过劳死 (猝死) 发生在家中为何难以认定成为工伤?

工伤认定的基本原则是工作时间、工作地点、因为工作原因, 即便每周都是996工作制, 若猝死在家发生, 尤其是在熟睡中发生, 则工作时间、工作地点因工作原因的时间、空间联系难以建立, 我国现行法律法规条件下难以认定为工伤。

岛国日本是过劳死和自杀发生率较高的国家, 其在过劳死方面的法律相对健全, 其在2001年的《心脑疾病工伤认定标准》中规定: 当发病前一个月加班时间在100小时以上或发病前2个月至6个月每月平均加班时间在80小时以上, 可以认定为工伤。

我国目前法律规定下, 若想为劳动者获得补偿, 可依据《劳动法》第四十一条: “……在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。” 《劳动保障监察条例》第二十五条: “用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的, 由劳动保障行政部门给予警告, 责令限期改正, 并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算, 处以罚款。”向劳动监察大队投诉, 要求劳动监察部门立即停止企业超时加班违法行为。这种方式对一些市场竞争激烈或者当地纳税大户企业较为有效, 能够迫使用人单位主动和解, 作出合理赔偿。

8. 劳动者出差时发生工伤的认定边界能否扩大化?

可以扩大化,《工伤保险条例》中的“在工作时间和工作岗位”不局限于日常的工作时间和工作岗位, 还包括其他工作时间和工作岗位。在出差途中的工作时间和工作岗位。这属于因工外出的特殊情形。原则上只要因工外出期间所涉及的时间和区域均为工作时间和工作岗位。但若是出差期间发生伤害是因为处理个人事务则不应认定为工伤。

工伤赔偿与其他赔偿的竞合[4]

在当前“买菜认定工伤”等话题大热之际, 却很少有人关注工伤赔偿与其他种类赔偿的竞合问题及实务中如何操作的问题。为此, 笔者特意梳理工伤赔偿与商业保险赔偿、人身损害赔偿的关系, 供大家参考。

一、非第三人侵权造成的工伤

非第三人侵权造成的工伤, 不适用人身损害赔偿, 而只存在商业保险赔偿和工伤保险赔偿的竞合。

《保险法》和《工伤保险条例》分别规定了商业保险和工伤保险, 两者属于不同的险种。我国当前的法律法规未就两者是否可以同时理赔做明确规定, 但在实务操作中, 如果公司同时为员工购买了商业保险和工伤保险, 一般可同时享受商业保险和工伤保险的赔偿。

但很多商业保险公司对意外医疗保险金的给付约定了“补偿原则”, 意味着在其保险责任范围内, 保险人仅对扣除已获得补偿后的剩余医疗费用, 按照合同约定承担给付保险金责任。

二、第三人侵权造成的工伤

(一) 商业保险赔偿和工伤保险赔偿的竞合

员工在因第三人侵权 (包括交通事故和其他暴力伤害等) 而发生工伤时, 商业保险赔偿与工伤保险赔偿一般不冲突, 员工可同时获得商业保险和工伤保险的理赔。目前, 已经有地方的相关审判口径, 如《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十五条之规定。

(二) 商业保险赔偿和人身损害赔偿的竞合

员工可请求第三人进行人身损害赔偿, 且这并不妨碍商业保险公司承担商业保险的赔偿责任。在发生事故后, 员工先行向商业保险公司索赔也不妨碍事后再向第三人索要人身损害赔偿。

(三) 工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合

我国现行法律自始没有对工伤保险赔偿和人身损害赔偿发生竞合时如何适用法律进行专门的、统一的明确规定。从我国关于工伤保险赔偿的各相关法律规定来看, 零散分布于各个时期不同法律文件中的关于二者发生竞合时如何处理的规定及沿革, 最终基本上可以得出“财产性质的赔偿不可兼得、人身性质的赔偿可以兼得”的大原则。相同并重复的项目中, 工伤保险与人身损害赔偿不可重复计赔; 在计赔过程中, 采用相同并重复项目下“就高足额赔偿的原则”进行赔付。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款也支持了前述的基本原则。

但如果员工要求用人单位承担人身损害赔偿责任的, 则只能根据《工伤保险条例》的规定获得工伤赔偿, 而无法同时获得人身损害赔偿。

案例分析

员工违章作业受伤, 是否可以被认定为工伤?

小李是某印刷公司的员工, 2013年6月, 小李与另一车间的同事私下约定调班, 由小李在其休息日代同事上班, 以换取该同事在十一长假时为其顶班。调班的第一天, 小李由于对印刷机添料的程序不了解, 不知道应当先关闭主机电源再填料的基本要求, 贸然在印刷机仍在正常工作时, 伸手加料, 导致右手被机器轧碎。事故发生后, 小李的父母赶到公司, 要求公司申报工伤、承担工伤责任。但公司以小李违反公司规章制度为由, 解除了与小李的劳动关系, 并拒绝为小李申报工伤。 2013年9月, 小李的伤情稳定后, 向当地的劳动部门申报工伤。劳动部门在认真了解了案情的全部经过后, 依法认定小李遭受的事故伤害属于工伤。

笔者认为, 尽管小李从事的是非本职工作, 但工伤认定部门和司法机关本着维护员工切身利益的宗旨, 对于不予认定工伤的情形予以严格掌握; 对于非本职工作但为本单位的利益负伤的, 即使存在一定的违规, 仍应当认定为工伤。这样的认定结果符合工伤保险的立法宗旨。

本案也再次提醒所有的用人单位, 务必为所有的员工缴纳工伤保险, 否则与工伤有关的所有费用、赔偿均由用人单位买单。

工亡赔偿与第三人侵权赔偿竞合问题的司法实践分析[5]

公司未为员工购买工伤保险, 员工在上班途中被第三人驾驶的轿车撞伤, 后抢救无效死亡, 员工的死亡被认定为工亡。员工家属在获得第三人侵权纠纷获得部分赔偿后, 是否还能获得工亡赔偿?

一、工伤与第三人侵权竞合支持有限制的重复赔偿

《最高人民法院关于第三人侵权造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后,是否还可获得工伤保险补偿问题的答复》 ( 〔2006〕 民他字第12号) 规定: “因第三人造成工伤的职工或其近亲属, 从第三人处获得民事赔偿后, 可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定, 向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”最先确定了工伤与第三人侵权竞合情形下, 员工家属可以分别获得工伤赔偿、侵权赔偿。

但各地司法实践对赔偿标准的意见不一。 《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答(2010年7月1日) 》 , 明确了工伤保险赔偿中的原工资福利待遇 (侵权损害赔偿中的误工费)、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费 (侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费 (侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复治疗费 (侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费 (侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费)、供养亲属抚恤金 (侵权损害赔偿中的被抚养人生活费)、丧葬补助金 (侵权损害赔偿中的丧葬费) 等费用不支持重复赔偿。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》 (粤高法 〔2012〕 284号) 第六条规定:“第三人已承担侵权赔偿责任, 劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的, 用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。”

各地的不同规定曾直接导致同一种情况在不同地方发生赔偿不一致的不公。2014年颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》对此问题有了明确的规定: “职工因第三人的原因导致工伤, 社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由, 拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持, 但第三人已经支付的医疗费用除外。”

二、“已支付”的标准

《深圳中院关于工伤待遇案件指导意见》 ( 2009年8月起实施) 第十二条:“劳动者系第三人侵权所致, 劳动者先获得侵权赔偿的, 不影响其享受工伤待遇,但对于医疗费、丧葬费和辅助器具更换费不得重复享有。” 2010年, 笔者代理员工家属向未为员工购买社保的用人单位提起劳动仲裁, 主张用人单位承担工亡赔偿责任, 包括丧葬费、医疗费等。仲裁裁决支持所有仲裁请求, 但用人单位以员工家属已经在与第三人侵权纠纷案中, 已获得丧葬费、医疗费但未告知仲裁庭属于“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”为由向深圳中院申请撤销裁决。该案中, 尽管判决支持了丧葬费、医疗费的诉讼请求, 但第三人实际没有可执行的财产。笔者认为, 赔偿应以实际获得赔偿款项为准, 而不是以生效但未能履行的判决为准, 所以员工家属并没有隐瞒足以影响公正裁决的证据, 裁决不该被撤销。

深圳中院认为丧葬费属于一次性支出, 已经在家属与第三人侵权纠纷案中获得支持, 不能获得双倍赔偿, 亲属在仲裁程序中, 隐瞒了丧葬费获得支持的事实, 致使裁决重复支持其丧葬补助金的请求, 属于隐瞒了足以影响公正裁决的证据, 撤销该仲裁裁决。后笔者代理家属另行起诉用人单位要求赔偿, 其中仍坚持主张丧葬费, 但深圳中院还是以第三人侵权案生效判决已经支持家属关于丧葬费的请求, 一旦第三人有财产可以赔偿, 家属可以启动执行程序要求赔偿为由不予支持丧葬费。

现《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》对此问题有了明确的规定: “职工因第三人的原因导致工伤, 社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由, 拒绝支付工伤保险待遇的, 人民法院不予支持, 但第三人已经支付的医疗费用除外。” “第三人已经支付的”比“劳动者先获得侵权赔偿的”更细化了, 即使第三人侵权案生效判决中支持了医疗费,但第三人并没有实际支付, 员工/员工家属还是可以主张。

三、用人单位支付抚恤金的方式

《工伤保险条例》规定了供养亲属抚恤金由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《广东省工伤保险条例》规定供养亲属抚恤金每年随职工平均工资增长调整, 职工平均工资负增长时不调整, 供养亲属抚恤金的供养亲属, 应当在每年的六月和十二月提供由用人单位或者居住地户籍管理部门出具的生存证明, 方可领取。《人力资源和社会保障部关于执行 〈工伤保险条例〉 若干问题的意见》要求, 由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤法院条例》相关规定支付, 不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。可见, 当供养亲属抚恤金支付主体是社保基金的时候, 供养亲属抚恤金定期支付并不支持一次性支付。

但笔者认为, 上述支付方式适用的主体是社保基金, 而不是用人单位。由于用人单位一般不愿意支付赔偿, 家属每月向用人单位主张赔偿遇到用人单位刁难或者推迟/拒绝支付也是经常发生的, 家属若因此定期申请强制执行也是十分不方便的, 且用人单位还有随时倒闭的可能性。用人单位应该为员工购买工伤保险却未购买, 违反了法律法规的规定, 应该为自己的行为承担责任。所以, 对于用人单位, 支付供养亲属抚恤金时更适合参照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》进行一次性赔偿。

养老保险缴费未满15年问题的处理[6]

现实中因某些用人单位未依法为员工参保, 存在断缴、欠缴社会保险费等情形, 导致员工在办理退休手续过程中才发现其基本养老保险缴费年限未满15年, 退休后无法享受养老保险待遇。此时, 员工便会以基本养老保险费的缴费年限、缴纳数额不足为由与用人单位发生纠纷。那么, 当发生这类情况时, 法院通常如何处理? 员工因此无法办理退休手续, 无法享受养老保险待遇又该如何解决?

一、享受养老保险待遇与退休年龄、社保缴费期限的关系

首先, 缴费年限是指用人单位和职工按照规定缴纳养老、医疗、失业等有关社会保险费的累计年限, 广义上, 包括实际缴费年限和视同缴费年限。实际缴费年限是职工参加基本养老保险后, 按规定按时足额缴纳基本养老保险费的年限。视同缴费年限是职工全部工作年限中, 其实际缴费年限之前的按国家规定计算的连续工作时间。根据国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》的规定, 实行个人缴费制度前, 职工的连续工龄可视同缴费年限。视同缴费年限可以与实际缴费年限合并计算发放基本养老保险金。

其次,《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》明确规定, 国家法定的企业职工退休年龄, 是指国家法律规定的正常退休年龄, 即男年满60周岁, 女工人年满50周岁, 女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作 (以下称特殊工种) 的, 退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁; 因病或非因工致残, 由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的, 退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。

最后, 根据《社会保险法》第十六条第一款规定: “参加基本养老保险的个人, 达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的, 按月领取基本养老金。”因此,企业职工要享受养老保险待遇既需要达到规定的退休年龄, 也需要满足社会保险缴纳期限的最低要求。

二、此类纠纷法院通常如何处理?

2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释一》 ) 第一条第 (三) 项规定, 劳动者退休后, 与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷, 作为劳动争议处理。根据以上规定, 人民法院受理养老保险待遇损失有两个方面的限制: 第一, 劳动者必须达到退休年龄; 第二, 用人单位没有参加社会保险统筹。

2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释(三)》(以下简称《司法解释三》) 第一条规定, 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续, 且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由, 要求用人单位赔偿损失而发生争议的, 人民法院应予受理。这条规定与司法解释一的规定一致之处在于用人单位完全未参加社会保险, 不同之处在于没有限定劳动者在退休之后才能主张权利。

根据《司法解释三》的规定, 可以明确: 一是养老保险缴费年限争议不属于劳动争议受案范围; 二是未足额、及时缴纳养老保险导致的待遇损失不属于劳动争议受案范围; 三是未办理养老保险导致的待遇损失属于劳动争议受案范围, 但前提是劳动者必须提交社会保险经办机构出具的不能补办证据证明养老保险已经不能补办。

因此, 对于已经由用人单位办理了社保手续, 但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议, 目前仍然属于行政管理的范畴, 不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议, 应由社保管理部门解决处理, 不纳入人民法院受案范围, 也不属于劳动争议仲裁委员会或人民法院劳动争议受理范围, 劳动争议仲裁委员会或人民法院一般对此类争议不予受理。

三、如何解决缴费未满15年的养老保险待遇问题?

虽然劳动争议仲裁委员会或人民法院不受理上述类型案件, 但依照国家法律和政策的规定, 当职工年龄已经达到退休年龄, 其社会保险实际缴费年限与视同缴费年限之和仍不满15年的, 并非绝对不能享受养老保险待遇, 企业与职工在面对这类问题时, 仍然有路可走。

方案一: 缴费至满15年, 按月领取基本养老金

根据《实施 〈中华人民共和国社会保险法〉 若干规定》第二条规定: “参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时, 累计缴费不足十五年的, 可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的,可以一次性缴费至满十五年。”

由于各地区存在不同差异, 国家并未统一规定继续缴费的方式。此时, 企业应当与职工充分协商, 在与职工就缴费方式达成一致的基础上, 为职工向社保部门申请办理延期缴费, 直至缴费期限满足社会保险缴纳期限最低标准后, 方可办理退休手续。

方案二: 转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险

根据《实施 〈中华人民共和国社会保险法〉 若干规定》第三条第一款规定:“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后, 累计缴费不足十五年 (含依照第二条规定延长缴费) 的, 可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险, 享受相应的养老保险待遇。”

但国家至今并未对基本养老保险转换新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的规则进行详细规定, 具体执行在各地也存在差异, 因此在职工作出选择时, 企业应当给予职工相应的提示, 积极防范因转移保险给企业带来的风险。

方案三: 一次性领取个人账户储存额

根据《实施 〈中华人民共和国社会保险法〉 若干规定》第三条第二款规定:“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后, 累计缴费不足十五年 (含依照第二条规定延长缴费), 且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的, 个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后, 应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果, 经本人书面确认后, 终止其职工基本养老保险关系, 并将个人账户储存额一次性支付给本人。”

职工若选择终止基本养老保险关系, 必须本人向社会保险经办机构提出书面申请。社会保险经办机构收到职工书面申请后, 必须书面告知相应后果, 并经职工本人书面确认, 方可终止职工基本养老保险关系, 而后一次性支付个人账户储存额给职工本人。

案例分析

1993年1月李某进入A公司工作, 从事保洁等杂务工作。 2007年7月, 双方签订劳动合同且A公司开始为其缴纳社会保险。 2008年6月, A公司与李某就解除劳动合同关系达成一致, 并办理了离职手续。

2011年7月, 李某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请, 要求: 1. 确认与A公司在1993年至2007年7月存在劳动关系; 2. 要求A公司赔偿1993年至2007年期间未依法缴纳社会保险的损失。劳动争议仲裁委员会以超过时效为由不予受理。而后李某又向法院提出诉讼, 要求: 1. 按城镇职工性质确认李某社会保险缴费基数和缴费年限, A公司依法补缴1993年1月到2007年6月社会保险费;2. 确认李某到达退休年龄无法办理退休手续, A公司依法赔偿李某退休金损失。

法院经过审理后认为: 李某要求按城镇职工性质确认社会保险缴费基数和缴费年限, 并依法补缴1993年1月到2007年6月社会保险费, 属社保征缴机构的职能, 不属于人民法院受理劳动争议案件的范围, 对此请求不予理涉。劳动者是否退休并领取养老金由社保部门审核, 属社保部门的行政职能, 李某要求确认达到退休年龄无法办理退休手续, 不属于人民法院受理劳动争议案件的范围, 对此请求该院不予理涉。李某亦无证据证明存在达到退休年龄不能补缴社会保险费的情形, 其赔偿请求不符合人民法院受理劳动争议案件的条件。

用人单位未为劳动者缴纳医疗保险,造成劳动者医疗待遇损失的若干问题分析[7]

近期接受了几个关于公司未为员工购买基本医疗保险, 公司应当承担什么责任的问题的咨询, 本人经过对相关法律规定进行梳理, 就此问题撰写了此文, 供参考。

一、劳动者医疗待遇损失是否属于劳动争议?

这个问题的答案是明确的, 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (一)》 (以下简称《司法解释一》) 第一条第三项[8]和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三)》 (以下简称《司法解释三》 ) 第一条[9]的规定, 用人单位未为劳动者办理基本医疗保险, 造成劳动者医疗待遇损失属于劳动争议纠纷。这里需要区分医疗保险费的缴纳和医疗待遇损失两个概念, 很多人存在错误的认识, 认为凡属社会保险的, 均不属于劳动争议处理的范围。早期劳动者要求用人单位补缴社会保险费也是可以作为劳动争议案件处理的, 如广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》 (粤高法 〔2002〕 21号) 第十一条第一款的规定[10]。但现在越来越多地方的劳动争议仲裁委员会和法院认为追缴社会保险费属于行政部门的职责, 由相关行政部门向用人单位追缴并处罚, 追缴社会保险费不属于劳动争议案件处理的范围, 劳动争议仲裁委员会一般不受理劳动者提出的这类诉求。而社会保险待遇的损失是因为用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费用而给劳动者实际造成的损失, 如养老金、医疗费损失和工伤待遇损失。此类损失是可以作为劳动争议案件处理的。

二、用人单位未为劳动者缴纳基本医疗保险造成劳动者医疗待遇的损失, 用人单位是否应当承担赔偿责任?

无论是《社会保险法》 《劳动合同法》还是最高法院的司法解释, 均未有关这个问题的明确规定。前述提到的《司法解释一》第一条第三项和《司法解释三》第一条的规定也只是说劳动者主张社保待遇损失的可以作为劳动争议案件处理, 并未明确用人单位是否应当承担赔偿责任。 《社会保险法》则主要规定了用人单位未缴纳社保所要承担的行政责任, 并未涉及用人单位的民事责任的承担。但从司法解释将用人单位未为劳动者缴纳社会保险费造成劳动者社保待遇损失纳入劳动争议处理范围的规定, 可合理推断, 若用人单位在这方面存在过错或者违法, 需要承担赔偿责任。在有些地区的司法实践中更是对此作了明确的规定, 如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》 (粤高法 〔2012〕 284号) 第一条第三款的规定[11]。故结合司法解释和司法实践, 用人单位未为劳动者缴纳基本医疗保险造成劳动者医疗待遇损失的, 用人单位应当承担赔偿责任。

三、用人单位承担劳动者医疗待遇损失的范围

原则上讲, 凡医疗保险基金不负担的项目, 用人单位便不承担劳动者相应医疗待遇损失的赔偿责任。关于医疗保险基金不负担的项目, 《社会保险法》第三十条对此有规定, 主要包括应当从工伤保险基金中支付的; 应当由第三人负担的; 应当由公共卫生负担的; 在境外就医的。其中, 应当由第三人支付的, 主要是指第三人侵权导致的伤害但又不构成工伤的治疗费用。 《社会保险法》第三十条第二款规定, 医疗费用依法应当由第三人负担, 第三人不支付或者无法确定第三人的, 由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后, 有权向第三人追偿。若用人单位未为劳动者缴纳医疗保险费用, 医疗保险基金肯定不会支付此费用, 于此情形出现时, 用人单位是否需要先行支付? 若需要, 用人单位是否可向第三人追偿? 对于前一问题, 2015年北京市高级人民法院公布九起劳动争议典型案例之案例七已经确定, 用人单位需要先行支付医疗保险报销范围内的医疗费用。笔者认为这样的判决是公正的, 理由是, 按照《社会保险法》第三十条的规定, 于此情形, 劳动者本可以得到医疗保险基金先行支付的医疗费用, 但因为用人单位未为劳动者缴纳医疗保险费, 导致劳动者不能享受这一待遇, 造成劳动者的损失, 理应由用人单位赔偿。对于后一问题, 用人单位赔偿后, 能否向侵权的第三人追偿? 法律只是规定了基本医疗保险基金有权向侵权的第三人追偿, 并未规定用人单位有权向侵权的第三人追偿, 笔者也未检索到相关的案例。笔者认为, 在法律未有明确规定的情况下, 用人单位赔偿了劳动者的医疗待遇损失后, 向侵权的第三人追偿将难以得到法院的支持。

另外, 需要指出的是, 基本医疗保险基金支付的医疗费不是全部的医疗费,一般是按照医疗费的一定比例支付, 且一般有起付点, 即医疗费用超过某个金额时, 才按一定的比例报销。这方面的规定各地并不相同。 《社会保险法》第二十八条规定: 符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准, 以及急诊、抢救的医疗费用, 按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。对于超出上述规定的医疗费用或未达到起付点的医疗费用, 基本医疗保险基金不支付。故未达到规定的医疗费的报销起点或超过基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用, 用人单位也无须承担赔偿责任。

四、职工基本医疗保险缴费年限不足, 退休时可能不能享受医疗待遇, 用人单位是否承担赔偿责任?

《社会保险法》第二十七条规定, 参加职工基本医疗保险的个人, 达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的, 退休后不再缴纳基本医疗保险费, 按照国家规定享受基本医疗保险待遇; 未达到国家规定年限的, 可以缴费至国家规定年限。劳动者退休时, 职工基本医疗保险缴费年限没有达到最低年限又未继续缴费的, 退休后将不能享受医保待遇, 若属于用人单位责任的, 用人单位也要承担退休后的劳动者的医疗待遇损失。但有些地方规定劳动者退休后可继续缴纳医疗保险费, 直至达到法定的医疗保险费缴纳年限, 如广州。有的地方规定可在退休前一次性补缴医疗保险费, 满足法定的最低缴费年限, 退休后可享受医保待遇。

五、关于额外赔偿的问题

根据原劳动部发布的《违反 〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第 (三) 项的规定, 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的, 除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外, 还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。此规章目前没有废止, 仍然有效。

六、用人单位未为劳动者缴纳职工基本医疗保险而造成劳动者医疗待遇损失的补救措施

其实补救措施就是为员工补办职工基本医疗保险。补办基本医疗保险后什么时间可享受医保待遇, 不同的地方有不同的规定。有的地方规定, 补办后次月即能享受基本医疗保险待遇, 如广州、深圳。有的地方规定要参保一段时间后才能享受医疗保险待遇, 如东莞规定补办二个月后, 第三个月才能享受基本医疗保险待遇。厦门规定, 补办六个月后才能享受基本医疗保险待遇。对于一些患重大疾病且治疗时间较长的劳动者, 及时补办可以减轻用人单位这方面的支付压力。但职工在享受到医疗保险待遇前的医疗费用损失, 还应由用人单位承担。

案例分析

李某于2012年4月26 日入职上诉人广东某塑业发展有限公司 (以下简称“某公司” ) 处工作, 岗位为销售内勤, 某公司自2012年5月至2016年3月有为李某缴纳社会保险。 2016 年 5 月 1 日—5 月 8 日期间李某因病产生医疗费5416. 8元。李某因此申请仲裁、起诉, 要求某公司支付医疗待遇损失5416. 8元,还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用1354. 2元。一审法院未支持李某的两项诉求, 二审法院则根据双方当事人庭审意见及法律规定, 该项费用应扣减起付标准1600元后按80%计付, 故判决某公司应给付3053. 4元﹝ (5416. 8-1600) × 80%﹞的医疗待遇损失。

上海市女职工生育保险新规解读[12]

1. 2013年1月19 日, 上海市政府颁布了《上海市人民政府关于贯彻实施〈女职工劳动保护特别规定〉 调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》(沪府发 〔2013〕 5号) , 重新厘清了女职工在生育期间的相关待遇问题。

2. 该文规定

本市女职工怀孕未满4个月流产的, 享受产假15天; 怀孕满4个月流产的,享受产假42天。

本市女职工符合计划生育规定生育或者流产的, 按照以下规定享受生育生活津贴: 参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的, 其生育生活津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以应享受的产假天数计发, 所需资金由本市城镇生育保险基金支付。

本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的, 按照《妇女权益保障法》第二十七条第一款[13]和《女职工劳动保护特别规定》第五条[14]执行。

未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的, 其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发, 所需资金由用人单位支付。

3. 就此, 沪府发 〔2013〕 5号文已经在相当程度上替代了2011年6月22日由上海市政府所颁布之《上海市人民政府关于贯彻实施 〈社会保险法〉 调整本市现行有关生育保险政策的通知》 (沪府发 〔2011〕 35号) 第二条第二项之相关规定: 从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%以上的, 高出部分由用人单位补差。

4. 一方面, 对于劳动者实际工资超出生育保险基金理赔数额 (生育保险基金理赔数额为社平工资三倍) 的情况, 用人单位不应当只补偿企业平均工资与生育保险理赔数额之间的差额 (即沪府发 〔2011〕 35号所确立的补差原则) , 而应补偿劳动者实际工资与生育保险理赔数额之间的差额, 如此方符合《妇女权益保障法》及《女职工劳动保护特别规定》所确立的女职工不因“三期”而降低工资的基本原则。

5. 另一方面, 该文对于女职工实际工资低于企业平均工资的情况, 是否需要补差, 仍未臻明确。

通过解读该文第二条第三项即可明确: 对于未参加生育保险的单位, “生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发”, 即生育生活津贴为女职工实际收入之补偿。当女职工之实际工资已获补偿时, 不再要求或强调用人单位必须按照企业平均工资给予补偿。

由此, 如果坚持向实际工资低于企业平均工资的女职工补差的操作将得出一个极为荒谬的结论: 对于这类实际工资低于企业平均工资的女职工, 用人单位不应该为其参加生育保险! 因为参保后的实际支出反而要远高于未参保的情况。这断然是不符合《社会保险法》的本意, 也不符合市政府相关文件的指导精神的。

案例分析

某公司因一名女性员工不能胜任工作而向其发出《解除通知》, 但接到该《通知》的女职工立即向公司表示其已经身怀有孕, 依据《劳动合同法》之规定,公司不得以此为由解除其劳动合同。鉴此, 公司遂撤回了相关《解除通知》。

出人意料的是, 在几个月之后, 公司接到该女员工之病情证明, 要求因流产事宜休假。有鉴于该女职工能够提供完整的诊断文件以证明流产事实, 公司遂批准了该女职工的休假。

该女职工休假归来后, 工作表现仍未能尽如人意, 公司再次因其不能胜任工作之缘由而发出解除劳动合同之通知, 未曾想该女职工再次表示其已经怀孕。公司对此事实无法相信, 坚持进行解除, 遂成讼。

经审理查明, 该女职工确实于流产之后的2个月左右再次成功受孕 (即公司送达解除通知之时, 该女职工已经怀孕)。公司遂于仲裁败诉, 被判令恢复劳动关系。起诉至人民法院后, 最终在人民法院的调解之下, 双方协商解除劳动关系。

处理“三期”女职工案件应小心谨慎, 尽管某些情形不是十分符合日常知识,但在没有充分医学证据佐证的情况下, 仅凭常识判断容易陷入误区。如对有关女职工提交之相关材料存有疑义, 应当首先向相关医院审慎查验, 然后再做判断。

社保并税后的思考与企业应对[15]

社会保险制度, 是与劳动合同、劳动报酬并驾齐驱的劳动法律体系中的三驾马车之一, 是我国民生根本之一, 涉及劳动者的基本权益。社保成本的缴交, 是劳动关系项下用人单位与劳动者的基本责任与义务, 社保缴交支出, 也分别是用人单位的用工成本、劳动者薪资的重要组成部分。社保缴交, 经社保机构负责,转入地税代收, 再最终确定由二税合并后的税务部门征收, 此变化体现出社保的重要、党和政府对社保工作的重视。 2018年8月20日, 国家税务总局、财政部、人力资源和社会保障部、国家卫生健康委员会、国家医疗保障等统计部署社保保险费等征管职责划转交接工作, 并自2019年1月1日起由税务部门统一征收各项社会保险费用等, 随后多地税务部门向用人单位发出通知, 要求用人单位限期自查自纠等。本是正常的管理职责, 却一石激起千层浪, 更与李克强总理所作出的“维持现有社保政策不变”、广东省制造业扶持等社会关注点叠加, 一时间, 社保并税成为时下社会热点。既是社会热点, 更是劳动法律问题, 如何思考社保入税? 如何应对社保入税给劳动法律服务带来的影响? 本文尝试按如下问题展开探讨。

一、社保的理想与现实

《社会保险法》于2011年7月1日生效, 用人单位依法为劳动者缴交社保,法律规定应“及时足额” 。 “及时”指双方建立劳动关系的30日内用人单位为劳动者缴交社会,“足额”指用人单位以劳动者月应发工资数为基数[16]缴交。虽法律规定如此, 但因社保执法不严、社保转移体系有待完善、社保缴费成本过高、劳动者社保意识不强等多因, 致现实中仍存在相当普遍的社保违法现象。对于某些企业或某些行业, 此违法现状已形成尾大难掉的历史性劳动债务, 而此历史性劳动债务的清偿, 现多是劳动者维权的目标或理由, 也是政府处理群体性事件难点之一。

法律要求的清晰明确与现实中存在的普遍违法, 理想的“丰满”与现实的“骨感”, 严重的错位与纠结, 并涉及劳资双方的核心利益, 社保想“平静”入税而不被关注, 几乎不可能!

二、企业社保缴交违法常见情形及其法律责任

企业未能根据《社会保险法》要求为其员工缴交社保的情形, 概要分类如下:

1. 社保缴交不及时

劳资双方建立劳动关系后, 企业未能在30天内为员工缴交社保, 常用理由如试用期等。

2. 社保缴交年限不足

在双方劳动关系存续期间, 用人单位只为员工缴交部分工作年限的社保。

3. 社保缴交基数不足

广州社保基数于每年七月调整, 基数调整前12个月内月平均应发工资, 即为员工次年社保缴费基数。但在实际操作层面, 企业普遍性处理方法多是按最低标准 (即市平工资的60%) 为员工缴交社保, 无论是否基于员工本人的申请或承诺。此种手段在民营中小企业相当普遍。

4. 委托第三方机构为本企业职工缴交社会

用人单位为员工缴交社保的法定责任, 是基于双方之间劳动关系或用工关系的存在, 无用工, 无劳动, 无社保, 二者皮毛相依。但基于各地社保政策执行标准不统一而存在区域间社保费用的差异, 以致甲地企业委托乙地机构 (常是人力资源公司或管理咨询公司等主体) 为甲地企业的员工在乙地缴交社保, 并造成社保关系与劳动关系的分离, 实际上让乙地社保基金为与乙地没有关联的甲地企业职工承担社保待遇, 并侵害了乙地社保基金、乙地参保职工的合法利益, 更因地方政府财政为当地社保基金承担保底责任等, 也因此间接影响了乙地政府的财政资金。虽上海、广东等地人社部门相关负责人也多次明确表示此种社保缴交方式违法, 且杭州也曾以社保诈骗为由处理类似案件, 但此种异地缴交社保的模式仍普遍存在, 甚至是某些中介机构的主要商业模式。

前述四种常见社保违法情况长期存在, 这不是社保入税后出现的新情况, 只是当社保入税成为社会热点而被广泛关注后, “旧事”重提而已, 更因此社保违法现象可能产生的法律责任及清偿让企业更加担心和焦虑而已, 那企业担心和焦虑的法律责任又有哪些? 概要分析如下:

1. 因职工要求社保补缴或补足的投诉并导致税务部门的查处, 且此追补没有时间或时效的限制;

2. 税务部门的社保稽核及查处;

3. 劳动者以此为由提出的被动辞退及因此而应由企业承担的经济补偿;

4. 社保违法而造成劳动者损失的赔偿责任;

5. 其他责任。

前述第3至5项的法律责任或风险, 不会集中爆发而由企业渐进式消化或劳动者承受, 但第1至2项的责任, 则因群体性投诉或政府紧密清缴等而让企业短时间内清偿历史性劳动债务, 巨额的社保本金、滞纳金等成本, 也许是这类企业无法承受之苦。也许基于社会经济稳定等考量, 政府稽核可能迟缓, 但职工密集社保维权等实际不绝于耳!

三、社保征收新政对劳动法律服务的影响

常言道: 出来混, 总是要还的, 只是时间早晚而已。社保征收新政引发的热议, 再次将企业社保违法现象凸显于公共视野之中, 企业只能面对、解决, 最终才可能放下。而此市场需求, 也正是劳动法律服务的切入点之一。社保责任, 基于劳动关系的存在, 并以劳动者的报酬为标准。解决或降低社保成本或风险, 只能在现有法律基础上, 从用工模式及薪酬结构二个维度来解析:

(一) 用工模式

企业经营需要用工来满足, 而实现用工的目标, 则有很多手段, 建立劳动关系的直接用工, 只是其中的一种主要用工模式, 但不是唯一。以灵活用工, 达到某种程度上的企业用工成本的降低。目前现行的灵活用工主要如下:

1. 非全日制用工

非全日制是与全日制并行的直接用工模式, 但在非全日制劳动关系中, 企业无须为员工缴纳除工伤保险以外的其他社保, 也无解雇补偿或提前通知的责任。但企业对非全日制用工应充分关注其与全日制用工的差异化管理, 若因工作时间、薪资发放等而被司法部门认定为“名为非全日而实为全日”, 则企业可能承担塌方式风险。

2. 业务外包

用人单位将业务以外发承包等形式交由承包人, 进而降低直接用工成本, 此种经营模式在劳务派遣新规后日渐普遍。

企业在采取业务外包时应关注外包管理流程合规、 “包“与“派”的区别、违法转发包责任、职业病危害因素管理等, 以防鸡米俱失。

3. 劳务用工

近年来, 关于劳动关系确认的纠纷日渐增加, 而司法机构审理此类案件更趋理性且兼顾劳资双方的合法权益, 并防止劳动关系认定泛化等。劳动与劳务, 虽只有一字之别, 但劳动关系的雇主责任与劳动关系的用人单位责任则相差千里。对于临时非持续性且可独立完成的用工需要, 劳务也许是企业的一个选择。

4. 实习生

实习, 是未毕业的在校生教学实践活动, 可适当满足企业的用工需求, 也体现的社会责任, 但企业应严格遵守实习/见习规定、未成年保护等, 切忌通过中介、披“实习”之皮行“劳动”之实等。

5. 退休人员

超龄用工, 其法律性质, 虽有些许争议, 但主流观点清晰。企业大可安心且适度地雇请达到退休年龄人员。

6. 商业合作计划

根据企业的行业或经营特点等, 企业也可考虑将某些部门或产品或服务连同人员剥离出去, 并使之成为企业的商业合作人。

(二) 薪酬

劳动报酬是劳动者的基本权利, 具有刚性, 且劳动法、税法对劳动报酬的定义不完全相同, 而劳动报酬的高低, 则决定企业与员工缴交社保的成本多少。在维护职工权益并尊重职工意愿的前提下, 多元化企业职工薪酬体系管理, 也是企业可以考虑的解决之道。

1. 股权激励

通过股权激励机制、职工持股平台等, 企业可将刚性的职工薪酬进行分流,尽可能实现核心员工激励与稳定、用工成本降低等双丰收, 但企业股权激励机制的构建设计, 则是非专业人士而不可为。

2. 员工福利计划

对员工经济利益的满足, 薪酬只是其中的一项重要手段, 但不是唯一。企业可通过诸如购房/车资金支持、专项培训、教育提升资助、商业保险等福利计划,减轻企业薪酬成本的压力。

多元化用工模式的选择, 在灵活的同时也伴随着风险, 企业如何在灵活用工的成本降低、法律风险控制, 此为律师等专业人士的“用武之地”。

四、结束语

社保的理想与现实的错位解决, 伴随着渔阳鼓声, 已呈风雨欲来之势。在市场管理日渐法治化的当下, 任何人或企业均不能心存侥幸, 只能面对问题、解决问题, 尔后才能放下与解脱, 合规才是正道!

违反特殊待遇服务期约定引发相关法律问题处理实务[17]

市场竞争日益激烈, 如何招揽人才成为关键。不少用人单位除了高薪外, 往往还会通过提供落户、房屋、车辆等特殊福利待遇招揽人才。而这些高价值的特殊福利待遇一般要以若干年限的服务期作为对价, 在服务期内, 员工不能辞职,否则应承担返还特殊福利待遇或赔偿金等违约责任。

但还是有很多员工违反契约精神, 落了户、拿了房之后立马辞职, “无情”地与用人单位分道扬镳, 还拒绝承担违约责任, 公司面临人财两失的局面。面对此种情况, 用人单位该如何处理才能最大限度保护自身利益呢? 本文将通过某三甲医院与其员工之间有关员工违反特殊待遇服务期约定的纠纷来探讨相关法律问题。

案例分析

因某医院位处郊区, 为解决其人才安置的问题, 政府配套建设了一批优惠配套房, 为愿意到医院工作并符合一定条件的员工解决其居住问题。开张前, 医院与当地管委会、城投公司三方签署了相关协议, 为医院的员工提供远低于市场价的优惠配套房。

但随着医院开张, 购房等福利待遇的落实, 不少还在服务期内的员工陆续辞职, 并拒绝按服务期协议的约定返还医院给予的福利房等待遇, 引发了医院与其员工的一系列劳动争议仲裁与诉讼。

本案主要涉及因房屋福利引发的纠纷的性质界定、用人单位与员工约定特殊福利待遇服务期是否有效、特殊福利待遇服务期协议中可否约定赔偿金或违约金等问题。

一、纠纷性质的界定: 因房屋福利引发的纠纷属于劳动争议纠纷还是普通合同纠纷

用人单位与员工约定服务期, 给员工提供房屋福利, 员工与第三方公司签订优惠价格的购房合同。若员工违反服务期约定, 用人单位要求返还福利房或承担赔偿责任时, 纠纷性质该如何界定?

在本案中, 员工方主张, 购房合同是其与第三方公司签订的, 跟用人单位无关, 用人单位无权要求员工支付赔偿金, 故本案不属于劳动争议案件, 劳动仲裁与法院不应当按照劳动争议案件进行审理。

法院判决认为, 系争房屋系配套商品房, 员工系基于在医院工作之特殊身份, 经医院批准并在与医院签订了服务期协议书之后, 才享受到了购买配套商品房之特殊优惠待遇。故员工以其系与第三方公司签订《上海市商品房出售合同》为由, 主张购房与医院无关的理由, 法院不予采纳。

购买福利房时签署的房产买卖合同, 虽然表面上看是平等主体间的商事交易合同, 与用人单位无关, 但是合同中包含的购房资格、优惠价格等都是基于劳动者是用人单位员工的身份和其向用人单位书面承诺的服务年限才享受的特殊优惠待遇, 这些内容表现出明显的员工特殊福利性质, 由此产生的纠纷应视为劳动者与用人单位之间的劳动争议纠纷。以本案为例, 员工获得的配套商品房系政府提供给医院的, 在供应对象、供应价格等方面均不同于普通的商品房, 并非医院所有职工都能够享受优惠购房政策。只有在员工符合购房资格, 经医院审批后, 才能够享受优惠购房政策, 以远低于市场标准的价格购买系争房屋。购房资格以及优惠房价, 实际上均系医院给予员工的特殊福利待遇。由此产生的纠纷符合《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的基于福利产生的争议。

二、有关特殊福利待遇的服务期约定是否有效

本案中, 用人单位与员工签署的服务期协议中约定, 用人单位分给员工低于市场价的福利分房, 员工需为用人单位服务一定年限, 并约定员工提前离职时必须返还福利分房或承担赔偿责任 (1至5年离职的, 返还福利分房, 6至10年离职的, 承担赔偿责任)。有部分观点认为, 用人单位提供的房屋福利等特殊待遇不属于提供专项技术培训, 因此不适用《劳动合同法》第二十二条关于服务期条款的相关规定, 故此类约定违反《劳动合同法》规定, 当属无效。

《劳动合同法》第二十二条规定, 用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 可与该劳动者订立协议, 约定服务期。那么, 除专项技术培训外有关服务期的约定是否有效呢?

笔者认为, 从法条本身来看, 该法条仅规定了在提供专业技术培训情况下的服务期, 但并未限制或禁止用人单位与员工通过协商一致约定其他情形下的服务期。故此种约定应属于劳动合同可优化的条款, 公司与员工经协商一致可以达成有关特殊福利服务期的约定。

从立法本意来看, 法律之所以规定专项技术培训的服务期, 是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益, 而用人单位对劳动者提供投入的目的在于让劳动者在本单位服务一定的期限, 所以法律通过约定服务期的方式来平衡双方的利益。而购房福利就是一种特殊投入, 用人单位投入了成本, 劳动者从中获利, 用人单位以此为对价要求劳动者服务一定年限, 双方以此特殊福利为条件约定服务期完全符合《劳动合同法》的立法本意, 合情合理、合法有效。

本案中, 医院经过民主程序通过的有关优惠配套商品房分配购房的相关规定和申请程序, 从员工通过自主申请购房并需与医院签署《协议书》的流程看, 对于协议约定内容员工方是明确知晓的。

因此, 用人单位与劳动者之间就特殊福利待遇约定服务期的, 在本案中被认定有效。在判决书中, 法院审判核心即认定该服务期协议并不违反《劳动合同法》的相关规定, 且协议书内容也不违反我国其他法律及行政法规的相关规定,应属合法有效。

三、特殊福利待遇服务期协议中关于赔偿金或违约金的约定是否有效

《劳动合同法》第九十条规定, 劳动者违反本法规定解除劳动合同, 或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任。

那用人单位能否在与员工签订的特殊福利待遇服务期协议中约定, 如果员工未满服务期即离职, 则应当承担向用人返还福利或支付赔偿金等赔偿责任呢?

正如前文所述, 用人单位与员工经协商一致达成有关特殊待遇服务期的共识, 签署的服务期协议合法有效。 《劳动合同法》也没有限制用人单位与劳动者就违反保密和竞业限制外的其他义务约定赔偿责任。因此, 在协议书中, 双方可以就员工违反服务期协议的责任承担方式进行约定, 返还福利或支付赔偿金的违约责任只要不违反法律法规的强制性规定, 应属有效。比如在本案中, 医院与员工在协议书中约定若员工未满服务期离开医院的, 应当返还房屋或按照现价商品房购房时的市场评估价与限价商品房购房原价的差价赔偿医院。法院认为该服务期协议中关于违约责任的约定合法有效, 原告应按照协议书约定履行返还特殊福利待遇 (退房) 或支付相应赔偿金的责任。

《劳动合同法》第二十五条规定, 除本法第二十二条 (培训服务期约定) 和第二十三条规定 (竞业限制约定) 情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

因此, 如果将员工的违约责任约定为违约金, 可能将会存在一定风险。该法条明确规定, 除用人单位提供专项培训设定服务期或用人单位与劳动者约定竞业限制条款的两种情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而购房等特殊福利的服务期协议不属于专项培训服务期, 就此约定违约金, 根据上述法律条款规定, 将可能无法得到支持。

因此, 笔者建议用人单位在与员工签署有关特殊福利的服务期协议时, 尽量不要约定以“违约金”的责任承担形式, 可以约定直接返还, 或是在直接返还不能的情况下折价返还或赔偿损失。笔者代理的医院与员工劳动争议纠纷系列案件中, 有些福利房由于除员工外还登记有其他产权人及房屋抵押等原因, 返还特殊福利待遇 (退房) 存在客观困难的, 故在法院的释明下, 医院方变更诉讼请求,将原要求员工返还福利分房, 变更为要求员工赔偿不能返还房屋给医院造成的损失, 最终得到了法院的支持。

此外, 对于员工违反服务期的责任承担方式最好在协议中明确。比如房屋的价值不同于一般现金补贴等福利, 其市场价格波动较大, 在计算对价时选择以员工入职时的房屋评估价计算还是离职时的评估价计算, 会存在很大的差异, 如果没有在协议中约定清楚, 极易引起争议。在本案判决中, 法院最终支持按照协议书约定明确的商品房购房时的市场评估价与限价商品房购房原价的差价赔偿, 直接确定了最后的赔偿款。另外在协议中约定不明的赔偿, 是按照员工离职时的市场评估价计算的!

本案中由于争议房屋全部已经过户给员工, 医院诉请退房, 但法院考虑到争议房屋还涉及案外第三人 (产权人之一) 及房屋抵押等原因, 引导医院方变更请求要求赔偿损失。如果医院当时只是将争议房屋租赁给员工居住, 而不办理过户, 并且约定员工为医院连续工作满5年的, 员工可以优惠的价格购买该房屋产权, 则医院将拥有更多的主动权与对员工的管理权, 也可以避免部分员工拿到房屋产权后, 即提出辞职而不同意返还房屋的情形发生。因此, 由于劳动关系的履行具有人身属性, 笔者建议用人单位对给予劳动者的特殊待遇, 应当尽量考虑要求员工先履行服务期后兑现相关待遇, 从而避免违反服务期的争议产生。

虽然《劳动合同法》并没有规定就特殊福利待遇可以约定服务期和赔偿金,但此种做法是用人单位为保留人才的常见管理方式之一, 因此, 从诚实信用原则出发, 此类协议应属有效, 法院也应该保护用人单位的合法权益。从社会效果来看, 如果一概认定除专项技术培训外的服务期约定无效, 会造成与此相关联的劳动关系的不稳定, 反而不利于劳动者权益的保护, 同时也不符合《劳动合同法》第三条所规定的公平原则。至于基于特殊待遇服务期而设定的违约金是否有效,由于《劳动合同法》第二十五条已经进行了严格的限制, 用人单位在与劳动者签订相关协议时应尽量避免设定“违约金”。

劳动者有自主择业权, 选择更好的工作单位另谋高就无可厚非。但诚实信用原则和契约精神是每个劳动者和用人单位都应遵循的基本原则。劳动者与用人单位约定服务期, 选择以放弃辞职自由来换取特殊福利待遇, 就应遵守双方的约定, 并承担违约的后果。

外籍员工缴纳社保问题的实务要点[18]

随着中国经济的腾飞, 越来越多的外国人包括台港澳人员来中国大陆就业。但一直以来, 外籍员工在薪酬、福利待遇等方面享受的是与中国员工不同的差别待遇, 特别是保险方面, 公司一般给外籍员工购买商业保险。尽管上海市人力资源和社会保障局在2009年10月10日出台了《上海市人力资源和社会保障局关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久 (长期) 居留权人员和台湾、香港、澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》 (沪人社养发 〔2009〕 38号) (以下简称《38号通知》 ), 但只提及外籍员工可以按照相关规定参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险, 而不是强制缴纳。 2011年7月1日实施的《社会保险法》明确提出, 外国人在中国境内就业的, 参照本法规定参加社会保险。

紧接着, 2011年10月15日起执行的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》(以下简称《暂行办法》) 进一步规定, 外籍员工应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。新规定出台至今已一年多, 陆续出现了外籍员工社保仲裁案件, 执法口径也从原来的宽松趋于收紧。鉴于此, 本文从缴纳社保的外籍员工范围、达到法定退休年龄时可享受的待遇、退休前离境时社保账户内资金的处理这三方面对现行外国人社保制度进行介绍。

一、须缴纳社保的外籍员工范围

按照《暂行办法》以及上海市人力资源和社会保障局《38号通知》的规定,须缴纳社保的外籍员工包括如下几类:

(1) 与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动 (聘用) 关系, 并按规定分别办理了《外国专家证》 《上海市居住证》B证、 《外国人就业证》《台港澳人员就业证》 《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久 (长期) 居留权、台、港、澳来沪工作人员;

(2) 与境外雇主订立雇用合同后, 被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构工作的外国人。

二、外籍员工达到法定退休年龄时可享受的待遇

根据上海市人力资源和社会保障局《 38号通知》的规定, 外籍员工参保后,男年满60周岁、女年满55周岁时, 符合国家和本市规定缴费年限的, 可以办理申领基本养老金手续, 并按照《关于调整本市城镇企业基本养老金计发办法的通知》 (沪府发 〔2007〕 27号) 的规定计发基本养老金; 不符合规定的人员, 仍具有劳动 (聘用) 关系的可以继续缴费, 不再具有劳动 (聘用) 关系的人员可由社会保险经办机构将其养老保险个人账户储存额 (不含“虚账实记”的金额及利息), 一次性支付给本人, 终止基本养老保险关系。

三、外籍员工退休前离境时社保账户内资金的处理

根据暂行办法的规定, 外籍员工在达到规定的领取养老金年龄前离境的, 其社会保险个人账户予以保留, 再次来中国就业的, 缴费年限累计计算; 经本人书面申请终止社会保险关系的, 也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。

案例分析

某外藉员工于2009年9月17日进入信宜公司工作, 担任信宜公司上海分公司总经理, 双方签订自2009年9月17日起生效、有效期三年的劳动合同。 2012年5月21日, 信宜公司向该外籍员工发出书面通知, 告知根据劳动合同第九条的规定, 双方的劳动合同关系于2012年5月21日解除。同日, 信宜公司发出《人事变动通知》, 决定由房某某兼任信宜公司上海分公司总经理。该外籍员工的《外国人就业证》于2012年6月注销。双方签订的劳动合同第九条约定, 合同双方同意下, 任何一方可以提前6个月书面通知对方的方式解除本合同, 但另有约定的情况除外。公司也可选择以支付工资的方式代替通知期, 从而立即解除本合同。

在本案一审中, 外籍员工请求判令: 1. 信宜公司继续履行劳动合同, 并为其办理由信宜公司单方面违约注销的工作许可证, 恢复原职; 2. 信宜公司向其支付2012年6月至2012 年12 月欠付工资, 包括基本工资、住房津贴和教育津贴;3. 信宜公司向其支付2012年1月—6月的奖金。

一审法院认为, 根据双方签订的劳动合同第九条的规定, 在双方同意的前提条件下, 合同任何一方可以提前六个月书面通知对方的方式解除劳动合同或选择以支付工资的方式代替通知期, 前提条件应为双方同意。外籍员工表示从未同意信宜公司解除劳动关系的决定, 信宜公司也无证据表明该员工同意解约, 故信宜公司作出的解除决定应予撤销, 但因原职位已由房某某担任, 且该员工的《外国人就业证》已于2012年6月注销, 劳动合同已无法实际履行, 现信宜公司愿意按合同支付该员工六个月替代通知期工资作为赔偿, 并无不当, 予以采纳。

据此判决: 一、信宜公司于判决生效之日起十日内支付某外籍员工赔偿金共计49053. 60欧元; 二、某外籍员工其余诉讼请求不予支持。

某外籍员工对一审判决不服, 提起上诉, 二审法院经审理, 维持原判。

[1]. 劳动与人力资源专业组, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[2]. 朱华, 北京大成 (南宁) 律师事务所。

[3]. 崔林刚, 北京大成 (石家庄) 律师事务所。

[4]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[5]. 劳动与人力资源专业组, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[6]. 余坤, 北京大成 (昆明) 律师事务所; 万昀菲, 北京大成 (深圳) 律师事务所。

[7]. 王朝阳, 北京大成 (广州) 律师事务所。

[8]. 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续, 且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由, 要求用人单位赔偿损失而发生争议的, 人民法院应予受理。

[9]. 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续, 且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由, 要求用人单位赔偿损失而发生争议的, 人民法院应予受理。

[10]. 劳动者请求用人单位补缴社会保险费的, 应从劳动者知道或者应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算。

[11]. 用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费, 但劳动者符合享受基本医疗保险待遇条件的, 劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的, 应予支持。

[12]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[13]. 《妇女权益保障法》第二十七条:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形, 降低女职工的工资, 辞退女职工, 单方解除劳动 (聘用) 合同或者服务协议。但是, 女职工要求终止劳动 (聘用) 合同或者服务协议的除外。”

[14]. 《女职工劳动保护特别规定》第五条:“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

[15]. 江点序、周佳佳, 北京大成 (广州) 律师事务所。

[16]. 此基数不能低于市平工资的60%且不得超过市平工资的三倍。

[17]. 杨傲霜, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[18]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

第六章 规章制度与民主管理

HR视角下的企业民主管理平台[1]

按主体数量来划分, 劳动关系可划分为个体劳动关系和集体劳动关系。前者解决一个劳动者和一个企业之间劳动权利与义务, 后者则解决一群劳动者和一个企业、行业, 或区域内的一群劳动者和行业, 或区域内的一群企业之间, 整体的劳动权利与义务。若从企业人力资源管理的角度, 则前者多涉及劳动争议案件的处理, 后者则涉及企业人事管理制度的合规、企业生产经营秩序保障、劳动者切身或重大利益以及企业内部利益分配的协调机制等。在此背景下, 共建共治共享的劳动关系治理格局是指企业、行业、区域集体劳动关系。在企业集体劳动关系中, 在劳与资的中间, 民主管理平台已经发挥了诉求沟通、解决协商、矛盾润滑作用, 且此作用在党中央提出的共建共治共享的企业微观劳动关系治理格局中必将发挥更加重要的作用。

一、企业民主管理平台的种类及基本权利

企业民主管理平台通常包括企业工会、职工大会、职工代表大会、职工监事、职工董事等。职工大会或职工代表大会是企业民主管理的基本组织形式, 企业工会则是职工大会或职工代表大会的工作机构。

除经济属性, 劳动关系还具有劳动者对用人单位的人身依赖性, 企业的经营状况等与劳动者具有不可分割且荣辱与共的关系, 职工权益的尊重和保护, 不仅是法律的要求, 更是企业的社会责任的担当。根据《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》 (2015年3月21日) 的规定, 要求企业完善以职工代表大会为基本形式的民主管理制度, 丰富职工民主参与形式, 畅通职工民主参与渠道, 依法保障职工的知情权、参与权、表达权、监督权, 并针对不同所有制形式, 探索符合各自特点的职工代表大会的形式、权限和职能。值得关注的是, 在前述中国现行高层决策机构的文件, 没有强调对企业重大制度或事项的共决权或决定权。

在具有中国特色社会主义市场经济下, 市场经营主体存在多数形式, 如个体工商户、个人独资企业、合伙企业、外商投资企业、国有企业等。在现行的法律、法规、规章或规范下, 民主管理平台对企业的参与度是有所区别的, 尤其是在国有和集体所有制企业中涉及职工切身利益的重大事项或基本制度则是需要职工代表大会的审议并通过, 此体现出作为工人阶级的劳动者对国有和集体所有制企业的管理的共决机制。在不同类型企业从事行政及人事管理工作时, 更应高度关注前述民主管理平台的作用的差异。

二、工会于企业HR管理中的地位与作用

根据《工会法》规定, 无论单独或联合, 企业均应建立工会, 此是企业的责任和义务。在企业劳动人事管理中, 企业HR部门应充分重视、尊重工会如下的作用,以保障工会于企业内部的民主管理作用的充分发挥:

1. 工会对企业职工权益的维护、劳动管理、安全生产等方面有调查权利, 并享有要求企业改正、相关部门对企业予以行政处罚的权利。

2. 企业在制定劳动定额、休息休假、职工奖惩等涉及职工切身利益的规章制度或重大事项时, 企业应听取工会的意见, 并与工会协商确定; 前述协商确定,更多是尊重工会的表达与参与, 有利于企业通过此程序发现自身经营过程或人事制度中的违反法律规定或集体合同约定的事项, 促进企业内部劳动关系的和谐与稳定, 但不能理解为“必须取得工会的同意” (注: 国有及集体所有制企业于此略有不同, 如下述) 。此是劳动合同法规定的HR规章制度民主程序的要求, 民主程序的缺失将会导致企业人事管理制度无法作管理的基础, 也会使部分企业劳动争议案件的处理丧失法律依据。

3. 在集体协商过程中, 工会是代表职工进行协商的唯一合法组织, 且当企业违反集体合同约定, 工会有权代表职工直接提出仲裁申请。

4. 在解除与职工劳动关系时, 企业应将解除的理由和依据等书面通知工会。若工会有异议, 则企业应予以书面回复和解释。

若企业解除时没有经过前述通知工会的法定程序, 则可能仅此一条成为企业违法解除劳动关系的理由而让企业面临违法解除的赔偿金支付或劳动合同继续履行的法律责任。且在日后可能产生的劳动争议案件中, 工会需给职工以支持和帮助。

5. 企业在解除工会主席、副主席的劳动关系时, 应征求上级工会的意见, 上级工会有异议, 企业应重新研究, 并书面回复上级工会。企业若因工会会员等参与工会工作而违法解除劳动合同, 则除劳动合同法所规定的所有法律责任外, 劳动行政部门可责令企业补发劳动者被解除劳动合同期间应得的报酬, 或者责令给予劳动者本人年收人二倍的赔偿。

6. 在企业经济裁员前, 企业应听取工会的意见并向其解释与说明, 并通过工会传达给企业职工, 以尽量求取平稳有序进行人员分流工作, 尽可能避免因此给企业和社会带来的动荡。

7. 职工违纪事实的调查, 总是企业人事管理的痛。工会的介入和支持, 除依法维护职工权益并防止企业出现人事管理失误外, 其参与违纪职工的调查、出具的事实经过等则有利于企业依法管理。

三、职工代表大会 (职工大会) 的地位与作用及其和企业管理权之界线

集体协商是劳动者和用人单位的基本权利, 如前述, 职工代表大会或职工大会(以下简称“职代会” ) 不仅是职工参与企业管理以保护职工表达与监督等权利的基本形式, 更是集体协商权利落地的基本前提。劳动法要求用人单位应当依法建立和完善规章制度, 保障劳动者享有劳动权利, 此应包括职代会等民主管理平台的建立。制度完善且运作有效的职代会, 将在劳资双方间搭建交流沟通、协商平衡的集体协商机制, 在和谐劳动的基础, 实现中央所提出的“共建共治共享”。

基于前述, 企业行政或人力资源管理部门重视职代会于如下:

1. 协助建立职代会, 指导完善职代会成员的选举、更换及议事表决等工作机制, 协助提升交流沟通、理性协商的意愿与能力;

2. 国有、集体企业及其控股企业依照《广东省厂务公开条例》 (2002年10月1日) 规定, 向本企业职工公开企业的重大决策、企业生产经营管理的重大事项、涉及职工切身利益和企业廉政建设的事项, 接受职工监督的民主管理制度;

3. 企业应保障职代会参与民主管理的权利 (注意: 关注“接受审议+听取建议” “审议+通过” “接受审查与监督”的文字表述区别), 概要如下:

(1) 企业应当向职代会报告如下事项, 接受审议, 听取建议:

①企业单位的发展规划, 年度经营管理情况和重要决策;

②企业单位制订、修改、决定直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项, 以及改革改制中职工分流安置、经济补偿等劳动关系变更的方案;

③工会与企业就职工工资调整、经济性裁员、群体性劳动纠纷和生产过程中发现的重大事故隐患或者职业危害等事项进行集体协商的情况;

④职代会工作机构的工作情况、联席会议协商处理的事项;

⑤国有、集体及其控股的企业、事业单位财务预决算等重要事项;

⑥法律法规规定或者企业与工会协商确定应当向职代会报告的其他事项。

企业单位决定改制、合并、分立、搬迁、停产、解散、申请破产等重大问题,应当依照法律的规定, 通过职代会审议或者其他形式听取职工的意见和建议。

(2) 企业应当向职代会报告如下事项, 并经审议后通过:

①涉及劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利等事项的集体合同草案;②工资调整机制、女职工权益保护、劳动安全卫生等专项集体合同草案;

③企业因劳动关系变更方案引发群体性劳动纠纷, 依照规定开展集体协商形成的专项集体合同草案;

④国有、集体及其控股企业的薪酬制度, 福利制度, 劳动用工管理制度, 职工教育培训制度, 改革改制中涉及的职工安置方案, 以及其他涉及职工切身利益的重要事项;

⑤法律法规规定或者企业与工会协商确定应当提交职代会审议通过的其他事项。

(3) 企业应当向职代会报告如下事项, 并接受审查与监督:

①职代会提案办理情况;

②职代会审议通过的重要事项落实情况;

③集体合同和专项集体合同履行情况;

④劳动安全卫生标准执行、社会保险费交缴、职工教育培训经费提取使用等情况;

⑤其他法律、法规等要求的事项。

四、职工董事与职工监事的设置及产生方式

劳动法规定的用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织, 但涉及职工董事与职工监事事宜, 仅限于企业中的“公司”, 职工董事、职工监事由企业内部民主管理平台选举产生, 享有与其他董事、监事平等的权利, 向公司反映职工诉求等, 并向职工代表、职工大会负责, 在劳资双方间构建沟通协商的管道。

不同类型的公司的董事会、监事会是否应当包括职工代表及其产生方式, 具体如下:

中国法项下的规章制度制定误区及修订策略[2]

提起规章制度的重要性, 最常见的例子莫过于“没有规章制度便可能无法解除严重违纪的员工”, 而这似乎也相当具有说服力。但从笔者的角度而言, 这个解释虽然一定程度上“正确”, 但却过于狭隘了。

依笔者个人的实践经验 (特别是身为跨国公司雇佣事务顾问而非单纯作为劳动法律师的经验), 规章制度首先是用工自主权的体现, 除了界定各类违纪情形外, 额外福利的授予 (例如全薪病假或额外带薪年假) 及具体管理制度的设定(例如劳动合同管理制度及考勤制度) 亦有赖于规章制度; 其次, 从合规监管及对股东负责的角度, 规章制度往往也是内控措施不可或缺的一环 (例如根据SOX或FCPA的规定) , 未能成功遵循来自监管机构 (特别是境外监管机构) 的此类要求, 将可能导致将来对有关合规案件的重罚; 最后, 往往容易会被忽略的是,根据中国法的要求 (例如《劳动法》及《劳动合同法》 ), 制定规章制度不但是用人单位的权利, 亦是其义务[3]。

遗憾的是, 尽管规章制度如此重要, 于其制定领域的常识性误区却从未全面消除, 这将极大程度地限制规章制度的功用, 甚至进一步成为人力资源管理的掣肘。就此, 笔者将有关常见误区初步归纳如下:

首先, 是迷信“意思自治”的误区。一方面, 过分强调用人单位的用工自主权, 认为既然规章制度的制定权在用人单位, 那么用人单位当然可以任意制定规章制度来约束和管理劳动者的行为; 另一方面, 过分高估“合意”的效果, 认为用人单位自主制定的规章制度只要经过劳动者“同意”, 并由其签收, 就代表合意已经达成, 便可以借由民法上的“意思自治”来管理和解释两者之间的劳动关系。例如, 有相当数量的用人单位倾向于在规章制度中规定, “公司有权视实际情况设定、变更及取消相关奖金计划”, 但在实践当中, 凭借此种意思自治根本无法自由解释及取消相关奖金计划, 反而可能会导致在拖欠劳动报酬的诉请下败诉。

其次, 是“以偏概全”的误区。突出表现在两个方面: 一方面, 将外国总部的规章制度直接适用于中国, 忽略了中国法律的适用性, 其后果是水土不服, 空有制度而无法实施 (突出的例子即是各类“零容忍”的解除类规定); 另一方面,则是忽略中国劳动法的极强地方属性, 单凭对某一地方劳动法律制度的理解 (通常是中国区总部所在地), 而以该地方的劳动标准和执法口径为依据, 试图将适用于总部的规章制度应用于中国区域内所有的分支机构。例如, 将上海地区的病假工资及医疗期计算标准作为适用于全国分支机构的标准, 殊不知, 上海此方面的规定完全独树一帜, 与其他地方 (无论是北京、天津, 还是江苏、广东) 均不相同, 如此, 将在相当程度上增加用人单位的病假工资支出成本, 同时也极易导致因医疗期满而生之违法解除。

再次, 是对民主程序的误读。第一, 认为所有规章制度均需经过民主程序;第二, 认为签收即是民主程序; 第三, 在民主程序参与对象上亦选择错误。根据《劳动合同法》第四条的规定, 仅有“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”方涉及民主程序, 其中包括“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等” (俗称“八大项” )。也就是说, 《差旅管理办法》或《报销管理规定》之类的规章无须通过民主程序。此外, 民主程序并非简单的签收, 而是由“征求意见”阶段及“协商”阶段而组成, 而参与的相关对象先是职代会或“全体”职工 (征求意见阶段), 然后是职工代表或工会 (协商阶段), 前后有所变化, 决不可简单地以工会或“部门推选代表”进行通盘替代。

最后, 是“盲从模仿”的误区。相当数量的用人单位忽略自身的行业特色及企业文化, 照搬照抄公司总部或其他知名企业规章制度的原文, 但却没有与之相适应的执行机制, 这一方面损害了用人单位的管理权威, 另一方面, 也容易使得管理制度流于形式。例如, 笔者曾遇到一家物流企业, 其年终奖金配套的考评制度是完全是从一家制造业的“500强”企业“复制”而来, 过分注重绩效评估系统的体系化, 但实际上, 以该公司的管理状况, 此类以系统性测评方式为基础、大量结合电子考评系统的绩效管理方式根本不适合该企业的目前所处的业务阶段, 最终导致年终奖金并非绩效评估的结果, 反而是领导“拍脑袋”决定, 进一步使得奖金制度由“绩效奖金”彻底演变为具有保证性质的“十三薪”。

就以上所列之误区, 在充分认识及分析之后, 笔者建议通过采取如下措施予以化解:

首先, 应合理通过或补正民主程序, 辅助之以对签收程序的强化。在目前的实践操作中, 尽管民主程序瑕疵尚未成为“致命”要素, 但从各地高院已公布的相关“口径”来看, 对于民主程序要素的审查恐将“收紧”。就此, 为预防出现“八大项”因程序瑕疵而被认定为无效的情况, 合理通过或补正民主程序乃是必要的亡羊补牢之策。另外, 在笔者承办的相当数量劳动争议中, 均出现了入职多年的“老”员工拒绝确认规章制度的先例, 给关键案情的查明造成了障碍。故,强化相关规章制度的签收程序, 特别是有关规章制度更新后的签收程序对于处置潜在的劳动争议至关重要。

其次, 应该按照“详略得当”的标准, 对有关规章制度 (包括《员工手册》 ) 进行重新布局。一方面, 既然希望规章制度能够成为用工自主权的重要体现, 从而在员工管理方面发挥重要作用, 就不应该也没必要将规章制度制作成“普法读物”, 使得规章制度过于“臃肿”; 另一方面, 从内控及监管需要、合理体现企业文化及行业特色等角度, 相关规章制度的章节及内容设定, 应当按照一定的逻辑架构进行展开, 形成必要的“呼应”。具体而言, 宜强化商业行为准则、出勤管理、奖金发放条件及员工纪律等用人单位可以一定程度发挥自主权的相关方面, 而相对弱化工资支付标准、社会保险及假期种类 (年休假除外) 等存在过多劳动标准的领域。

最后, 就员工违纪情形的界定, 还需按照“宽严相济”及“动静结合”的角度进行平衡。实践中, 相关实务部门 (劳动争议仲裁、法院及监察等) 均承认用人单位在违纪情形界定方面的“自主权”, 但就有关情形界定的“合理性”则基于对“权力滥用”的顾虑往往持有相当审慎的保留意见[4]。如此, 用人单位建立渐进式的违纪情形界定机制非常重要。同时, 需要注意的是, 尽管从“静态”上, 用人单位的某些违纪情形界定可谓合理, 但一旦“动态”适用, 则可能导致不合理的后果, 对此也要结合个案, 给予充分评估[5], 切不可生搬硬套、机械适用。

制定规章制度应注意的问题[6]

完善的规章制度是用人单位规范化管理的重要手段, 为用人单位的健康发展提供了有力的支持和保障, 而不完善的规章制度则会成为用人单位劳动争议不断的导火索, 甚至成为用人单位在劳动争议案件中败诉的主要原因, 为此, 笔者将简要介绍用人单位在制定规章制度的过程中应注意的几个问题, 以供大家参考。

一、谁有权制定规章制度

依据《劳动合同法》的规定, 规章制度的制定主体是用人单位, 虽然用人单位的许多机构 (比如用人单位的人力资源部、销售部、生产部等) 参与了规章制度的制定或者规章制度就是这些机构制定的, 但这些机构不能以自己的名义发布, 为防止规章制度的效力风险, 最终都要以用人单位的名义发布, 这样才能保证所制定的规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性。

二、如何履行民主程序

1. 《劳动合同法》第四条规定, 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。据此, 笔者认为, 只有直接涉及劳动者切身利益的规章制度才需要经过民主程序, 诸如财务管理制度、印章管理制度等流程性制度无须经过民主程序。

2. 鉴于建立工会成本较高, 全体职工参与讨论又缺乏操作性, 所以企业可以建立职工代表大会, 由于法律对职工代表的产生没有明确规定, 因此, 用人单位可以巧用代表比例、选举方式、表决程序等建立有利于用人单位的职工代表大会。

3. 用人单位在履行民主程序时, 要保留讨论过程、协商过程的证据。

4. 前期已经过民主程序规章制度, 只要没有改动, 对后期入职的员工仍然具有约束力。

三、如何有效地固定公示证据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定, 只有向员工公示或告知的规章制度, 才能作为法院审理劳动争议案件的依据, 所以用人单位必须要有证据证明员工已经知道了这样的规章制度。笔者建议不要采用 (1) 网站公布; (2) 电子邮件告知; (3) 公告栏、宣传栏张贴等不易举证的公示方法。

四、如何确保规章制度具有法律效力?

1. 内容要合法, 不能与法律禁止性规定抵触。比如, 许多用人单位规定的罚款制度就是违法的, 因为《企业职工奖惩条例》已经废止, 所以用人单位失去了罚款的依据, 如果用人单位再罚款就违反了《宪法》第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定。

2. 内容要合理, 涉及“度” “量”等问题时, 应遵循公平合理原则, 符合一般人的正常评判标准。

3. 内容不能与劳动合同、其他协议约定内容相抵触, 因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (二)》第十六条规定:“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致, 劳动者请求优先适用合同约定的, 人民法院应予支持。”

案例分析

规章制度应对模糊概念进行界定

某公司员工李某因工作失职给公司造成1万余元的损失, 公司认为李某的行为已符合《劳动合同法》关于“严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的”的规定, 于是对其作出解除劳动合同的处理。李某接到《解除合同通知书》后不服, 向劳动争议仲裁委员会提出申诉, 认为公司没有明确“重大损害”的数额, 自己造成的损失并不属于重大损害。劳动争议仲裁委员会支持了李某的主张。

笔者认为: 对于“不符合录用条件”“不胜任工作”“客观情况发生变化”“严重失职” “严重违纪”等模糊概念用人单位必须通过规章制度加以明确细化,否则就相当于用人单位把对员工行为的判断权交给了裁判机构, 使得用人单位对自己行为的后果缺乏预见性, 从而使规章制度失去可操作性。

薪酬保密制度合法性之探讨[7]

薪酬保密制度是现代企业管理制度的重要内容。用人单位基于管理和应对竞争的需要, 可以制定相应的薪酬保密制度。在我国目前现行的法律法规层面, 并未禁止用人单位依据《劳动合同法》第四条规定相应制度。用人单位在制定和实施薪酬保密制度过程中, 不得无限扩大保密范围, 并应当注意制度的合理性, 不能对劳动者苛之过严。

案例分析

刘某于2009年4月6日进入天龙公司工作, 于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同, 工种为电子调试岗位, 过去12个月平均工资为4567. 3元。天龙公司《员工工资制度》规定: 公司员工个人收入情况, 严禁互相打听、攀比, 影响正常工作, 如有违反者, 公司一律以除名论处。 2012年4月12日, 刘某、吴某等七名员工联名向天龙公司提出加薪申请, 后由吴某将加薪申请书提交给天龙公司总经理助理。 2012年4月16日, 天龙公司决定对刘某予以除名处理, 天龙公司工会同意该决定。

2012年5月15日, 刘某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 要求天龙公司支付违法解除劳动合同 ( 2009 年 4 月 6 日—2012 年 4 月 16 日) 的双倍赔偿金31971. 3元; 赔偿自违法解除劳动合同之日即2012年4月16日至仲裁裁决生效期间的损失9134. 6元。

劳动争议仲裁委员会于2012年6月27日作出仲裁裁决, 认为天龙公司的相关规章制度系合法制定, 其解除行为符合法律规定, 对刘某的仲裁请求均不予支持, 故刘某诉至法院。

法院经审理认为, 虽然劳动法律法规中没有明文规定劳动者的收入是否应当公开, 但是从《劳动合同法》相关条款可以看出, 同工同酬是《劳动合同法》的基本要求, 实现同工同酬的前提必定是收入的公开, 而天龙公司规章制度中载明的所谓“薪酬保密”显然是与法律规定相悖的, 故该规章制度不合法, 不能作为法院审理的依据, 天龙公司解除劳动合同属于违法解除。法院判决天龙公司支付刘某赔偿金27256. 46元。

天龙公司不服, 提起上诉, 二审法院维持一审判决。

相关探讨意见

上述案例涉及企业薪酬保密制度的合法性问题, 且是近年不多见给予否定评价的一例判决。虽然这样的案例尚不多见, 但已经在司法实务层面对用人单位广泛实施的薪酬保密制度提出了挑战。那么, 用人单位建立自身的薪酬保密制度是否真的如上述案例中法院认定的观点所言, “薪酬保密与法律规定相悖”?

为更好地探讨该问题, 笔者从薪酬保密制度的形成与发展、现行法规相关规定等角度展开分析。

薪酬保密作为企业的一项管理手段, 是指用人单位与每个员工单独约定薪酬, 并规定不得打探他人、擅自泄露自己或他人的薪酬, 用人单位因此形成的相关规章通常称为薪酬保密制度。薪酬保密制度首先出现于西方国家的企业管理制度中, 其历史已有近百年。随着我国改革开放政策的不断实施, 大量外资企业进入中国, 并在我国经济活动中扮演了重要角色。按照最初建立引进外资制度的设想, 引进外资包含引进资本、引进技术、引进管理三个方面, 此外, 跟随这些外资同时进入的还有外国企业的一系列管理制度, 其中就包含了薪酬保密制度。近年来, 不仅仅是外资企业, 包括众多民营企业也借鉴该经验, 在企业内部建立和实施薪酬保密制度, 这已经成为一个重要的企业管理手段。

企业之所以主动建立薪酬保密制度, 主要是基于以下几个原因。第一, 由于目前市场竞争正逐渐转变为以人才为主的竞争, 而高薪酬正是吸引人才的重要手段, 薪酬的竞争已经给许多企业带来了很大压力, 因此作为竞争内容之一的薪酬成为用人单位需要保密的信息, 建立相应的薪酬保密制度也就是顺理成章的事情。第二, 大多数用人单位的管理水平还不高, 缺乏成熟的管理经验和丰厚的文化底蕴, 管理制度包括薪酬制度缺乏充分的稳定性、科学性、公平性, 为了避免员工因薪酬制定和支付不合理、不公平而产生不满情绪, 影响企业正常经营管理, 被迫在管理制度中设置薪酬保密条款, 禁止员工互相打听、比较、泄露薪资信息, 以维持企业内部的稳定。

本文所引用的案例否认了薪酬保密制度的合法性, 认为与《劳动合同法》确定的“同工同酬”原则相违背。其观点是否成立, 我们首先从我国现有法律法规中寻找薪酬保密制度是否违法的判定依据。

《劳动合同法》第四条规定, 作为一项与员工利益相关的企业规章制度, 其生效的条件包括: 经过民主程序制定、内容合法、公示或告知员工。如果企业制定的薪酬保密制度符合前述条件, 一般应当认为属于合法有效的规章制度。那么, 薪酬保密制度是否属于不合法的内容? 在《劳动法》中, 仅仅在第四十六条规定了“按劳分配、同工同酬”原则, 并在第四十七条授予用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益, 依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平的权利, 并没有对用人单位是否应当对工资或薪酬公开问题作出规定。同年施行的《工资支付暂行规定》中, 同样未对该问题作出规定, 仅仅对工资支付制度的构成、工资的计算与发放等问题进行规范, 与工资公开相关的条款仅在第六条第三款中有所体现:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字, 并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”该条款显然是要求用人单位向领受工资的特定员工履行告知义务, 与本文所要讨论的薪资保密制度关联性不强, 尚不足以说明员工是否有权公开自己的薪资或者企业是否可以实施薪酬保密制度。

在地方法规层面, 以《江苏省工资支付条例》为例, 该条例第六条规定:“用人单位 (个体工商户除外) 应当就工资分配、工资支付等事项依法制定规章制度。制定规章制度应当听取本单位职工代表大会 (职工大会) 或者工会组织的意见, 并及时在本单位公布, 告知本单位全体劳动者。对职工代表大会 (职工大会) 或者工会组织提出的合理意见, 用人单位应当采纳。”该条例第七条及第八条, 又分别对工资分配制度和工资支付制度的构成作出进一步说明。上述条款明确要求用人单位应当公示的系相关规章制度, 而不是作为个体的员工的具体薪资信息, 因此从该条例中同样不能找出禁止企业薪酬保密的直接法律依据。

笔者再换一个角度, 从个人信息保密角度考虑该问题。我国还没有建立统一的《个人信息保护法》, 仅在《民法总则》 《网络安全法》等法律法规中涉及个人信息保护, 但还缺乏明确将薪资信息列入个人信息范畴的条文。鉴于薪资信息与特定员工具有一定的对应性, 往往与其身份、能力和工作表现相联系, 并在某种程度上体现了用人单位对其的评价, 故目前比较普遍性的观点认为, 员工薪资信息属于个人信息范畴, 存在保密的客观需求。但不容否认的是, 该类信息不同于员工其他个人信息, 薪资信息的产生与设定, 不仅和员工个人能力、工作表现相关, 也和企业的经营管理、市场竞争等条件紧密联系, 亦可归属于用人单位管理信息的范畴。透露薪资可能影响企业竞争力的某些相关信息, 或者导致企业管理的被动。此时, 员工就不能够以薪资信息为个人信息为由随意透露或任意打听, 其权利应当受到限制, 这样更符合员工与企业利益公平保护的要求。

基于以上分析, 可以清楚地看到, 目前法律法规中并没有限制用人单位实施薪酬保密制度的规定, 因此用人单位通过民主程序制定的薪酬保密制度并不会因为违反法律规定而归于无效。同工同酬确实是《劳动合同法》的基本原则之一,但同工同酬原则的法定体现形式和实际操作模式均不是薪酬公开, 而应当体现在工资分配制度和工资支付制度当中, 在此前提下, 应当允许用人单位根据员工工作能力、工作表现、企业效益等条件适当差异化, 否则无法体现“按劳分配”的劳动法基本原则。实行差异化薪资的前提下, 用人单位通常会有企业内部利益平衡、应对人才竞争等需求, 薪资保密制度则有了存在的合理性。

诚然, 劳动关系的理顺和争议的解决需要司法的适度介入, 但司法介入应当恪守不干涉用人单位合法经营管理自主权的原则。前述案例中法院以薪酬保密制度与《劳动合同法》同工同酬原则相冲突为由认定其不合法, 显然缺乏相应的法律依据, 已经对企业正常的经营管理做出了不当限制。经案例检索后发现, 在此案件之后, 大多数法院对薪酬保密制度进行合法性审查时, 仍然按照一般规章制度的合法性审查原则进行, 如上海市第一中级人民法院于2017年作出的 (2016)沪01民终12954号民事判决书, 再次确认了企业薪酬保密制度的合法性。

当然, 法律允许用人单位通过民主程序制定薪酬保密制度, 并不代表用人单位能够随便以行使企业管理自主权为由, 通过制度形式违反法定的工资分配制度、支付制度的公开要求, 随意扩大要求保密的范围。与工资分配制度和支付制度相关的分配方法、工资标准、工资项目、工资形式等法律规定应当公示的内容, 则不应当纳入保密范畴; 员工即使披露了相关信息, 用人单位也不能以违反薪酬保密制度为由对员工进行处罚。另外, 用人单位在制定薪酬保密制度时也应当考虑合理性, 对于不可能损害企业生产秩序或竞争利益的行为, 不应苛之过严, 否则一旦因此发生仲裁或诉讼时, 此类规章制度很可能被裁审机构排除适用或者认为不合法。

员工违反“利益冲突申报”违纪行为的认定与处理[8]

一、核心观点

用人单位规定“未按要求进行利益冲突申报”为严重违纪, 经用人单位多次宣传后, 员工出现利益冲突情形却未如实进行申报, 用人单位以员工严重违纪为由与其解除劳动合同, 只需要证明员工存在符合制度规定的“未申报利益冲突”违纪行为, 而无须证明该利益冲突是否给用人单位造成损失或其他不良后果。

二、案例分析

金雨于2011年7月1日入职广州A品牌涂料公司, 最新的一份劳动合同签订于2015年1月1日, 为无固定期限劳动合同, 其中约定金雨的工作岗位为销售主管, 主要从事销售涂料等工作。

A公司的《员工手册》规定: “在受雇佣期间, 员工本人或其关联人士 (包括但不限于配偶、父母、子女、亲属、私交好友等) 准备从事或参与了同A公司业务有关联的或存在竞争关系的工作或活动, 应在十日内填写《利益冲突申报表》并作出申报”, 《员工手册》规定, 所谓“同A公司业务有关联的或存在竞争关系的工作或活动”包括“在与A公司有业务往来的供应商、代理商、经销商、客户或A公司同行业其他公司处工作或活动, 包括但不仅限于成为股东、担任法定代表人、高管或其他管理岗位”。 《员工手册》还规定, 如果员工未按要求进行利益冲突申报, 经调查核实利益冲突存在的, 视为严重违纪, 公司有权立即解除劳动合同。该《员工手册》已经由A公司依法发布并由金雨于2015年3月签收, 同时公司还多次在内部对利益冲突制度进行了宣讲。

2016年8月, A公司要求全体员工填写《利益冲突申报表》 , 金雨在其填写的《利益冲突申报表》中勾选了所有否定选项, 否认任何利益冲突的存在。

2017年3月, A公司发现金雨的配偶马明宇在2015年5月便出资成立B建材贸易公司并担任其法定代表人, B公司的经营范围包括涂料销售等。 2017年5月, 经调查核实该情况后,A公司通知工会之后向其发出解除劳动合同通知书,解除劳动合同的原因为“涉及严重利益冲突, 且多次政策宣传后仍未及时申报,该行为已确定为严重违纪”。金雨对A 公司的解除劳动合同行为不服, 遂申请仲裁。

本案争议焦点: 1. 利益冲突申报制度是否合理? 2. 违反利益冲突申报制度但未造成损失是否可以解除劳动合同?

仲裁庭认为, 用人单位《员工手册》中明确规定了利益冲突的情形, 同时规定了员工未按要求进行申报即视为严重违纪, 用人单位有权解除劳动合同。本案中, 用人单位多次向员工宣讲利益冲突及申报的规定, 经调查核实, 该员工确实存在用人单位《员工手册》规定的应当申报的利益冲突情形, 而该员工却在申报表中隐瞒了这一情况, 已经违反用人单位的规定。用人单位按照《员工手册》的规定与其解除劳动合同, 并已将解除劳动合同的决定告知工会, 用人单位解除劳动合同的行为合法。

法院认为, 用人单位制定劳动规章制度是其行使经营权和用人权的主要方式, 经过民主程序、内容合法且经过公示的劳动规章制度具有法律效力。本案中,A公司于金雨入职时便告知了金雨有关利益冲突申报的规定及未按规定申报可能导致的后果, 并在2015年修改《员工手册》后再次对金雨进行培训并告知其包括利益冲突申报制度在内的劳动规章制度, 这些规章制度均经过民主程序、内容合法且经过公示, 应为有效。金雨在A公司工作期间, 金雨的家属参与了与A公司业务、利益有关联的工作, 金雨未按A公司的制度规定向A公司进行申报, 严重违反了A公司的制度规定。 A公司于2017年5月作出的解除劳动合同的通知无违法情形, 且已依法送达金雨, 法院对该通知的效力予以认可。因A公司解除与金雨的劳动合同的事由为金雨未按规定进行利益冲突申报, 金雨所主张的其未与其配偶的公司形成利益输送、不属于严重违纪的理由与该解除事由无关,金雨要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿缺乏事实、法律依据, 法院不予支持。

三、衍生问题

1. 如何认定规章制度的合理性?

虽然《劳动合同法》并没有直接规定用人单位规章制度的合理性, 但是在司法实践中, 规章制度要想被裁判机关采纳, 除了内容程序合法之外, 还必须同时具有合理性。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会出台的《关于适用 〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉 若干问题的指导意见》第二十条第二款规定: “《劳动合同法》实施后, 用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的, 原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定, 不存在明显不合理的情形, 并已向劳动者公示或告知, 劳动者没有异议的, 可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十七条和《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第四条也作了基本类似的规定。

在司法实践中, 出于保护劳动者权益的考虑, 在用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同的案件中, 劳动争议仲裁委员会及法院都会对用人单位规章制度内容的合理性进行审查。那么如何把握规章制度内容的合理性呢?

笔者认为, 所谓规章制度的合理性主要包括以下几个方面:

首先, 规章制度应公平公正, 为大多数人所接受。劳动争议案件的处理往往最终会回归到公平合理的原则, 因此用人单位在制定规章制度的过程中要注意规章制度内容的公平公正性, 这主要体现在用人单位与劳动者之间权利义务的公平性以及用人单位对待不同劳动者的公平公正性。如据媒体报道, 有较为奇葩的用人单位在规章制度中规定: “员工上班时间上洗手间每天不得超过两次, 每次不得超过5分钟”, 这样的规定明显损害了劳动者的基本权利, 属于“明显不合理”的范畴, 如果因此对员工进行处罚甚至解除劳动合同, 一旦员工申请仲裁, 公司必败无疑。但是如果规章制度中规定“员工过错造成公司经济损失一千元的属于严重违纪”, 这样的制度是否属于不合理呢? 一千元损失就构成解雇是否太严苛而无效呢? 恐怕得不出这个结论。因为单位聘请员工是为了创造价值的, 员工不仅没有创造价值还造成了损失, 认定为过错是完全没有问题的, 具体多少金额构成重大损失在企业的用工自主权, 一千元的损失金额作为严重违纪的界限也许有人认为是不合理, 但是肯定也不构成“明显不合理”。请注意这里界定的标准是“明显不合理”而非“不合理”, 笔者理解, 所谓“明显不合理”就是与绝大多数的人认知明显相违背, 例如, 把前述规定为“损失一元钱构成严重违纪”, 就是明显不合理, 因为基本上不会有人认为“一元钱”属于重大损失。

其次, 还应当标准科学、客观、严谨。在用人单位制定的规章制度中, 最为重要而又最易出错的两个部分是绩效考核制度和奖惩制度。这两个制度直接关系到用人单位的用工管理及员工的薪酬待遇, 这是其重要性的主要表现, 用人单位在自行制定这两部分的内容时, 应该综合考虑行为的性质、可能引起的后果 (影响) 等多方面因素, 进而对其设置相对应的奖惩、绩效评估标准。而在这些规章制度中, 应当尽可能明确、量化每一种行为所对应的奖励、处分、绩效分数的增减的标准, 使每一种行为都能找到唯一的、对应的奖惩和绩效评估标准, 从而为大多数员工所接受。

在本案中, “利益冲突申报制度”是在很多知名企业都存在一项制度, 为的是应对员工可能存在的营私舞弊行为, 减少员工利用职务便利谋取利益的可能性, 并没有对员工造成实质损害和重大影响, 因为单位需要的是知情权, 以便内部安排工作和职权监督, 而并非禁止员工及员工亲属从事同业行为, 这样的制度当然是合理的。

2. 如何认定员工违反“利益冲突申报”属于严重违纪行为?

如果用人单位要将员工违反“利益冲突申报”的行为视为严重违纪, 首要条件是将“利益冲突申报”设定为员工必须严格履行的义务。

在本案中, 关于员工主动申报利益冲突的义务,A公司是这样规定的: “在受雇佣期间, 员工本人或其关联人士 (包括但不限于配偶、父母、子女、亲属、私交好友等) 准备从事或参与了同A公司业务有关联的或存在竞争关系的工作或活动, 应在十五日内填写《利益冲突申报表》并作出申报。”在这一条文中, 包含了几个方面的内容: 一是员工存在或可能存在利益冲突的情况; 二是员工申报利益冲突的方式; 三是员工主动申报利益冲突的时间要求。这一条文明确规定了员工申报利益冲突的义务及其履行的方式, 为员工履行利益冲突申报义务提供依据, 当员工未按照以上规定的时间、方式申报利益冲突时, 则员工存在违反“利益冲突申报”的行为, 因此, 员工违反“利益冲突申报”的行为需同时具备以下两个要素: (1) 员工存在或可能存在利益冲突; (2) 员工未按规定申报前述利益冲突。

员工违反“利益冲突申报”, 首先需要确定员工存在或可能存在利益冲突的情况, 这需要用人单位在规章制度中明确规定利益冲突的定义、范围、情形等,如果缺乏对利益冲突的具体规定, 则难以判断员工是否存在利益冲突, 从而也无从谈起违反“利益冲突申报”行为。其次, 用人单位还需要在规章制度中明确规定“利益冲突申报”的时间、方式等具体要求, 如未规定, 则没有量化的时间、方式等作为依据, 难以对员工违反“利益冲突申报”行为作出判断, 从而难以对员工的实际利益冲突情况作出有效处理。

需要特别注意的是, 在这里, 员工违反“利益冲突申报”并不要求员工存在的利益冲突情况实际对公司产生了不良后果或任何损失, 也不要求员工存在利益输送的事实。也就是说违反“利益冲突申报”制度不需要有任何损失的发生, 因为“严重违反用人单位规章制度”本来就是行为的违反, 只要证明存在严重违纪行为就可以解除劳动合同, 造成损失并不是必备要件。 “利益冲突申报”的规定恰恰旨在防范利益冲突可能给用人单位造成的不良后果、损失或者员工的利益输送行为, 而非惩罚员工因利益冲突给用人单位带来的任何负面作用。因此, 在用人单位关于利益冲突申报的规定中, 笔者不建议单位将员工的利益冲突带来的不良后果 (影响)、损失大小或员工因利益冲突而为的利益输送作为利益冲突申报的内容或前提条件等, 这样的做法反而会使利益冲突申报的规定失去其原有的意义。

四、操作指引

1. 员工严重违纪行为的认定标准

《劳动合同法》第三十九条规定, 劳动者严重违反用人单位的规章制度, 用人单位可以单方解除劳动合同。除此之外, 再没有法律法规进一步规定如何才构成严重违反规章制度, 即通常所说的严重违纪行为, 那么, 如何认定员工的行为构成严重违纪行为呢? 一般来说可以从以下几个要素来判定:

首先, 公司有规章制度规范该行为以及规章制度合法且没有明显不合理的情形。也就是说公司的规章制度有明确规范、规章制度制定程序合法且向员工进行了公示送达, 也没有明显不合理的情况。

其次, 公司的规章制度明确规定了员工的行为属于严重违纪。最常见的错误包括一个行为不分后果轻重均用同一方式进行奖惩、行为对应的奖惩方式与行为性质严重不符或者同一行为却同时对应数种奖惩方式等, 如规定“员工旷工的,将处以警告、记过、解除劳动合同等处分”, 这样不明确的规定在适用时将带来巨大风险。

再次, 有充分证据证明员工的违纪行为。现实中发生的事实是客观事实, 而发生纠纷的时候要证据的违纪行为却是法律事实, 两者的差距就在于证据, 证据越充分, 将法律事实还原为客观事实的概率就越高。绝大多数的案件败诉均是因为用人单位无法充分举证导致。

最后, 履行了法定的程序和约定的程序。法定程序包括通知工会等, 约定程序要看企业各自制度的规定。需注意的是, 违纪解除的最终决定权仍然在用人单位, 用人单位只要依法履行了告知工会的前置程序, 听取工会的意见, 并不需要工会同意解除。

2. 违纪解除的搜证指引

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一) 》第十三条的规定, 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议, 用人单位负举证责任。在违纪解除的案件中, 用人单位应当负举证责任, 笔者将用人单位应当搜集的证据归纳为以下几个方面:

(1) 有关规章制度的证据。规章制度是认定员工严重违纪行为的依据, 用人单位在举证时, 除了证明规章制度的内容外, 还需要证明其合法性。相关证据包括规章制度的具体内容、制定规章制度的民主程序、规章制度送达员工的证据。其中, 民主程序和送达员工的证据的搜集需要用人单位在制定之初便做好准备,并随着规章制度的发布、送达一一做好证据搜集。笔者建议, 无论是民主程序还是送达员工的证据, 都应当采取书面的形式; 如民主程序, 应当由参与民主程序的职工代表在记载有民主程序具体情况的纪要或其他书面文件上签字, 最好同时备有进行民主程序当时的录音录像, 以相互佐证; 而用人单位将规章制度送达员工, 笔者通常建议采取培训、分小组/部门学习等方式, 并由员工在培训、小组学习的签到表或员工手册的送达通知书上亲笔签名。有关规章制度的证据属于违纪解除搜证的最基础工作, 如果用人单位难以证明规章制度的程序合法, 则无法认定员工的违纪行为, 用人单位因员工严重违纪作出的解除劳动合同决定会被认定为违法解除。

(2) 有关违纪行为的证据。在用人单位发现员工的违纪行为或事实后, 应当尽可能且尽快搜集相关证据, 证据的形式以视频资料、不可修改的书面文件为最佳选择; 如有员工自认违纪的录音录像或书面材料, 则对用人单位最为有利。在实践中, 电子邮件、微信、朋友圈等电子证据都成为发现、调查核实员工违纪行为的重要方式, 一旦发现上述电子证据, 应当尽可能以多种方式留存, 如截图的同时进行录像等; 如认为确实可能提交仲裁及司法程序, 用人单位还应当采取公证、鉴定等方式进行证据留存。在调查核实员工违纪行为的过程中, 证人证言也可能成为重要的证据, 但是需要特别注意的是, 在劳动争议案件中, 如果证人是在职员工, 而且证人的证言是对用人单位有利的, 如果没有其他证据佐证的话,绝大多数情况下不会被采纳, 原因就在于劳动关系具有人身属性, 在目前社会整体诚信度不高的情况下, 很难指望在职的员工说出对企业不利的证言, 这违背“趋利避害”的人性, 因此在这种情况下, 笔者建议公司尽量采取第三方的证人证言作为证据, 而不采取公司管理人员或其他员工的证言, 否则其证明力将大大下降。

(3) 有关解除程序的证据。在用人单位作出单方解除劳动合同的决定时, 用人单位应当告知工会, 才可以将解除劳动合同通知书送达员工。在这一解除程序中, 用人单位需要搜集的证据包括: ①作出解除劳动合同决定的证据, 包括解除劳动合同的原因、依据等; ②用人单位告知工会解除劳动合同决定的证据; ③送达员工解除劳动合同决定的证据。这一类型证据的搜集基本上都是书面文件, 证据搜集的关键点如下: ①作出解除劳动合同决定必须与规章制度的规定一致;②用人单位告知工会需有工会的书面回执; ③如当面送达员工解除劳动合同决定, 需要员工签名签收; 如邮寄送达员工解除劳动合同决定, 建议用人单位采用EMS的方式送达至双方约定的送达地址。

(4) 其他证据。劳动争议仲裁委员会和法院在审理劳动争议案件时, 往往会对劳动关系的基本情况进行了解, 包括劳动合同的签订、经济补偿计算基数的认定、员工的工作年限等。用人单位需要提供经济补偿计算基数的证据, 即员工离职前十二个月的平均工资的证据, 这种证据往往以有员工亲笔签名签收的工资条作为最佳选择, 如果未能提供工资条, 也可以提供员工纳税清单和社保缴费记录加以推算, 如均未能提供, 劳动争议仲裁委员会和法院则可能会以员工所提交的证据来认定最终的经济补偿的计算基数。除此之外, 对于双方存在争议的劳动关系的其他基本情况, 用人单位也应当尽可能提供证据, 否则可能会承担举证不能的不利后果。

[1]. 江点序, 北京大成 (广州) 律师事务所。

[2]. 罗欣、潘激鸿, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[3]. 《劳动法》第四条规定, 用人单位应当依法建立和完善规章制度, 保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

[4]. 例如, 尽管用人单位在经过民主程序之后, 可以在劳动纪律方面规定“连续旷工二天为严重违纪”或“造成壹仟元以上的损失即为重大经济损失”, 但有关实务部门基于合理性的考量, 恐倾向于将有关界定认定为“畸重”, 从而难以在有关案件中予以采纳。

[5]. 例如, 律师事务所当然可以将未经本所同意的“执业”行为认定为严重违纪, 但对于利用业余时间参与有关政府部门或团体组织的公益活动 (假如未提前向本所申报) 也一律认定为严重违纪行为,则有待商榷。

[6]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[7]. 陈建华, 北京大成 (常州) 律师事务所。

[8]. 刘继承、杨畅, 北京大成 (广州) 律师事务所。

第七章 商业秘密保护与竞业限制

人才流动中的商业秘密保护[1]

近年来, 伴随人才流动所产生的商业秘密侵权案件越来越多, 几乎已经占到人民法院受理的商业秘密案件的“大半江山”, 突出表现为: (1) 在职人员违反忠诚义务, 通过“兼职”的方式侵害现用人单位的商业秘密; 及 (2) 关键岗位的离职人员为竞争对手提供服务或自营与原用人单位竞争的业务。鉴此, 本律师特撰此文, 与读者诸君探讨在人才流动中所产生的商业秘密保护问题。

一、保密义务的对价与期限问题

保密义务来自雇员对雇主的忠诚义务, 乃是劳动关系中劳动者的主要义务。严格意义上, 用人单位无须就劳动者履行保密义务额外支付补偿; 但, 如果用人单位与劳动者已经约定了保密费的, 则仍要履行此项约定, 而不得以法律上无此义务进行抗辩。

此外, 在实践操作中, 笔者亦经常遇到对保密义务约定期限的情形, 例如“员工的保密义务将持续至劳动合同解除后二年”。就此, 笔者认为, 此类约定有欠妥当。如前所述, 一方面, 保密义务乃劳动关系中劳动者的主要义务, 即使劳动关系解除, 此项义务仍然存在, 故, 约定保密期限的行为等于限制了用人单位的相关权利; 另一方面, 商业秘密在进入公知领域之前系所有人之财产, 只要其尚为用人单位之财产, 作为相对人的劳动者即无权利进行侵害 (泄密)。故, 总而言之, 就保密义务约定具体期限的行为需进行改进。

二、关于商业秘密侵权之举证

相当数量之当事人认为, 商业秘密侵权案件的审理原则为“相似 (或相同)+接触-合法来源”, 故只要其能够证明, 相对方持有与其相似或相同的商业秘密,并且其能够证明相对方有接触其商业秘密的便利, 则当然应当由相对方来证明“来源合法”; 否则, 相对方应当承担侵权责任。

但, 上述理解并不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定。根据该解释第十四条的相关规定, 当事人指称他人侵犯其商业秘密的, 应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同, 以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中, 商业秘密符合法定条件的证据, 包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

故, 在要求对方证明合法来源之前, 当事人至少应当证明如下事项, 否则有要求相对人“自证无罪”的嫌疑:

(1) 锁定密点, 证明其为相关商业秘密的权利人;

(2) 对方采取了不正当手段。

三、关于客户名单的认定及保护问题

对于所有的企业而言, 客户名单可谓是最普遍也是最重要的一种商业秘密。遗憾的是, 并不是所有的客户名单都是可以予以保护的商业秘密。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定, 商业秘密中的客户名单, 一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息, 包括汇集众多客户的客户名册, 以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

故, 仅仅是客户联系方式的汇编, 尚不能构成上述司法解释所保护的“客户名单”, 也就是说, 在可公开查询的企业名称、联系方式以外所获得的较为隐秘的交易习惯及内容等才是受保护的客户名单的实质性内容。

案例分析

原告A设备有限公司系从事农牧机械设备生产销售的专业公司。被告B、 C等均曾为原告的员工, 且均与原告签订了保密协议或保密条款。 2012年12月,上述被告在原告处任职期间出资成立了与原告从事竞争业务的公司即被告D公司。被告B、 C利用在原告处工作的职务便利, 非法将上述原告的商业秘密披露给被告D公司, 对原告的经营造成非常重大的影响, 故原告起诉至相关人民法院要求被告停止侵权行为并赔偿损失。

经审理查明, 原告主张的商业秘密中, 大部分在原告公司网站上已经公开披露, 有的还在公共网页等渠道公开, 均不构成反不正当竞争法规定的商业秘密。此外, 就客户名单, 原告仅能证明B、 C 等人曾与原告同时参加相同的竞标会,并不能证明被告违法获取客户名单。

最终, 法院经审理认为, 原告不能证明其持有相关商业秘密, 进一步, 其也不能证明被告有侵权行为, 故不支持原告的诉讼请求。

本律师认为, 用人单位应当建立及健全商业秘密保护的规章制度, 并且建立切实有效的媒体审查制度, 以免不自觉地泄露自身的商业秘密。而就客户名单,在无法对其内容设定密级等保密措施的情况下, 加强对客户方的“关系管理”方才是根本。

此外, 尽管竞业限制协议在实践操作中的实际效果存疑, 但从现有司法实践角度考虑, 有关竞业限制纠纷的胜诉概率要远高于普通的商业秘密侵权纠纷,故, 对关键核心人员设定竞业限制义务仍不失为一种可取的保密策略。

商业秘密保护之竞业限制[2]

相较于其他商业秘密保护手段, 竞业限制因其相对简单而有效的优势, 深受很多企业尤其是高科技及互联网企业的欢迎。与此同时, 竞业义务的设置, 又必然会使劳动者的择业权大受限制, 进而妨碍劳动者权益的行使。在此背景下, 企业和劳动者之间涉及竞业限制纠纷的案件呈现逐年上升趋势, 而且因涉及人员和职务的特殊性, 此类案件往往涉案金额较大, 对企业的影响, 相较于其他劳动案件, 更为深远。

与之相反的是, 在这类劳动纠纷中, 因企业对竞业限制的理解和适用上存在大量误区, 企业关于竞业限制条款的合法有效性时常无法得到法院的认可, 使得企业的败诉率高居不下。因此, 准确理解和适用竞业限制条款, 从而使其发挥作为企业商业秘密保护手段的作用, 尤为重要。

有鉴于此, 考虑到各地司法实务和审判尺度的不同, 笔者仅立足于浙江当地的司法实务, 对企业在竞业限制方面的理解和实务操作给予适当建议。

一、竞业限制的定义及分类

竞业限制, 又称竞业禁止, 是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类经营的一种法律制度。

按照产生依据的不同, 竞业限制可以分为法定竞业限制和约定竞业限制两种。法定竞业限制即基于法律直接规定而产生的, 具有强制性的、不可协商免除的竞业限制义务。此类竞业限制规定目前散见于部门法中, 仅约束特殊的人群,对象主要包括公司董事、高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情况。比如《公司法》第一百四十九条第一款第五项、 《合伙企业法》第三十二条、《个人独资企业法》第二十条、《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条和《保险法》第一百零九条都有类似规定。约定竞业限制则是基于当事人的合同约定而产生的竞业限制义务, 《劳动合同法》所规定的禁业限制义务就是约定竞业限制, 需以双方的明确约定为前提。当然这种约定并非是完全自主调整的, 考虑到谈判双方的优劣势, 《劳动合同法》第二十三条、第二十四条从公平合理的角度对双方关于竞业限制约定作了一定的限制, 包括竞业限制的区域、时间、对象等。

根据义务有效的时间段, 竞业限制又可分为在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制。在职期间的竞业限制是指在职员工应负的竞业限制义务。对于在职期间的高管, 因《公司法》等法定义务的限制, 毫无疑问对企业负有法定竞业限制义务。但对于其他不负有法定竞业限制义务的普通在职员工是否对企业同样负有竞业限制义务? 目前《劳动法》 《劳动合同法》没有明确规定在职竞业限制的条款, 司法实践对此存在很大争议。最高人民法院公报2011年第10期案例: 山东食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案 (最高人民法院 〔2009〕 民申字第1065号民事裁定书) 认为, 普通员工在职期间不负有竞业限制义务。而江苏省高级人民法院公布的“江苏法院2012年度劳动争议十大典型案例”案例三则认为普通劳动者在职期间负有竞业限制义务。对此, 《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (三) 》第五条规定“竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后, 用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的, 应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的, 可予支持。”可见, 浙江法院采取了一个折中做法, 不作当然肯定或否定, 而是遵循双方约定, 如用人单位与劳动者对在职期间竞业限制有约定, 则此约定有效。沈阳中院、深圳中院也持相同看法。离职后的竞业限制,则明确规定在《劳动合同法》第二十三条、第二十四条。此类竞业限制是目前实务中企业适用比较多, 也是法律目前规范的重点。

二、对企业竞业限制制度运用的建议

(一) 竞业限制条款的设计

企业在设计竞业限制条款的时候, 绝不能毫无顾忌、随心所欲地设定条款,而应该遵守相关的法律规定, 方可保证条款的有效性。

1. 限制主体

实践中, 一些企业为最大限度地保护企业的商业秘密, 会采用全员竞业限制的方式。但众所周知的是, 真正能够接触企业保密信息的人员毕竟是个别的, 全员竞业限制一方面成本过高且无必要, 另一方也未必能对所有员工产生约束。竞业限制适用的人群应当是实际接触企业商业秘密的人员, 一般是高管及技术人员。 《劳动合同法》直接规定, 竞业限制人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于普通员工是否适用, 如上文所述, 尚存在争议。因此, 企业在确定竞业限制协议签署对象时, 应有所选择, 对签署主体进行筛选,与可能接触企业保密信息的员工签署竞业限制协议。

2. 竞业限制范围

如上文所述, 竞业限制除常规的离职后竞业限制外, 还有在职期间的竞业限制。目前很多企业对于离职后的竞业限制都有所了解, 但对于在职期间的竞业限制却未可知。但企业在职员工从事竞业限制行为的也不在少数, 而且往往危害更大, 但却更容易被发现和追诉。就目前的司法实践, 尤其在浙江, 企业与员工就在职期间的竞业限制作出书面约定的, 都被认定为有效。因此, 企业可在竞业限制协议中加入在职期间竞业限制的约定, 以期更好地维护企业的利益。

3. 竞业限制期限

竞业限制期限一般为在职期间及离职后不超过2年, 但这并不意味着所有的竞业限制协议都应当约定离职后2年期限。实际上, 企业可根据本企业相关保密信息的性质、技术特点, 确定竞业限制期限。对于一些信息、技术更新快速的企业, 完全可适当缩短竞业限制期限, 从而为企业节省不必要的竞业限制补偿金支出。

4. 竞业限制补偿金

笔者在与很多企业的沟通中发现, 很多企业仍存在一种误解, 认为竞业限制协议中未约定竞业限制补偿金的, 则该竞业限制协议就必然无效。实际上, 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四)》 (以下简称《司法解释 (四)》) 第六条明确规定, 竞业限制补偿金有无或是否过低并非协议生效的必然要件。 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (三) 》第二条也有类似规定。可见, 未约定经济补偿金并不导致协议的必然无效, 该协议对双方仍具有约束力, 企业仍有可能据此向劳动者追究竞业限制违约责任; 反之, 企业也同样面临被离职员工索要竞业限制经济补偿金的风险。

关于竞业限制补偿金金额, 需区分在职期间及离职以后。对于在职期间竞业限制, 考虑到该义务源自员工诚信和忠诚义务, 且员工有获取相应劳动报酬, 法院一般不支持在职期间的竞业限制补偿金, 即企业无须支付在职期间竞业限制补偿金, 对此《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (三) 》第五条有类似规定。

对离职后的竞业限制金额,《司法解释 (四) 》设置了“劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%, 且不低于劳动合同履行地最低工资标准”的下限规定。但在各地的司法实务中, 对竞业限制金额仍存在不同规定。就浙江省而言, 根据《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定: “竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的, 年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”也就是说, 在浙江省内, 针对技术秘密的竞业限制协议, 其竞业限制金额下限或需提高至年报酬的三分之二。

5. 违约责任。

《劳动合同法》对竞业限制的违约责任作出了两条规定: (1) 劳动者应按照约定向用人单位支付违约金; (2) 给原用人单位造成损失的, 应承担赔偿责任。合理地利用该违约金条款, 可以有效保护企业的商业秘密, 遏制员工的违约行为。

在违约金金额设置上, 原则上可由企业和员工自行约定, 但违约金金额不宜过高, 否则恐怕达不到约束员工的作用, 也可能面临被法院司法调整。在审判实务中, 法院往往参照《合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定, 根据劳动者实际获取的竞业限制经济补偿金金额以及损害后果酌情调整违约金金额。当然, 如劳动者违反竞业限制造成的损失超过双方约定的违约金, 用人单位还有权要求劳动者赔偿损失。另外, 劳动者违反竞业限制约定, 向用人单位支付违约金后, 用人单位仍有权要求劳动者继续履行竞业限制协议。

(二) 竞业限制协议履行过程中的注意事项

一般情况下, 在劳动合同解除或终止后, 离职后的竞业限制义务即自动生效, 但当事人另有约定的除外。在实践中, 竞业限制协议往往在员工入职时就已经签署, 但当其离职时, 因历经时间较长, 企业原有的保密情形可能发生变化,该员工接触的保密信息可能已经公开或者因其他原因导致离职后的竞业限制已无实际意义。《司法解释 (四) 》规定, 当离职竞业限制协议生效后, 即使双方未就竞业限制补偿金作出约定, 劳动者履行了竞业限制义务, 用人单位也应当支付经济补偿金; 同时, 用人单位仍有权单方解除该竞业限制协议, 但需向劳动者支付额外三个月的竞业限制补偿金。反之, 如用人单位三个月未支付竞业限制补偿金, 劳动者也可通过明示行为解除此协议。此外, 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四) 》第六条进一步规定:“劳动合同依法解除或者终止时, 用人单位提出解除竞业限制协议的, 应予支持。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的, 不予支持。”显然, 浙江法院在竞业限制设置上, 进一步肯定了企业的主动解除权。

因此, 在员工离职时, 企业应当权衡是否要求继续履行竞业限制协议, 如认为无必要, 应当及时书面告知员工解除竞业限制协议, 以避免不必要的成本支出和诉累。

就业报告义务与竞业限制[3]

一、竞业限制的定义

所谓竞业限制, 是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议, 约定在劳动合同终止或解除后一定期限内, 劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或经营同类、相关业务的其他用人单位任职。简言之, 竞业限制即特定人在特定时间、特定地域、特定行业内不得从事特定行为。

二、就业报告义务的性质

就业报告义务, 是用人单位在竞业限制协议中约定, 要求劳动者在离职后就其就业情况进行说明并提供相应就业资料的行为。在民法理论中, 根据行为的表现形式区分为积极行为和消极行为。积极行为, 又称作为, 是指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为, 比如销售专员完成月度销售任务。消极行为, 又称不作为, 则是指以消极的、抑制的形式表现的、具有法律意义的行为, 比如员工不得旷工、迟到、早退等。

三、就业报告义务与竞业限制的关系

竞业限制协议本质上属于合同, 是为了明确劳动者的竞业限制义务而产生的。竞业限制协议的核心是竞业限制义务, 但是在竞业限制义务之外可能还会约定商业秘密的范围、劳动者的保密义务及就业报告义务等。从上文的分析中可以看出, 竞业限制义务属于消极行为, 是以不作为的形式表现的。而就业报告义务属于积极行为, 是以作为的形式表现的。因此竞业限制义务、就业报告义务属于竞业限制协议中不同的两个内容。故竞业限制义务是为劳动者设定的一种消极义务, 劳动者应当以不作为的形式来履行竞业限制义务。只有当劳动者实施了积极行为、违反了竞业限制条款所约定的禁止性或限制性规定时, 用人单位才可向劳动者主张违约金。

案例分析

员工离职后未履行就业报告义务, 是否违反了竞业限制义务?

王某原在南京某物资有限公司任客户经理。 2012年4月17日, 公司 (即下文中的甲方) 和王某 (即下文中的乙方) 签订《保密与竞业禁止协议》, 其中第四条“乙方离职后的竞业禁止义务”约定: ……4. 不论因何种原因从甲方离职,离职后两年内, 乙方需要在每月30日前以书面形式主动向甲方汇报竞业禁止约定的履行情况, 第一份竞业报告须在乙方离职后15日内提交, 否则视为违约等。第六条“违约责任”约定: ……2. 乙方不履行竞业禁止义务, 违反本协议第三条、第四条第一项至第四项的属于严重违约, 需向甲方支付违约金50万元; ……4. 乙方拒绝提供书面的月度《竞业报告》经甲方两次书面告知后仍未提供的视为严重违约; 5. 如乙方的违约行为给甲方造成损失的, 乙方在支付违约金的基础上, 还应当赔偿甲方的损失, 并且乙方自违反竞业禁止义务时所获得的收益应当全部归还甲方。

2012年7月16 日, 公司以劳动合同到期为由解除了与王某的劳动关系。2012年8月至11月, 公司每月向王某的工资卡上汇款1000元, 合计汇款4000元。 2012年11月5日, 公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 该委在5日内未立案, 后公司起诉至法院, 认为王某未按月提供《竞业报告》, 且已连续三个月未提供, 请求判令王某向公司支付违反竞业禁止义务的违约金500000元。审理中, 公司主张王某未按《保密与竞业禁止协议》中的约定提交《竞业报告》, 故王某构成违约, 但未能提交任何证据证明被告违反了竞业限制义务以及违反竞业限制义务获何收益。一审判决驳回了公司的诉讼请求。

根据劳动合同法第二十五条规定, 除本法第二十二条 (专项培训) 和第二十三条 (竞业限制) 规定的情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中, 公司通过《保密与竞业禁止协议》为员工设定了每月提交《竞业报告》的积极义务, 如未提交即视为违约, 且约定了高额的违约金, 该条款违反法律强制性规定, 应属无效条款, 对劳动者不产生约束力。此外, 公司未能提供任何证据证明员工离职后违反了《保密与竞业禁止协议》中约定的竞业限制义务,也无证据证明员工违反竞业限制义务获何收益, 故其要求员工支付违反竞业限制义务违约金、补交《竞业报告》并将所获收益归还公司等, 没有事实和法律依据。

用人单位在履行竞业限制协议过程中, 可以要求劳动者报告就业情况, 但更重要的是就劳动者违反竞业限制义务的行为收集证据, 包括但不限于与竞争单位的劳动合同、劳务合同或者其他协议, 社会保险和住房公积金缴纳证明、工资或者劳务费用支付凭证、工作证件、办公场所出入证件、劳动者以竞争单位员工身份从事经营和开展业务的证明、竞争单位的员工名册和包含劳动者信息的宣传资料、特殊行业的主管部门的从业审批或者备案、证人证言、视频资料等。

经济补偿支付标准约定不明,竞业限制条款的效力如何认定?[4]

实践中, 用人单位与劳动者之间签署劳动合同或保密协议时常约定竞业限制义务, 但往往对竞业限制经济补偿的支付标准约定不明, 此时竞业限制条款效力的认定, 直接影响用人单位与劳动者的切身利益。

一、最新司法解释通过确定经济补偿的支付标准原则上肯定了在约定不明时竞业限制协议的效力

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第六条规定: “当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制, 但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿, 劳动者履行了竞业限制义务, 要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的, 人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的, 按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

根据该规定, 竞业限制条款对经济补偿的支付标准未有明确约定的, 在劳动者履行了竞业限制义务的情形下, 人民法院认定竞业限制条款有效, 用人单位需按照劳动者离职前十二个月平均工资的30%支付相应的经济补偿, 且该标准不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

二、北京、上海地区认为竞业限制经济补偿金给付标准约定不明时竞业限制条款具有法律效力, 具体金额可通过双方协商予以补救

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十九条规定: “用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款, 但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定, 不应据此认定竞业限制条款无效, 双方可以通过协商予以补救, 经协商不能达成一致的, 可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。”

《上海市高级人民法院关于适用 〈劳动合同法〉 若干问题的意见》第十三条规定:“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务, 但未约定是否向劳动者支付补偿金, 或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的, 基于当事人就竞业限制有一致的意思表示, 可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的, 双方可以继续就补偿金的标准进行协商; 协商不能达成一致的, 用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%—50%支付。”

根据前述规定, 在北京、上海地区, 对竞业限制条款中未明确约定经济补偿金给付标准的, 竞业限制条款有效, 对劳动合同双方当事人仍有约束力。至于经济补偿金额的确定, 可通过协商解决的方式予以补救, 协商不能达成一致的, 亦划定了支付标准的区间范围。

三、广东地区认为竞业限制经济补偿给付标准约定不明时, 在一定条件下, 竞业限制条款不具有法律效力

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉 若干问题的指导意见》第二十六条: “用人单位与劳动者约定竞业限制的, 应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿, 用人单位未按约定支付经济补偿的, 劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时, 用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的, 竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”

根据前述规定, 在广东地区, 竞业限制条款中未明确约定经济补偿金支付标准的, 劳动者有权要求用人单位履行竞业限制协议并做出承诺。工作交接完成时, 用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的, 竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

四、江苏地区认为竞业限制经济补偿金给付标准约定不明时, 竞业限制条款不具有法律效力

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十三条: “用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿, 或者约定了经济补偿但未按约定支付的, 该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”

根据前述规定, 江苏地区对竞业限制条款中未明确约定经济补偿金支付标准的, 认为竞业限制条款无效, 对负有竞业限制义务的劳动者不具有法律约束力。

案例分析

竞业限制条款未约定经济补偿, 法院判决认定该条款对劳动者不具有法律约束力

2009年5月, 王某应聘至江苏某科技公司, 担任技术主管一职。因该职位特殊性, 王某与科技公司签署了《保密及竞业限制协议》 。 2012年5月, 王某离开科技公司, 并于当年10月应聘至与科技公司存在竞争关系的江苏某网络公司。为此, 科技公司以王某违反竞业禁止义务为由诉至法院, 要求王某承担违约责任。

法院经审理查明: 王某与科技公司签订的《保密及竞业限制协议》未对补偿金的给付或具体给付标准进行约定。在王某离职时, 科技公司向王某支付了其三个月的基本工资作为竞业限制经济补偿金。因此, 法院认为用人单位与劳动者约定竞业限制义务的同时, 还应约定在双方解除或终止劳动合同后, 由用人单位给予劳动者一定的竞业限制经济补偿。没有约定竞业限制经济补偿或者补偿数额过低, 不符合规定的, 竞业限制协议没有法律约束力。本案中王某与科技公司签订的《保密及竞业限制协议》未对补偿金的给付或具体给付标准进行约定, 且科技公司实际支付给王某的竞业限制经济补偿金也仅是王某三个月的基本工资, 仍低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准。

因此可以认定, 涉案《保密及竞业限制协议》中竞业限制条款对王某不具有约束力。即使王某从科技公司离职后又到网络公司工作的行为违反了竞业限制义务, 王某亦不应承担违约责任。科技公司要求王某按照实际领取的竞业限制补偿金的二倍支付违约金的诉求不能成立, 依法不予支持。判决后, 双方均未上诉,该判决已生效。

笔者认为, 权利和义务是对立统一的。用人单位在与劳动者签署竞业限制协议时, 应当公平、合理地明确约定竞业限制经济补偿的支付标准, 依法维护自身的合法权益。

以在职期间发放的股票期权作为竞业限制补偿是否有效[5]

一、核心观点

竞业限制行为因限制了劳动者在解除劳动合同后一定期间内的择业就业权利, 故用人单位应当在劳动关系解除后支付补偿作为劳动者竞业限制的对价。而竞业限制补偿应当遵循法律所规定的形式、支付时间等要求, 否则, 用人单位将面临竞业限制协议对于劳动者无约束力的风险。

二、案例分析

自2008年起, A公司开始实行对于包括李某在内的核心员工的股权激励计划, 具体方式为通过A公司的关联企业B公司每年向员工授予一定份额的股票,形式为期权, 分为三年行权, 并由李某与B公司签订《股权期权激励协议》。协议中有如下约定: 1. 如股票尚未行权前员工与A公司解除/终止劳动关系的, 则自双方劳动关系解除/终止之日起, 员工所持有的股票中未行权的部分自动作废。2. 根据A公司的考核体系, 员工的绩效评估结果不低于“良好”是获得股票期权的前提条件之一。后李某与B公司自2008年起每年签订《股权期权激励协议》。

2015年起, A公司对于员工获得股票期权的条件进行了修改, 员工欲获得股票期权时, 除需与B公司签订《股权期权激励协议》外, 还必须与A公司另行签订一份《竞业限制协议》 。在《竞业限制协议》中有如下约定: 1. 员工在职期间, 由B公司向员工发放股票期权, 作为员工与A公司签订此协议并遵守其所有条款和条件的对价, 包括但不限于履行不竞争义务; 2. 如员工违反合同义务, 则股票中未行权的部分作废, 且应按其所持有的所有股票期权的市值以及已变现的股票价值向A公司支付违约金。故李某与A公司于2015年、 2016年签订了相应的《竞业限制协议》。

2016年9月, 李某从公司离职后加入C公司, C公司的主营业务与A公司相似, 具备一定的竞争关系。 2016年底, A公司即向劳动争议仲裁委员会提起仲裁, 要求确认李某违反竞业限制义务, 并要求李某停止行使尚未行权的股票期权, 返还在职期限内行使股票期权所产生的全部收益。

本案争议焦点: 1. 用人单位在员工在职期间授予的股票期权能否等同于竞业限制补偿? 2. 本案中竞业限制协议是否对员工具有约束力?

劳动争议仲裁委员会经审理认为, 竞业限制因限制了劳动者在解除劳动合同后的择业权, 用人单位应当在竞业限制期限内向劳动者支付竞业限制补偿, 该补偿金应为确定金额, 且不得附加其他支付条件。在本案中, 李某所获得的股票期权系A公司对员工的激励, 支付是以激励对象的绩效评估为根据, 具有不确定性, 且协议双方未对竞业限制补偿金的份额做明确的划分以及相应的金额约定。该竞业限制补偿金支付金额约定不确定, 故竞业限制协议约定对员工不具有约束力。

劳动争议仲裁委员会最终裁决, 因竞业限制协议约定对于李某不具有约束力, 故驳回A公司的全部仲裁请求。

A公司不服仲裁裁决结果, 向法院提起诉讼, 诉讼请求同此前的仲裁请求。

法院经审理认为, 本案的争议焦点在于竞业限制条款对李某是否具有约束力的问题。对此法院分析如下: 第一, 从《劳动合同法》第二十三条的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第八条的规定可见, 支付经济补偿的时间是在劳动合同解除或终止之后; 第二,从竞业限制条款的立法精神和立法目的来看, 竞业限制因限制了劳动者在解除劳动合同后的择业权, 故用人单位应当在竞业限制期限内支付竞业限制补偿金, 以补偿劳动者在竞业限制期间内因为择业权利受到影响所造成的一定利益损失, 故从该点理解竞业限制补偿的支付时间应当是解除劳动关系后的竞业限制期间内; 第三, 劳动者在职期间, 由于其受到用人单位用工管理, 如果将在职期间用人单位给予的款项视为竞业限制补偿, 极易导致用人单位基于其系管理者的地位, 将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿, 从而影响劳动者的合法权益。本案中, 用人单位在劳动者离职后三个月内仍未能依法支付劳动者经济补偿, 相关竞业限制条款对劳动者不产生效力。

法院最终判决, 因竞业限制协议约定对李某不产生约束力, 故驳回A公司的全部诉讼请求。

三、衍生问题

1. 竞业限制协议有效是否劳动者就必须履行竞业限制义务?

在民商法领域的概念中, 合同既然合法有效, 双方就均有履行合同的义务,但是在民法领域普遍适用的规则, 却未必在劳动法领域可以适用, 这一点在竞业限制的法律问题上表现得尤为明显。

根据竞业限制的理念, 由于竞业限制制度限制了劳动者合法择业的权利, 导致劳动者无法利用自己积累的知识和技能在自身熟悉的领域甚至行业选择工作,这必然导致劳动者显性工资收入的降低和隐形工作机会乃至前途的丧失, 对劳动者而言极为不公平, 所以才有竞业限制领域“无补偿则无义务”的基本规则, 也就是用人单位必须对劳动者进行一定程度的经济补偿, 以弥补劳动者因此造成的收入损失, 劳动者才有竞业限制的义务。这充分体现了劳动法的社会法特性, 即允许劳资双方意思自治, 又将意思自治限定在一定的范围之内。

但是, 一方面合同合法有效, 另一方面又是特殊的“无补偿则无义务”, 两者如何平衡呢? 这里面就必须有一个时间节点, 根据最高院司法解释以及广东地区的司法实践, 有以下处理原则:

(1) 至工作交接时未约定支付经济补偿的, 竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

在广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合发布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉 若干问题的指导意见》第二十六条规定:“用人单位与劳动者约定竞业限制的, 应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿, 用人单位未按约定支付经济补偿的, 劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时, 用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的, 竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”此外, 在广州市劳动人事争议仲裁委员会的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》 (穗劳人仲发 〔2014〕11号) 第十二条中也明确规定: 竞业限制补偿协议中如未约定经济补偿金和违约金, 鉴于竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价, 劳动者可履行抗辩权, 自由决定是否仍然履行竞业限制义务。

(2) 双方约定了竞业限制补偿的, 劳动者可以选择履行或者解除竞业限制协议。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四) 》第八条的规定, 当事人约定了竞业限制和经济补偿, 劳动合同解除或者终止后, 因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿, 劳动者可以请求解除竞业限制约定的, 人民法院应予支持。也就是说劳动者可以选择继续履行竞业限制协议, 要求用人单位支付经济补偿, 也可以行使解除权, 恢复自由择业的权利。把选择权交给劳动者, 也体现了对劳动者的倾斜保护。

2. 用人单位在职期间内发放的待遇能否约定为竞业限制的经济补偿?

上述案例中,A公司将在职期间由关联公司B授予劳动者的股票期权作为提前支付的竞业限制补偿, 并同时在《股权期权激励协议》和《竞业限制协议》中作了约定, 这样的做法是否有效? 在职期间发放的待遇能否作为竞业限制补偿呢? 答案是否定的, 理由如下。

(1) 竞业限制补偿的立法本意

竞业限制经济补偿的设立目的是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿, 如果竞业限制条款未约定经济补偿金, 将导致劳动者的正当权益难以得到保护, 有违公平原则。因此, 竞业限制补偿是作为弥补劳动者因无法从事过往熟悉的行业而产生的经济损失, 目的在于保障其生活水平。用人单位将劳动者在职期间本可获得的报酬、奖励定性为竞业限制补偿, 显然是刻意规避支付真正的补偿, 使得经济补偿这一保障劳动者权益的措施沦为形式, 无法体现其真正的意义, 更不能因此限制劳动者的择业权利。

(2) 股票期权与竞业限制补偿的不同点

单从股票期权与竞业限制补偿的特点来看, 两者也存在显著的区别, 这些不同点也直接决定了两者的性质不同。具体如下:

a. 发放的时间不同。根据《劳动合同法》第二十三条规定, 对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》答记者问中, 也提及竞业限制经济补偿金不能包含在工资中, 只能在劳动关系结束后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者。因此, 竞业限制补偿应当遵守法律规定的要求, 不得以约定的方式随意突破, 以在职时间发放的待遇来代替经济补偿不合法。

b. 支付主体不同。经济补偿的支付主体为用人单位, 而因涉及股票问题, 而股票的发放主体往往与用人单位不是同一主体, 本案中的发放主体即是B公司,既不是用人单位A公司发放, 也不是代发放, 显然于法不符。

c. 支付形式不同。虽然法律条文没有明确, 但是由于竞业限制补偿的意义在于弥补劳动者因择业受限而减少的工资, 因此法定的支付形式只能是货币, 否则意味用人单位可以用一大堆公司销售不畅的产品来代替补偿支付义务。而本案中却是用能否兑现及价值大小均不能确定的股票期权来支付, 从另一角度证明不是竞业限制的补偿。

d. 支付金额是否确定不同。基于上一条的理由, 补偿所给付的金额不仅应是货币, 而且金额还应是确定的, 而本案中股票的授予是不确定的, 首先会根据员工的绩效评估结果确定是否发放, 其次股票的盈亏也具备极大的风险, 收益不能确定, 甚至完全有可能造成劳动者的亏损, 因此股票期权不是竞业限制补偿。

e. 支付的期限不同。根据法律的规定, 经济补偿应当按月发放, 而股票期权即是按年发放的。

f. 支付是否附条件不同。股票期权由于是一种激励模式, 其授予是基于劳动者的优异表现, 通常具备一定的门槛, 本案中需要员工的考核达到“良好”以上才能支付, 而竞业限制补偿的支付则不得附加任何条件。

基于以上几点可以看出, 股票期权实质上是企业对于劳动者的激励措施, 而与竞业限制无关, 其性质上根本不可能属于经济补偿。因此, 虽然协议中进行了约定, 但由于约定不合法, 只能视为双方未约定经济补偿, 且A公司也没有在解除合同后三个月内支付甚至承诺支付除股票期权外的其他补偿, 因此所约定的竞业限制对劳动者没有约束力。

四、操作指引

在高新技术创新成果日新月异的时代, 人才是企业致胜的法宝, 而竞业限制制度是企业保护商业秘密的重要举措。如何用好竞业限制这个法律工具, 对企业的人才发展和市场竞争具有重要意义。

1. 用人单位应慎重选择签订竞业限制协议的对象

对用人单位而言, 签订竞业限制协议的根本目的在于保护核心竞争力, 且要求劳动者履行竞业限制协议是以用人单位支付经济补偿为代价。一方面, 用人单位在选择签订对象时应当充分考虑必要性以及经济成本, 而非不区分劳动者岗位类别, 与所有或者绝大部分劳动者签订竞业限制协议, 导致承担巨大的经济成本。当劳动者离职时并不持有用人单位的核心商业秘密, 或该商业秘密无须再继续予以保密时, 竞业限制也就丧失了其所依附的基础, 也无法体现其价值, 但另一方面, 用人单位因协议的约束而必须承担履行协议的成本。

因此, 竞业限制协议往往适用于居于用人单位中比较重要岗位、掌握企业商业秘密人员, 具体而言大致包括: (1) 高级管理人员; (2) 高级研究人员、核心技术人员; (3) 核心市场计划和销售人员; (4) 核心财会人员; (5) 接触核心商业机密的文秘人员等。实际操作中, 因各类企业的经营内容以及组织结构、岗位职责内容有所不同, 结合《劳动合同法》中对于适用竞业限制的人员所做的开放式规定, 即“其他负有保密义务的人员”, 用人单位可以根据自身的经营管理特点自行确定签订竞业限制协议的对象。

2. 用人单位应如何设定以及启动竞业限制行为

(1) 竞业限制协议的签订时间

在劳动法及劳动合同法中并未强制规定用人单位与劳动者签订竞业限制协议的时间点, 竞业限制协议的签订属于劳动法领域意思自治的范围, 只要双方平等自愿协商一致, 即可签订协议。试想, 当劳动者已萌生退意, 甚至是已经与下家用人单位建立了联系, 此时用人单位再想签订竞业限制协议, 劳动者还能给予配合吗? 显然不能, 从便于企业管理的角度来说, 竞业限制协议的最佳签订时间是在劳动者在职期间, 如入职后与劳动合同一起签署, 或在劳动者升职加薪时签订, 本文中的用人单位在授予劳动者股票激励的同时签订竞业限制协议, 同样也是较为合适的时机。

(2) 如何约定竞业限制协议的期限

根据劳动合同法的规定, 竞业限制的期限最长不得超过两年。此规定中对于竞业限制期限作出了上限的规定, 但并非意味着所有的竞业限制协议的期限都要约定为两年。竞业限制协议的期限越长, 劳动者受到竞业限制的时间越长, 作为用人单位所支付的成本, 即经济补偿金的数额也越高。因此, 回归到实践中, 用人单位应当综合考虑其所处行业的特点、商业秘密的保值期限、保密技术的更新速度、劳动者所掌握的商业秘密的价值等等多方面因素确定合理的竞业限制期限。

(3) 严格按照法律规定支付竞业限制经济补偿

根据劳动合同法的相关规定, 用人单位应当在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本文中的案例, 正是由于A公司违反法律规定, 自行约定将应离职支付后的经济补偿转化为在职期间以股权形式支付, 致使劳动者在离职后反而未能获得任何补偿, 据此无须履行竞业限制义务。因此, 对于签有竞业限制协议的用人单位而言, 应在劳动者离职后及时、足额的向其支付补偿, 避免造成自身违约在先, 而劳动者无须履行或解除竞业限制的后果。

3. 签订竞业限制协议时, 应如何约定竞业限制补偿以及违约金条款

(1) 关于补偿金的约定

劳动合同法对于竞业限制条款的必备要件进行了相应的规定, 具体包括:①支付时间必须是解除或终止劳动合同后; ②支付周期为按月; ③支付内容必须是明确的、能够弥补劳动者因履行竞业限制义务而造成的收入损失。而劳动合同法作为一部集劳动者保护法和劳动管理法的法律, 以强制性规范规定了十分严格的最低标准, 此标准只准提高而不准降低, 对于劳动者的合法权益予以基本保护, 因此用人单位不得以任何名义、方式对法律规定的标准进行肆意突破、降低, 从而损害劳动者的权益。至于竞业限制补偿金的标准虽无明确规定, 但在司法解释四中, 间接提及了可支持的经济补偿金的标准, 即前文所述劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%或劳动合同履行地最低工资标准(两者就高) 。因此, 用人单位可以以此标准作为参考, 在劳动者月平均工资30%的范围上下约定经济补偿金的数额。

本案中的案例, 如A公司在李某离职后向其支付月工资的30%作为补偿, 其金额远小于股票期权的价值, 但案件的结果可能截然不同。因此, 建议用人单位在竞业限制补偿问题仍应严格按照法律规定, 随意突破规定, 以约定取代法定仍然存在一定的法律风险, 切勿因小而失大。

(2) 关于违约金的约定

关于违约金条款的设定, 劳动合同法中对此有相应规定, 即双方可以在竞业限制协议中约定违约金, 如劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金, 但对于违约金金额的设定上限并无明确的规定。

实践中, 有观点认为, 基于权利和义务相对等的原则, 劳动者违反竞业限制义务的违约金应当与用人单位支付的竞业限制经济补偿大致相当, 否则对劳动者不公平。

但是, 笔者认为上述观点值得商榷。竞业限制的立法本意主要是为了保护用人单位的商业秘密, 保护的方式之一就是加大劳动者的违约成本, 而对于违约金的上限法律并未明确规定。对此, 应当允许用人单位与劳动者对此进行约定, 只要双方的约定是基于真实意思表示, 并且没有违反法律、行政法规的强制性规定, 都应当认定为合法有效。

试想, 如果要求劳动者违反竞业限制义务的违约金必须与用人单位支付的竞业限制补偿费大致相当, 那么劳动者违反竞业限制义务的成本几乎为零, 竞业限制协议必将形同虚设, 这不但不合理而且也不符合立法本意。因此, 违反竞业限制义务的违约金原则上应由用人单位和劳动者自由约定, 并且违约金的数额可以高于竞业限制经济补偿的数额。

但回归到审判实践中, 对于劳动者明确存在竞业行为, 但其主张违约金过高时, 那么违约金得到多大程度的支持往往取决于审判法官的自由裁量权, 法官通常会结合用人单位对于损失的举证情况、约定竞业限制补偿的金额等因素判断。因此, 用人单位在设定违约金时应综合考虑劳动者违约后可能造成的损失、员工的任职岗位、竞业限制经济补偿金的数额等因素, 合理约定违约金的数额。

4. 对于负有竞业限制义务的劳动者离职后从事竞业行为, 用人单位应如何举证证明劳动者的竞业行为

如劳动者违约进行竞业行为, 用人单位可以依照竞业限制协议要求其履行竞业限制行为并追究其违约责任, 对此用人单位主张员工违反竞业限制义务的, 应当有充分的证据证明。而在实践中, 用人单位往往面临着较大的举证难度, 建议用人单位可以通过如下方面调查获取相应的证据:

a. 新单位的工商登记资料, 可查看劳动者是否担任股东、董监高管理人员。

b. 劳动者以新单位员工名义签订的合同等业务方面的证据, 此类多出现于业务销售人员。

c. 劳动者在新单位的名片、电子邮箱。

d. 劳动者缴纳个税或社保的证据, 用人单位难以取得此类证据, 但可向法院、仲裁机构申请调查取证。

e. 其他录音录像或证人证言能佐证劳动者从事与竞业行为的证据。

后用人单位能否成为竞业限制案件的共同被告[6]

竞业限制, 是指负有保守用人单位商业秘密的劳动者, 在终止或解除劳动合同后的一定期限内, 不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职, 也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制不同于竞业禁止, 前者属于合同义务, 后者属于法定义务。

劳动者的竞业限制义务来源于劳动者与用人单位签署的、有关竞业限制的约定, 其表现形式包括劳动合同中的竞业限制条款、专项的竞业限制协议或保密协议。作为协议, 其缔约方仅仅涉及两方: 劳动者和用人单位。那么, 如果劳动者离开原用人单位, 并违反了竞业限制的约定, 加入了有竞争关系的其他用人单位(以下简称“后用人单位” ), 原用人单位在起诉员工违反竞业限制约定的同时,是否可以将后用人单位作为共同被告?

合同的相对性原则作为合同法的最重要、最基本的原则之一, 可以概括为三个方面:

1. 主体的相对性, 即合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系, 因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求, 非合同关系当事人、没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。另外,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼, 而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。

2. 内容的相对性, 即指除法律、合同另有规定以外, 只有合同当事人才能享有合同规定的权利, 并承担该合同规定的义务, 当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利, 更不负担合同中规定的义务。

3. 责任的相对性, 即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生, 合同关系以外的人不负违约责任, 合同当事人也不对其承担违约责任。

从以上法学基本理论分析可见, 劳动者违反竞业限制约定, 原用人单位只能起诉劳动者, 而不能同时起诉后用人单位, 除非:

劳动者在后用人单位使用了属于原用人单位的商业秘密。在此情形下, 原用人单位可以基于侵犯商业秘密起诉劳动者和后用人单位。

尽管根据《劳动部关于 〈中华人民共和国劳动法〉 若干条文的说明》第九十九条, 原用人单位有权起诉要求后用人单位与劳动者承担连带赔偿责任, 但在这种情形下, 劳动者尚未与原用人单位终止或解除劳动关系, 因此, 竞业限制协议尚未生效, 不属于本文讨论范畴的例外。

司法实践中, 无论是劳动争议仲裁委员会还是人民法院, 在立案环节都采用实质审查原则决定是否受理案件, 因此, 在绝大多数竞业限制纠纷中, 原用人单位都无法将劳动者和后用人单位同时列为共同被申请人 (或共同被告)。

从八则司法案例看竞业限制纠纷常见争点的裁判规则[7]

人才流动频仍, 员工离开原单位入职新单位的情形极为常见, 因员工个人专业素养、资历、经验等因素, 较多选择在相同或相似行业流动。如果新单位与原单位经营范围相同或相类似, 两者存在竞争关系, 入职新单位后, 员工有可能利用在掌握原单位商业秘密信息损害原单位利益。基于此, 法律特别设计了竞业限制这一管理措施。原单位为维护自身权益, 可以与在职员工签订竞业限制协议,或在劳动合同中嵌入竞业限制条款, 以有效避免员工离职后入职竞争对手损害自身权益。

哪些竞业限制条款会被认定为无效? 经济补偿没有约定、约定不明确、低于法定标准, 会有什么样的法律后果? 对在职期间的劳动者可否设定竞业限制? 本文结合精选的八则案例, 就竞业限制纠纷中常见的争议焦点及裁判规则, 进行梳理、分析、探讨, 以期为用人单位提出合理的操作方案, 以及防范风险的管理建议。

一、竞业限制的概念及法律依据

竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度, 目的是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益。竞业限制, 是指用人单位依据相关法律规定与劳动者约定, 在终止或解除劳动合同后的一定期限内, 劳动者不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职, 也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。即, 劳动者虽然有自由择业权, 但是用人单位有权限制劳动者对本单位的竞争行为。

当前, 竞业限制的主要法律依据见于《劳动合同法》第二十三条、第二十四条。

《劳动合同法》第二十三条规定,“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金”。

《劳动合同法》第二十四条规定,“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定, 竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后, 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位, 或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限, 不得超过二年”。

另外, 2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》对于竞业限制及经济补偿进行了补充规范。一些省市的地方性法规、法院裁判指引里对竞业限制及经济补偿等问题, 也出台了很多细化规定、裁判指导意见。

二、竞业限制纠纷常见争议焦点及裁判规则

(一) 员工入职新单位是否违反与原单位的竞业限制约定, 由谁承担举证责任?

案例一

【基本案情】[8]

郑某某与诺威达公司于2011年5月10日签订了《竞业限制协议》 , 协议第一条约定有竞争关系的单位范围为营业执照的主营业务涉及车载电子产品行业的企业及与诺威达公司有竞争关系的关联公司 (名录见合同附件)。

第四条第三款约定郑某某每月领取补偿金时, 应向诺威达公司出示当时的就业情况证明, 经诺威达公司向郑某某工作单位确认后方可领取, 郑某某应在每月15日前提供上述材料, 若逾期30日未能提交任职情况证明, 视为放弃当月的补偿金。

第五条约定郑某某违反关于保密及竞业禁止义务的约定, 应当承担违约责任, 向诺威达公司支付违约金10万元。

郑某某离职后入职某某公司, 诺威达公司以郑某某入职与其存在竞争关系的某某公司, 以及未按月如实提供就业情况证明材料, 违反《竞业限制协议》, 诉求郑某某支付违约金10万元。

【法院观点】

二审法院认为: 郑某某入职的某某公司营业执照载明的主营业务并不涉及《竞业限制协议》第一条所约定车载电子产品行业, 诺威达公司提交的网页截图显示某某公司“方案设计以网络摄像机和车载导航板为主”, 但无版权信息及ICP备案信息, 无法仅据该截图确认其为某某公司网站, 且提取过程未经过公证,某某公司出具的《工作证明》显示郑某某在该公司工作内容与车载电子产品无涉。郑某某未按月如实提供就业情况证明材料不属于根本违约。对诺威达公司要求郑某某支付竞业限制违约金10万元的诉求不予支持。

可见, 员工后入职单位与原用人单位是否存在竞争关系及新从事工作是否属限制范围, 在员工已经出具《工作证明》显示新工作内容与原单位工作内容无涉, 原用人单位不能提供证据证明员工违反竞业限制约定的情况下, 对其违约金诉求不予支持。

(二) 竞业限制约定的期限超过法律规定的两年期限是否有效?

案例二

【基本案情】[9]

2012年7月6日, 陆某某入职苏州恒远公司。同日, 双方签订竞业限制协议, 约定竞业限制期限为离职后三年, 如果陆某某违反竞业限制义务, 应当向公司支付一次性违约金, 金额为陆某某离职前一年所有收入总和的三倍。

2015年5月29日, 陆某某从精密设备制造公司辞职, 办理退工手续, 2015年6月1日, 陆某某入职杭州卡沃公司, 该公司的经营范围与苏州恒远公司的经营范围存在重合、竞争关系。苏州恒远公司向法院起诉, 要求陆某某支付竞业限制违约金314838元 (104946元×3)。陆某某认为, 竞业限制协议超过法律规定两年的期限, 应属无效。

【裁判观点】

一审法院认为: 关于竞业限制协议的效力, 苏州恒远公司与陆某某签订的竞业限制协议中约定竞业限制期限为三年, 已超出劳动合同法规定的竞业限制期限不得超过二年, 故双方签订的竞业限制协议中超出法律强制性规定的部分应属无效。

二审法院认为: 该协议系双方真实意思表示, 且内容不违反法律规定, 应属合法有效, 对双方均有约束力。双方在协议中约定竞业限制期为三年违反了《劳动合同法》有关竞业限制期不得超过两年的规定, 故超过法律强制性规定的部分应属无效。

可见, 用人单位与劳动者协议约定竞业限制期限为三年, 超过法律规定的两年期限, 超过两年的部分无效, 未超过部分依然合法有效。

(三) 竞业限制协议约定在职劳动报酬中已包含经济补偿是否有效? 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》与《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》就竞业限制经济补偿的支付标准规定不同,该如何适用?

案例三

【基本案情】[10]

吴某某于2013年4月1日入职康达信房地产公司, 担任高级咨询师, 每月固定工资6000元加项目补贴6000元, 项目补贴需每月工作22天才全额支付, 不满22天按比例扣除。双方签订《保密、竞业限制及职务成果归属协议》 , 协议第八条第三款约定“甲方每月支付乙方的报酬中已包含乙方 ‘履行保密义务、竞业限制义务以及知识产权全部由公司享有’ 的经济补偿。” 2013年4月18日, 吴某某从公司离职。

吴某某提起仲裁, 诉求: 确认双方签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款无效; 康达信房地产公司支付其2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金96000元。

【裁判观点】

一审法院认为: 《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款未明确约定保密、竞业限制补偿金的具体数额, 且公司亦未提交有效证据证明其支付工资中已包含保密、竞业限制补偿金。该条款免除了公司法定义务, 排除了吴某某应得权益, 应属无效条款, 故公司应向吴某某支付2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金48000元 (6000×50%×16)

二审法院认为: 《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款未明确约定保密、竞业限制补偿金的具体数额, 属无效条款, 但该条款的无效并不影响其他条款的效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制, 但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿, 劳动者履行了竞业限制义务, 要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的, 人民法院应予支持。”吴某某的月工资为12000元, 故公司应支付吴某某2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金57600元 (12000×30%×16)。

再审法院认为: 关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》与《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》的适用问题。对于双方未约定竞业限制经济补偿金的, 司法解释第六条规定, 竞业限制补偿金的每月支付标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。而特区条例第二十四条规定, 补偿费按照员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。司法解释与地方性法规的规定确有不同。根据《立法法》第九十条第二款规定, 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的, 在本经济特区适用经济特区法规的规定。因此, 在深圳经济特区, 应当优先适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》这一地方性法规。吴某某主张优先适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》, 符合《立法法》的规定, 予以支持。另外, 关于《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》能否适用于本案的问题。该条例第二条规定, 特区内企业技术秘密保护, 适用本条例。本案, 康达信房地产公司及吴某某签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第一部分即明确签订该协议的目的为: 为保障甲方 (康达信房地产公司) 知识产权、技术秘密和商业秘密不受侵犯。在保密信息中明确: “保密信息”, 是指专有信息、具有保密性质的信息、技术资料、商业秘密或专有技术, 包括但不限于甲方的软件、程序、技术、数据库、计算机程序、管理系统及内容、业务计划、市场状况、市场营销、业务信息、业务合作、商业交易、研究资料、服务、客户资料和客户名单 (包括但不限于乙方于受雇期间曾因业务往来而拜访过的或逐渐熟悉的甲方客户) 等, 上述信息系乙方通过书面文件、口头交流等其他各种方式直接或间接地从甲方处获取的。上述协议约定保密信息中囊括了康达信房地产公司的软件、程序、技术等, 康达信房地产公司主张其公司业务范围不含有条例规定的技术和技术信息, 故不适用该条例, 理据不足, 不予支持。该条例第二十一条规定: 企业可与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的员工签订竞业限制协议。本案, 康达信房地产公司也已与吴某某签订了《保密、竞业限制及职务成果归属协议》, 对吴某某技术保密义务进行了明确, 对其任职期间及离职两年内的就业进行了限制。康达信房地产公司在诉讼中主张吴某某不是技术人才, 不适用条例规定, 理据不足, 且不符合诚实信用原则, 不予支持。二审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》,确定竞业限制经济补偿金比例不当, 予以纠正。吴某某主张按照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条, 确定竞业限制经济补偿金标准为离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一, 理据充分, 予以支持。经核算, 康达信房地产公司应支付吴某某2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金为96000元 (12000×50%×16)。

可见, 用人单位与劳动者没有明确约定竞业限制补偿金的具体数额, 且用人单位未提交证据证明其支付工资中已经包含了竞业限制补偿金, 故约定在职劳动报酬中包含竞业限制补偿金的约定系免除用人单位的法定义务, 排除了劳动者的主要权利, 应属无效条款, 视为双方没有约定竞业限制补偿金。司法解释与地方性法规的规定存在差异, 根据《立法法》第九十条第二款规定, 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的, 在本经济特区适用经济特区法规的规定。因此, 在深圳经济特区, 应当优先适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》这一地方性法规。

(四) 竞业限制经济补偿标准低于法定标准是否有效? 用人单位没有按月及时支付经济补偿, 竞业限制协议是否自动解除?

案例四

【基本案情】[11]

2011年7月30日, 冯某某入职黄金资讯公司, 2012年1月7日离职。 2011年9月16日, 双方签订了一份保密和竞业限制协议, 约定竞业补偿费为每月1600元, 协议还约定“甲方 (冯某某) 违反保密条款或竞业限制条款任何条款将视为违约, 应赔偿给乙方 (黄金资讯公司) 所造成的经济损失并支付违约金。违约金双方约定以人民币3000000元以上计, 并应50倍赔偿所领取的保密费, 50倍赔偿竞业限制补偿费 (无论此款是否实际领取), 同时还应承担乙方 (黄金资讯公司) 因调查、追加甲方 (冯某某) 违约行为所支付的一切费用。”

冯某某提交的工资表显示其应发工资为5600元, 其银行流水显示, 其每月实发工资为5152元至5506元不等。

2012年3月6日, 冯某某作为股东出资人民币350000元 (出资比例为7%)与他人成立了荟萃珠宝公司, 荟萃珠宝公司的经营范围与黄金资讯公司的经营范围存在重合。黄金资讯公司申请劳动仲裁, 要求冯某某支付违约金。

【裁判观点】

一审法院认为: 本案的争议焦点一为竞业限制协议是否有效。对于竞业限制补偿金的数额, 依照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条的规定, 竞业限制协议约定的补偿费, 按月计算不得少于该员工离开企业后最后十二个月月平均工资的二分之一, 约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的, 补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算, 因此, 双方约定的竞业限制补偿费数额低于法定标准并不必然导致协议无效。双方约定的竞业限制补偿金人民币1600元明显低于法定标准, 酌情认定冯某某的竞业限制补偿费为每月2800元, 自冯某某离职之日起至新公司成立之日止, 黄金资讯公司应当按2 个月向冯某某支付竞业限制补偿费 5600 元(2800×2)。

另外, 依照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》, 用人单位未按月支付竞业限制补偿费的, 劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内, 可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿, 并继续履行协议; 劳动者未在三十日内要求一次性支付的, 可以通知用人单位解除竞业限制协议, 即劳动者解除竞业限制协议不但要有解除的意思表示, 而且该意思表示还必须是明示的方式, 否则, 该协议并未解除, 因此, 冯某某未提交证据证明其已向黄金资讯发出通知明确表示解除该协议, 双方仍应受该协议的约束。综合考虑冯某某的工资标准、竞业限制补偿费标准、黄金珠宝行业特性、网购电购市场特性、冯某某电子商务业务的经营年限及经营情况等因素, 酌情将违约金调整为人民币150000元。

可见, 用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费数额低于法定标准并不必然导致协议无效, 应当按照法定标准依法裁判, 如存在差额应予补足。用人单位未按月支付竞业限制补偿费的, 劳动者可以依法通知用人单位解除竞业限制协议,但是, 劳动者解除竞业限制协议不但要有解除的意思表示, 而且该意思表示还必须是明示的方式, 否则, 该协议并未解除, 双方仍应受该协议的约束。

(五) 竞业限制协议中约定的违约金过高或者过低的, 可否申请人民法院予以调整?

案例五

【基本案情】[12]

2004年4月, 李某某入职东爵公司工作。 2014年3月1日, 双方签订《保密及竞业限制协议》约定“乙方离职后2年内, 不得违反本协议所规定的竞业限制义务, 直至甲方宣布解密或者本协议规定的竞业限制期届满。若乙方违反规定, 应按离职时年工资总额的5倍赔偿甲方。” 2015年8月20日, 李某某辞职, 并在《关于遵守 〈保密及竞业限制协议〉 的告知函》上签字确认, 该告知函记载公司截至2015年8月20日累计已向李某某支付竞业限制补偿金36000元。李某某离职前12个月平均应发工资为13494. 85元/月, 李某某须履行的竞业限制期限为8个月, 即自2015年8月20日起, 8个月内不得违反与公司签订的《保密及竞业限制协议》。

李某某离职后, 东爵公司发现李某某持有高特公司5%股权, 高特公司的经营范围与东爵公司存在部分重合。 2015年9月11日, 原单位向南京浦口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 要求李某某支付违约金809691元。

【裁判观点】

一审法院认为: 双方约定的违约金标准为李某某离职时年工资总额的5倍,但东爵公司未提供有效的证据证明李某某的行为给其公司造成的损失额度。因此考虑到李某某违反竞业限制约定的程度, 竞业限制约定中双方权利义务应趋于均衡的原则, 酌情认定李某某向东爵公司支付违约金160000元。

二审法院认为: 虽双方就违反竞业限制约定了相应的违约金, 但不能因此忽视劳动者的相应权益, 毕竟竞业限制制度在一定程度上限制了劳动者择业的自由权。劳动法作为社会法, 在充分保护用人单位和劳动者的权益下, 应当在用人单位的商业秘密权和劳动者择业权之间寻找适合的平衡点。且东爵公司以高特公司全部的销售收入作为李某某给其公司造成的损失, 依据不足。故一审据此在平衡双方权益的情形下, 酌情判决李某某向东爵公司支付违反竞业限制违约金160000元, 并无明显不当, 予以维持。

可见, 在用人单位与劳动者约定竞业限制违约金过高的情形下, 法院会考虑到劳动者违反竞业限制约定的程度, 在用人单位的商业秘密权和劳动者择业权之间寻找适合的平衡点, 酌情确定违反竞业限制违约金。

(六) 竞业限制违约金约定为“预定发给劳动者竞业限制补偿金总额之5倍”, 可否得到支持?

案例六

【基本案情】[13]

2008年8月20 日, 袁某某入职联茂公司, 2008 年9 月24 日, 双方签订《竞业限制协议书》, 约定“乙方 (袁某某) 不论何种原因离职, 离职后两年内, 非经甲方 (联茂公司) 事前之书面同意, 不得到与甲方任一同类产品或经营同类业务且具有竞争关系之公司企业担任相关职务……乙方违反本协议之规定的, 应当一次性向甲方支付违约金, 金额为甲方预定发给乙方竞业限制补偿金总额之5倍, 同时因违约行为所获得的利益, 应归甲方所有。”袁某某离职前十二个月平均工资为9563 元, 离职前一年平均月薪的三分之一 (即3188元) 作为竞业限制补偿金。

2012年3月2日, 袁某某从原单位离职, 联茂公司要求袁某某履行竞业限制义务。因袁某某注销银行账户, 2012年4月13日, 联茂公司向袁某某二处住所邮寄领取竞业限制补偿金通知, 要求袁某某于离职之次日起每月10日去公司领取 (或提供个人收款账号) 。 2012年5月, 袁某某与其他4位自然人出资成立明光新材料公司, 袁某某占新材料公司50%股份, 担任法定代表人。明光新材料公司向瑞智公司投资, 瑞智公司的经营范围与联茂公司存在部分重合。

2013年11月25日, 联茂公司申请劳动仲裁, 要求袁某某支付竞业限制义务违约金382560元。

【裁判观点】

一审法院认为: 原单位与袁某某签订的竞业限制协议, 系双方当事人的真实意思表示, 合法有效, 对双方均有约束力。袁某某离职后, 与他人共同出资成立了明光新材料公司, 该公司又投资于瑞智公司。袁某某显然已违反了竞业限制约定, 应当按照约定向原单位支付违约金382560 元 ( 3188 元/月×24月×5) 。

二审法院认为: 袁某某离职后, 联茂公司即通知袁某某应遵守竞业限制协议书, 并明确将依约支付竞业限制补偿金, 在获悉袁某某注销账户后, 公司又通知袁某某补偿金的领取方式, 故袁某某应当履行竞业限制义务。本案中, 袁某某虽未自己直接生产、经营同类产品, 但其与他人共同出资成立了明光新材料公司,该公司又投资于瑞智公司, 而瑞智公司与原单位的经营范围有交集, 袁某某出现在瑞智公司介绍企业情况现场、参与瑞智公司铜箔基板生产制作方法的研发, 进一步印证了其参与生产经营的事实, 违反双方协议约定, 其应当承担违约责任。向联茂公司支付违约金。

可见, 竞业限制协议约定“一次性违约金金额为用人单位预定发给劳动者竞业限制补偿金总额之5倍”, 合法有效。

(七) 对劳动者在职期间设置竞业限制的约定条款是否有效?

案例七

【基本案情】[14]

2011年10月8日, 周某某与奥兰通材料公司签订了一份保密与竞业限制协议, 约定在奥兰通材料公司工作期间及其离职后两年内, 不得自己生产或经营、与他人合作生产或经营与奥兰通材料公司有竞争关系的同类产品或业务。

但周某某在奥兰通材料公司任职期间, 以股东身份出资与他人开办了常州引领标识公司, 而该公司与奥兰通材料公司存在经营同类产品的竞争关系。奥兰通材料公司要求周某某支付违法竞业限制义务的违约金、返还已经领取的竞业限制补偿金。

【裁判观点】

二审法院认为: 周某某与原单位签订的保密及竞业限制协议是双方的真实意思表示, 不违反相关法律法规的规定, 对双方均具有约束力。双方关于竞业限制的约定, 包括在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制。周某某在尚未离职时,即以股东身份出资与他人开办了常州引领标识公司, 该公司与奥兰通材料公司存在经营同类产品的竞争关系。故周某某已违反双方关于在职期间的竞业限制约定, 应承担相应的违约责任。

可见, 原用人单位可以与劳动者约定, 劳动者在职期间承担竞业限制义务,如果劳动者违反该义务, 应当向原用人单位支付违约金。

(八) 竞业限制协议中的默示解除条款, 是否有效?

案例八

【基本案情】[15]

2006年1月11日, 丁某某入职大某公司任销售部副总监, 双方签订了书面劳动合同及劳动合同补充协议。双方在劳动合同补充协议中约定, 丁某某每月工资为人民币4164元, 竞业限制期为2年, 自双方劳动合同解除或者终止之日起开始起算。同时还约定, 大某公司在劳动合同解除、终止后没按时向丁某某支付竞业限制补偿金的, 丁某某应在本合同约定支付日期后的30日内书面要求大某公司支付竞业限制补偿金, 如大某公司在30日内无书面答复, 本合同竞业限制条款解除, 双方不再负任何竞业违约责任。

2010年2月24日, 丁某某因个人原因辞职, 工资结算至2010年3月10日。丁某某于2010年3月19日办理了深圳市失业人员证, 并通知了大某公司。大某公司于3月29日复函称, 收到丁某某的深圳市失业人员证, 认可丁某某的失业情况, 提示丁某某在离职后两年内遵守双方关于竞业限制的约定, 并表示同意支付其竞业限制补偿金。大某公司于2010年4月9日支付了丁某某2010年3月11日至3月31日期间的竞业限制补偿金人民币5750元。从2010年4月1日起, 大某公司未支付丁某某竞业限制补偿金。 2010年5月13日, 丁某某将支付竞业限制补偿金书面通知书投递给大某公司, 大某公司于次日收到该份通知书, 但没有书面答复。双方争议的焦点是有关补充协议中竞业限制条款的效力问题。

【裁判观点】

一审法院认为: 补充协议约定如果大某公司在30日内无书面答复, 本合同竞业限制条款解除。该约定符合《劳动合同法》第二十三条保护用人单位商业秘密的目的, 且为双方的真实意思表示, 不违反法律禁止性规定, 该约定有效。在竞业限制条款解除后, 丁某某仍向大某公司主张竞业限制补偿金, 无法律依据,不予支持。

二审法院认为: 首先, 在用人单位不支付竞业限制补偿金的情况下, 拥有是否继续履行竞业限制协议选择权的是劳动者, 而非用人单位, 本案双方当事人的约定则使劳动者丧失了此项法定的选择权, 故而该条款排除了劳动者的法定权利。其次, 双方在签订了竞业限制条款后, 用人单位的主要义务即为支付竞业限制补偿金, 而本案双方当事人的约定的法律后果即为大某公司可以随意地自行决定是否支付竞业限制补偿金, 在实际上免除了用人单位支付竞业限制补偿金的法定义务。最后, 根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十六条规定,行使竞业限制协议解除权的前提是用人单位的技术秘密或商业秘密已经公开, 大某公司并未提供证据证明其要求丁某某保守的技术秘密或商业秘密已经公开, 该条同时还规定, 行使解除权应当书面通知对方, 竞业限制协议的解除自通知到达对方时生效。因此, 竞业限制协议的解除必须采取书面形式, 此为法律法规的强制性规定, 双方不得以约定排除。

可见, 竞业限制协议解除权的前提条件有法律规定, 不宜自行设定默示解除条例, 不论是用人单位还是劳动者, 在符合法定条件下, 行使解除权应当书面通知对方, 竞业限制协议的解除自通知到达对方时生效。

三、竞业限制纠纷司法判例对用人单位合规管理的启示

案例研究的目的在于指导实践。通过对前述八则案例的研究, 对用人单位的竞业限制管理, 可以得出如下九点启示。

(一) 有竞争关系的单位范围宜明确约定

必要时, 可以强调某一个具体产品行业, 亦可以“包括但不限于”的方式列出名录。

(二) 用人单位有权要求离职劳动者履行就业情况的告知义务

用人单位对劳动者有竞业限制要求, 因要支付经济补偿, 相应也可要求劳动者就其未违反竞业限制约定承担适当的、合理的举证责任, 比如新单位的工作内容证明、劳动合同、社会保险费缴纳记录等。

(三) 竞业限制期限应约定在两年以内

竞业限制期限的约定不要超过两年, 超过两年的部分无效。基于行业特性、成本考量等因素, 可以以月份数来约定竞业限制期限。

(四) 特区内企业若基于技术秘密保护设置竞业限制, 经济补偿应当适用经济特区法规的规定

关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四) 》与《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》的适用问题。对于用人单位与劳动者未约定竞业限制经济补偿金的, 司法解释第六条规定, 竞业限制补偿金的每月支付标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。而特区条例第二十四条规定, 补偿费按照员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

根据《中华人民共和国立法法》第九十条第二款规定, 在深圳经济特区, 应当优先适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》这一地方性法规, 即确定竞业限制经济补偿金标准为离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。

(五) 竞业限制经济补偿金不能包含在工资中, 只能在劳动关系结束后,在竞业限制期限内按月给予劳动者

如有约定在职期间工资已经包含离职后的竞业限制经济补偿, 则会被认定为系免除用人单位的法定义务, 排除了劳动者的主要权利, 应属无效条款, 视为双方没有约定竞业限制补偿金。

(六) 用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费数额低于法定标准, 并不必然导致协议无效

如双方发生争议, 法院会按照法定最低标准支持劳动者的经济补偿诉求。

(七) 竞业限制协议中约定的违约金应当适当, 原则上不宜超过“预定发给劳动者竞业限制补偿金总额之5倍”

约定违约金过高或者过低的, 法院可结合案件具体情况酌情调整。笔者认为, 竞业限制的违约金在劳动者离职前1年总收入的2—4倍区间内, 或在预定支付竞业限制经济补偿总额的3—5倍区间内, 都是合理的、适当的。如果约定过高, 法院可能会视具体情形做调低处理。

2016年11月30日, 最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议 (民事部分) 纪要》(下称《会议纪要》) 第二十八条规定“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失, 当事人请求调整违约金数额的, 人民法院可以参照《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释 (二)》(下称《解释二》) 第二十九条的规定予以处理。”

《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释(二) 》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础, 兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素, 根据公平原则和诚实信用原则予以衡量, 并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的, 一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的 ‘过分高于造成的损失’。”

从《会议纪要》、司法解释的相关规定可以看出, 对于竞业限制违约金, 审判机关希望能够平衡劳动者与用人单位双方利益。一方面, 为了维护用人单位的商业秘密、客户信息等商业利益不因劳动者直接或间接经营相同、相似的业务而遭受损害, 用人单位可以与劳动者就竞业限制约定违约金。另一方面, 为防止用人单位利用自身的优势地位随意约定违约金, 损害劳动者利益, 当违约金过高时, 经当事人请求, 法院可以根据实际情况, 依法进行调整。

(八) 竞业限制的解除, 必须要有明确的、明示的意思表示

不论是用人单位, 还是劳动者, 要提出解除竞业限制协议, 不但要有解除的意思表示, 而且该意思表示还必须是明示的方式, 否则, 该协议并未解除, 双方皆应受其约束。如果默示解除条款的约定使劳动者丧失了法定的选择权, 则属于排除了劳动者的法定权利, 亦应属无效。

对于竞业限制条款的解除权的行使, 也设置了相应前提条件。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第八条、第九条的规定, 当用人单位三个月未支付经济补偿时, 劳动者有权提出解除竞业限制协议; 竞业限制期限内, 用人单位向劳动者额外支付3个月的经济补偿, 也有权解除竞业限制协议。

(九) 用人单位可以对劳动者在职期间的竞业限制设定违约金条款

为了避免产生认知、判断争议, 竞业限制协议最好对劳动者在职期间的义务也加以明确约定。劳动者如违反约定, 应当承担相应违约责任。

[1]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[2]. 张姣云, 北京大成 (宁波) 律师事务所。

[3]. 王文涛, 北京大成 (青岛) 律师事务所。

[4]. 张立杰, 北京大成律师事务所。

[5]. 刘继承、周佳佳, 北京大成 (广州) 律师事务所。

[6]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[7]. 曾凡新、彭聪, 北京大成 (深圳) 律师事务所。

[8]. 案例来源: 深圳市中级人民法院 (2014) 深中法劳终字第225号民事判决书。

[9]. 案例来源: 江苏省苏州市中级人民法院 (2016) 苏05民终5546号二审民事判决书。

[10]. 案例来源: 深圳市福田区人民法院 (2014) 深福法民四初字第1191号民事判决书, 深圳市中级人民法院 (2015) 深中法劳终字第2082号民事判决书, 广东省高级人民法院 (2016) 粤民再177号民事判决书。

[11]. 案例来源: ( 2012) 深罗法民四 (劳) 初字第 1451 号民事判决书, 深圳市中级人民法院(2013) 深中法劳终字第3511—3512 号民事判决书, 广东省高级人民法院 (2014) 粤高法民申字第192、 193号民事裁定书。

[12]. 二审案号: 江苏省南京市中级人民法院 (2016) 苏01民终第6758号二审民事判决。

[13]. 一审案号: 无锡市锡山区人民法院 (2014) 锡法民初字第0093号民事判决; 二审案号: 江苏省无锡市中级人民法院 (2014) 锡民终字第1616号二审民事判决。

[14]. 一审案号: 常州市武进区人民法院 (2013) 武民初字第1990号民事判决; 二审案号: 江苏省常州市中级人民法院 (2014) 常民终字第466号民事判决; 再审案号: 江苏省高级人民法院 (2015) 苏审二民申字第597号民事裁定。

[15]. 一审案号: 广东省深圳市宝安区人民法院 (2010) 深宝法民劳初字第4933号民事判决; 二审案号: 广东省深圳市中级人民法院 (2011) 深中法民六终字第1311号二审民事判决。

第八章 劳务派遣

劳务派遣与劳务外包的司法认定标准[1]

近日, 有关《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》征求意见稿 (以下简称“征求意见稿”) 新鲜出炉的消息在法律群体中传开。笔者并未查阅到该文件的原文, 但据传, 此次征求意见稿共分为七大部分, 共计150条。笔者观察到, 此份征求意见稿中首次回答了有关劳务派遣和外包的认定标准问题, 分别从“工作时间和工作场所的决定和控制权” “生产工具和原材料的提供来源” “承包方的经营范围与承包业务的相关性”三个角度规定了认定标准。

目前, 前述消息的真实性尚未得到最高人民法院的证实, 若消息属实, 笔者认为这对于实践中认定劳务派遣和劳务外包, 以及规范劳动力市场的运行都将产生正向的影响。

近年来, 伴随着劳务派遣市场的红火, 劳务派遣的乱象也不断发生。尽管此前《劳动合同法》 《劳动合同法实施条例》等法律法规曾试图规范, 但效果未尽如人意。一个突出的问题就是劳务派遣和劳务外包互相掺杂、真假难辨。根据中华全国总工会的调研[2], 在对劳务派遣管理趋紧的情况下, 一些企业为了逃避法律法规对劳务派遣的规制, 转向“劳务外包”的用工形式, 甚至一些企业在企业内部成立劳务承包部门, 变相实施“劳务外包”, 从而规避法律责任。

以上现象的出现, 究其原因, 除了目前劳动法领域对于劳务派遣趋紧的监管和劳务外包相对较松的监管导致不少企业“铤而走险”, 另一个重要原因就在于实践中二者之间相对模糊的认定标准给了一些用人单位可乘之机。

一、劳务派遣和劳务外包区别

劳务派遣指的是劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议, 将劳动者派往用工单位“临时性、辅助性或者替代性”的岗位工作, 派遣机构向用工单位收取派遣费, 并向被派遣劳动者支付劳动报酬的三方关系, 其中, 劳动者与劳务派遣机构建立劳动关系, 用工单位让渡了劳动关系的建立权, 保留对劳动者的管理控制权, 即用工单位“用工不用人”。

劳务外包指的是企业 (发包方) 将部分业务或辅助性工作委托给本企业之外的专业机构或其他经济组织 (承包方), 由承包方自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或工作的经济行为。劳务外包中的三方是一个直线关系, 发包方不仅让渡了劳动关系的建立权, 还让渡了对劳动者的管理和实际控制权, 即发包方“不管人, 只管事”。

一般认为, 二者的区别在于: (1) 劳动者管理主体不同。劳务派遣中, 劳动者直接受用工单位的管理, 按照用工单位的工作时间和形式进行劳动; 而劳务外包中, 劳动者不直接受发包方的管理, 由承包方安排劳动时间和形式。 (2) 合同标的不同。劳务派遣中, 用工单位购买劳动者的“劳动力”, 标的指向“人”; 而劳务外包中发包方是根据承包方完成的工作量支付费用, 购买的是劳动者的“劳务成果”, 标的指向“事”。 (3) 违法后果不同。劳务派遣中如果对被派遣劳动者造成损害的, 用工单位需与派遣单位承担连带赔偿责任; 而发包单位对承包单位的劳动者不承担法律责任。

虽然理论上对二者做出了以上区分, 但在实践中, 由于认定标准的不明确,容易造成理解歧义。

二、劳务派遣和劳务外包认定中的难点

实践中, 劳务派遣和劳务外包交互的中间地带往往是相对难以辨别, 也是容易滋生乱象的节点。例如, 对于劳务外包来说, 存在发包方因对服务或产品质量控制的客观需要, 部分介入外包服务或产品生产过程, 从而不可避免的形成对外包方劳动者一定程度上的管理和控制。此种情况下如何认定?

此种认定标准不明确的情况一方面有可能造成真正有劳务外包需求并能通过劳务外包提高资源利用率和劳动效率的企业因担心法律风险而踟蹰; 另一方面又让一些存在侥幸心理的企业以业务外包之名, 行劳务派遣之实的“真派遣、假外包”。两者的结果都将会对处于弱势的劳动者造成伤害, 前者影响的是就业, 后者则侵害劳动者的合法权益, 最终与规范用工、保护劳动者的立法初衷相背离。

因此, 若此次征求意见稿能够明确劳务派遣和劳务外包的认定标准, 将会对规范劳动用工市场产生积极的影响。对此, 笔者也将密切关注后续动向。

案例分析

劳务派遣用工判定

2012年6月1日, 李某受聘于物业公司并被派遣到重庆市某区人民医院从事护工工作。李某受物业公司和医院的双重管理, 每天出勤, 月工资1500元。 2013年7月, 物业公司终止了与人民医院的保洁服务合同, 由另一保洁公司接管相关工作, 李某对以上变更情况并不知情, 也未与保洁公司订立劳动合同, 而是继续在原工作岗位和原工作场地上班, 直到由保洁公司发放工资时才知晓以上变更事实。 2014年4月, 人民医院撤销李某工作的支持部门, 并未支付经济补偿金。李某向劳动争议仲裁委员会提出申诉, 要求被申请人保洁公司支付经济补偿金, 医院作为第三人承担连带责任。裁决认定, 医院与保洁公司签订了保洁外包合同,是外包关系, 第三人不承担连带责任, 对该请求不予支持; 李某不服, 向法院提起诉讼。重庆市万州区人民法院一审判决认定三方为劳务派遣法律关系, 医院对经济补偿金的支付承担连带责任。

本案争议的焦点在于对三方之间法律关系的确认。劳动争议仲裁委员会依据《合同法》裁定被申请人保洁公司与第三人医院是劳务外包关系, 因被申请人与第三人均具备独立的法人资格, 第三人不应承担连带赔偿责任。而法院则依据《劳务派遣暂行规定》第27条[3]进行认定, 判决被告保洁公司与第三人医院是劳务派遣关系, 第三人应承担连带赔偿责任。

笔者以为, 对于如本案中劳动关系和劳动者管理及使用情况比较清晰的案件, 《劳务派遣暂行规定》第27条在适用上没有争议。但对于确有劳务外包需求的发包方因服务或产品质量“被动”地介入承包方劳动力的管理和控制时, 认定标准的不确定性就凸现出来了。因此, 征求意见稿的相关规定确实值得期待。

派遣用工转为直接用工的风险防控[4]

与业已实施的《〈劳动合同法〉 修正案》、 《劳务派遣行政许可实施办法》配套, 备受关注的《劳务派遣暂行规定》 (以下简称《规定》 ) 已于2014年3月1日起实施。《规定》对于“三性”岗位、派遣员工比例、同工同福利同社保、退回解雇等予以界定和限制。前述派遣新规将极大影响劳资关系, 改变用工方式。面对严苛的派遣用工限制, 用工单位必须采取应对举措: 退回派遣员工、转为直接用工、转为业务外包等。然而, 对于任何一种用工方式的转变, 如果操作不当必将会引发新纠纷。本期资讯将探讨派遣用工转为直接用工过程中的相关热点问题及风险防控。

一、转为直接用工的时点

1. 非“三性”岗位上的派遣用工

根据《〈劳动合同法〉 修正案》的规定, 2012年12月28日以前签订的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。因此, 2012年12月28日前已经订立合同的派遣用工, 即使不符合“三性”, 也可以“继续履行”; 用工单位可以选择在合同期限届满后再转为直接用工或退回。

2012年12月28日之后订立合同的派遣用工, 若不符合“三性” , 则用工单位将被认定为违法使用派遣员工, 劳动行政部门有权责令限期改正; 逾期不改正的, 将被处以每人五千元以上一万元以下的罚款。也就是说, 2012年12月28日之后订立合同的派遣用工, 若不符合“三性” , 用工单位应当在2013年7月1日后尽快转为直接用工或退回。

2. “超比例”派遣用工

《〈劳动合同法〉 修正案》规定, 2012年12月28日以前签订的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。因此, 即使存在“超比例”派遣, 也可以“继续履行”; 用工单位可以选择在合同期限届满后再转为直接用工或退回。

2012年12月28日之后订立合同的派遣用工, 根据《规定》第28条关于2年过渡期的规定, 在2016年3月1日前, 用工单位“超比例”派遣用工仍是合法的; 同时《规定》还要求用工单位“调整用工方案”并报劳动部门备案, 在2年过渡期内将派遣员工比例降低到10%以内。换言之, 2年过渡期实际为“ 2年整改期” , 用工单位要在2年内整改完毕; 用工单位应在2014年3月1日到2016年3月1日的2年过渡期内分批转为直接用工或退回。

二、转为直接用工须三方协商一致

派遣用工转为直接用工时, 不仅仅是用工单位与原派遣员工直接签署劳动合同就能完成用工方式的合法顺利转变, 还涉及派遣员工与派遣公司之间劳动合同的解除或终止; 用工单位与派遣公司之间派遣合作协议的解除或终止, 双方之间费用结算; 退工及录用, 社保关系转移等。

在派遣员工与派遣公司的劳动合同被解除或终止前, 用工单位直接与派遣员工签署劳动合同并给派遣公司造成损失的, 用工单位应当就派遣公司 (原用人单位) 由此受到的损失承担连带赔偿责任。此外, 用工单位未与派遣公司协商一致而直接与派遣员工直接签署劳动合同的行为, 也必然引发其与派遣公司之间的冲突, 导致派遣公司在后续退工、社保关系转移手续办理等方面的阻挠、拖延等不配合行为。在员工社保转移、缴纳办妥前, 一旦员工发生工伤, 则用工单位将面临不能获得工伤保险基金赔付的风险。

因此, 转为直接用工的过程中, 用工单位需与派遣公司、派遣员工充分沟通、协商一致、互相配合, 才能确保用工方式转变合法顺利完成。

案例分析

与派遣公司间的协议终止, 用工单位即直接与派遣员工签署劳动合同的纠纷

某知名外企A公司与当地规模最大的一家派遣公司之间有多年的合作关系, A公司数千名员工均由该派遣公司派遣。在2013年下半年, A公司出于合规及实际用工需求的考虑, 决定将全部派遣员工转为直接用工。

考虑到与派遣公司之间的派遣协议将于2013年12月31日期限届满, A公司根据派遣协议约定, 提前30天书面通知派遣公司: 派遣协议到期不再顺延。派遣公司于12月4日回函要求A公司将派遣员工退回以便将派遣员工派遣到新的用工单位。 2013年12月下旬A公司将派遣员工签署的辞职申请书扫描刻录为光盘后寄给劳务派遣公司, 辞职申请书的内容为: “由于A公司与派遣公司合作协议到期终止, 现接到A公司通知, 自2014年1月1日起, 原三方合同员工转为公司全日制员工,A公司将和员工直接签署劳动合同。本人希望继续在A公司工作, 故特向派遣公司提出辞职。”

该申请书为打印件, 打印的落款日期为2013年12月。此外, 按照约定, A公司已经将员工2013年12月份的工资等费用全额支付给派遣公司。派遣公司本应于2014年1月10日向派遣员工通过银行转账方式支付工资, 但派遣公司却以种种理由拖延支付。春节临近, 却发生了集体欠薪事件, 员工纷纷集结到A公司总经理及人事总务办公室“讨说法”, 追问何时发工资? 派遣公司要将他们派到其他公司工作, 该怎么办? 由于各条生产线上的员工都不能安心工作, 顿时对A公司的正常生产经营造成了不利影响。

从法律层面看, 派遣公司迟延发薪的行为确属违约、也系违法, 但若通过法律途径解决, 显然缺乏及时性, 难解燃眉之急。只要员工不拿到工资, 就无法安心工作, 势必持续对A公司正常生产经营造成影响。

《劳动合同法》第九十一条:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者, 给其他用人单位造成损失的, 应当承担连带赔偿责任。”

为稳定员工, 尽可能降低对生产造成的不利影响,A公司管理层在和本团队律师研究商议后决定: 1. 2014年1月13日召开员工说明会, 向员工说明欠薪的真实原因; 2. 公司将提供往返班车等支持, 帮助员工到派遣公司讨薪, 也支持员工到劳动监察部门投诉举报; 3. 公司将于2天内安排员工与公司直接签署劳动合同, 劳动合同期限从2014年1月1日起; 4. 公司尽快与派遣公司约谈, 争取通过谈判能够协商解决尽快发薪、办理退工及社保转移手续事宜; 5. 及时向政府相关部门报告事态进展及公司采取的措施, 争取政府部门的支持。经各方共同努力, 派遣公司与A公司于2014年1月15日签署备忘录, 派遣公司于2014年1月17日向所有派遣员工支付了全部工资, 并开始陆续办理退工及社保转移手续。

在本次危机中, 为了稳定并留住员工,A公司在派遣员工的劳动合同尚未解除时即与其签署劳动合同, 也是“两害相权取其轻”的必然举措。但这个案例再次提醒用工单位: 在将派遣员工转为直接用工的过程中, 应充分考虑与派遣公司协商一致, 还应预先考虑并把控时间节点, 尽量避免在派遣员工与派遣公司之间的劳动合同尚未解除或终止的情况下直接签署劳动合同, 降低由此带来的与派遣公司之间的摩擦、争议及法律风险。

用工单位在劳务派遣中的风险防范[5]

当被派遣劳动者的权益受侵害时, 由此产生的法律责任如何由用工单位和劳务派遣单位来承担, 是许多用工单位颇为关心的问题。业已实施的《〈劳动合同法〉 修正案》和2014年3月1日起实施《劳务派遣暂行规定》对用工单位和劳务派遣单位的责任承担有较详细的规定, 但是, 笔者发现这些规定对用工单位的保护稍显欠缺。因此, 本期资讯尝试探讨用工单位在劳务派遣用工过程中的风险防范。

一、完善劳务派遣合同

劳务派遣单位与用工单位之间是民事关系, 双方订立劳务派遣协议确定双方权利义务, 劳务派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的被派遣劳动者, 用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。

《劳务派遣暂行规定》第一款规定, 劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议, 此协议性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中,应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。尤其是在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容, 将有利于明确劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的用工单位的权利义务, 从而避免发生争议时劳务派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现, 从而保护用工单位的合法权益, 也有利于维护劳务派遣员工的利益。

二、用工单位规范运作

《〈劳动合同法〉 修正案》和《劳务派遣暂行规定》都对用工单位合法合规使用劳务派遣员工提出了具体的要求, 如需满足“三性”的要求、 “同工同酬”的原则、劳务派遣用工比例的要求等。同时, 对于用工单位可以将劳务派遣员工退回劳务派遣单位的条件也作了明确而细致的规定, 用工单位需要根据相关规定规范的运作以避免出现不必要的法律风险。

三、正确选择劳务派遣单位

曾经有用工单位遇到劳务派遣单位错误约定试用期、未与劳务派遣员工签订劳动合同、延迟支付劳务派遣员工工资和社保、违法解除与劳务派遣员工的劳动关系等情形, 从而导致用工单位承担相应的法律责任。因此, 正确选择劳务派遣单位非常关键, 需要综合评估劳务派遣单位的资质、品牌实力、专业能力、管理水平和服务意识。

案例分析

用工单位不违规, 无须承担连带责任

王某于2012年8月6日与某劳务服务公司 (以下简称“派遣单位” ) 建立劳动关系, 被派遣至某公司 (以下简称“用人单位” ) 担任服务员, 月工资3000元, 工资每月由派遣单位以现金形式支付。王某与派遣单位和用工单位均未签订劳动合同。但是派遣单位与用工单位签订了《劳务派遣协议》, 协议约定派遣单位向用工单位派遣服务员, 用工单位向派遣单位支付服务费、员工工资和社会保险费。用工单位按照《劳务派遣协议》履行合同义务。

2012年11月13日, 王某在非工作时间酒后摔伤, 致重伤不能工作。 2013年3月11日, 王某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 要求: 1. 劳务派遣单位支付2012年11月13日至2013年2月12日期间的病假工资; 2. 劳务派遣单位支付王某2012年8月6日至2013年2月13日期间未签劳动合同的双倍工资; 3. 劳务派遣单位未缴纳社保而导致王某住院期间无法使用医疗保险的赔偿金; 4. 用工单位承担连带责任。劳动仲裁未支持王某的请求, 王某不服诉至法院。法院审理后支持了王某的前三项请求, 第四项请求未获法院支持。法院认为用工单位不存在违反劳务派遣规定的行为, 故未采纳要求用工单位承担连带责任的请求。

由此, 笔者认为在本案中, 用工单位虽然选择的是一家不甚规范的劳务派遣单位, 但是用工单位仍无须承担连带责任正是因为用工单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣协议, 并按照协议履行了自己的义务, 在使用劳务派遣员工的过程中没有违反劳务派遣规定的行为, 否则, 用工单位将可能与劳务派遣单位一起承担连带责任了。

[1]. 劳动与人力资源专业组, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[2]. 涂永前: 《劳务派遣制被滥用的缘由及法律规制》, 载于《政法论坛》 2013年第1期。

[3]. 《劳务派遣暂行规定》第二十七条: 用人单位以承揽、外包等名义, 按劳务派遣用工形式使用劳动者的, 按照本规定处理。

[4]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[5]. 孔琪, 北京 (大成) 上海律师事务所。

第九章 劳动争议

HR对电子证据的管理与运用实务[1]

伴随着电脑和网络技术的迅猛发展, 办公自动化及无纸化办公的发展, 在越来越多的劳动争议案件中, 当事人提供电子邮件、网络聊天记录、视频资料等电子数据作为证据, 甚至于在某些案件中, 最重要和最关键的证据就电子证据。因此电子证据的效力能否被认定就成为了决定案件胜败的关键。大成劳动法团队梳理和总结已办理的大量涉及电子证据的案件, 提出如下问题及相应意见, 供大家参考:

1. 电子邮件的公证

《电子签名法》第七条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。” 《合同法》第十一条规定: “书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”所以, 如果电子邮件的内容能够证明案件事实, 当然可以作为证据使用。另外, 由于电子邮件存在被修改或篡改的可能性, 因此, 电子邮件的真实性就成为了判定电子邮件有无证据效力的关键所在。通常, 为了满足电子邮件作为证据的形式要件, 保证其真实性, 需要对相关电子邮件申请公证机关进行公证。

2. 电子邮件地址的归属

在劳动争议案件中, 无论是用人单位还是员工将电子邮件公证书作为证据提交时, 面临的第一个问题是, 如何确认邮件地址中发件人、收件人、抄送人对应的真实身份? 相应电子邮件地址的归属? 很多这类案件中, 也常常遇到一方否认电子邮件地址为自己电子邮件地址的情形, 辩称该电子邮件地址不是自己的电子邮件地址, 没有通过该电子邮件地址发送或接收过电子邮件。这时, 如何证明电子邮件地址的归属就成为了关键。

笔者认为通常可以从以下几个方面证明: 相关人员的名片及名片上记载的电子邮件地址; 通过同样电子邮件收发电子邮件处理其他事务的证据, 如通过同样的电子邮件发送邮件申请年休假或申请加班等。此外, 从人力资源管理的角度看, 如果能做到未雨绸缪, 在签署劳动合同中就将员工的电子邮件地址作为联系方式加以明确并由双方签署确认乃是成本低效果佳的防范和降低风险的举措之一。

3. 通过监控软件获得的电子邮件是否侵犯个人隐私权, 是否为合法证据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的依据。”笔者认为, 如果是未经告知而监控获得的电子邮件涉嫌侵犯个人隐私权或其他合法权益, 通过非法软件监控获得的电子邮件也是非法的, 均不能作为认定案件事实的依据。

笔者建议, 从人力资源管理的角度看, 若需要对相关电子邮件、网络活动进行监控, 最好在相关《员工手册》或规章制度中事先明确规定, 对员工使用网络的行为予以规范, 告知员工, 公司将予以监控并稽核有关上网活动的日志记录等; 员工通过公司网络披露的信息均不视为个人信息, 不涉及个人隐私。

案例分析

以大量电子邮件证明公司高管严重违纪解雇案

2010年9月某外资担保公司 (以下简称“公司” ) 聘用沈某担任市场总监,双方签订了无固定期限劳动合同, 约定年薪数十万元。 2012年3月, 公司以沈某违反公司规章制度中关于“在职竞业禁止的规定, 员工在任职期间为第三方服务的不当行为构成严重违纪, 公司有权单方解雇”之规定而将其解雇。在劳动仲裁及诉讼中, 公司提供的证据中除了《劳动合同》外, 其他证据, 如《员工手册》、《员工行为准则》、关于沈某为第三方提供服务, 宣传推广第三方公司业务, 沈某带领的团队到第三方公司出差的差旅费报销申请, 为第三方公司商务合同委托律师审核等大量证据都是电子邮件正文及邮件附件的形式。为此, 公司先后提交了五份公证书, 文件内容多达四百页。公司的《员工手册》中规定: “所有对因特网的访问均会在日志文件上留有记录, 将是公司稽核审查的内容之一, 且仅应用于与公司业务相关的活动, 所有访问或信息披露都视为不包含员工的私人信息或个人隐私。”

在仲裁及诉讼中, 员工方的代理律师答辩及反驳要点是: 公司没有向沈某公示公告《员工手册》, 《员工手册》对沈某没有约束力。该案主要和关键的证据都是电子邮件, 电子邮件虽然经过了公证, 满足了形式上的要求。但电子邮件的真实性、合法性不予确认。理由为: 公司安装监控软件监控员工收发邮件等上网行为侵犯了员工的隐私权, 监控取得的电子邮件不合法; 公证地点不在公证机构办公场所; 公证所使用的电脑事先不为公证人员控制; 公证人员没有事先进行“清洁性”检查, 没有对所操作的计算机服务器硬盘中事先没有任何与本案相关内容进行检查, 未确认是在网络环境下采集电子邮件。公司的代理律师强调: 沈某作为公司高管参与了《员工手册》的制定及颁布过程, 且公司通过发送电子邮件方式向沈某公示公告了《员工手册》, 且明确规定任何对因特网的访问仅应用于与公司业务相关活动, 访问或披露视为不包含个人信息或个人隐私, 公司有权对网络活动监控并稽核日志文件; 电子邮件经过公证且沈某方未提供任何相反证据证明电子邮件不真实; 且大量电子邮件内容相互印证, 都足以证明电子邮件的真实、合法、有效。

本案中, 劳动争议仲裁委员会和法院都确认了电子邮件的证明效力, 认定公司解雇沈某合法。该案的启示是: 电子邮件证明力的确认可以说是个系统工程,既需在公司规章制度中明确规定网络使用及监控规则, 相关电子邮件还需公证,电子邮件证据相互之间或与其他证据之间还需形成证据链。由此可见, 通过电子证据获得案件的主动和胜诉, 确属不易且成本相当高, 因此, 笔者也建议用人单位人力资源管理中, 不妨定期对关键文档、如《员工手册》准备和保留书面形式的证据。

劳动法律师如何应对及预防劳动争议实务[2]

必要的知识是劳动法律师开展工作的前提。没有对所在的领域进行基础性研究和学习, 仅凭自己的理解行事, 极有可能会在自己的心智模型中预设错误的前提 (也就是误解)。可怕的是, 这种被预设的错误前提一定会影响你的推理过程,以至结论, 却又全然不会被你发现。最终的结果是, 你有可能重复一个“误解”千百次, 却全然无力改善这种现状, 因为你无法改正一个你不知道的错误! 本文将讨论及分享部分常见的“误解”。

1. 摇摆于“意思自治”与“公共政策”中的中国劳动法

在日常与同事的交往和业务讨论中, 我发现相当数量的非劳动法律师喜欢跟我讨论“约定是否有效”及“如何基于约定为客户拟定规章制度”等问题, 本质上这些都是劳动法领域的意思自治问题。

需要指出的是, 尽管在劳动法领域一定程度上地存在意思自治, 但现行的立法、执法及司法逻辑更有可能是——意思非自治, 即在强大的用人单位面前, 劳动者根本无法正确地表达自己的意志。举一个特别突出的例子, 你可以向来自客户的法务或人事进行征询, 他们其中有谁在签订劳动合同或签收规章制度的时候与公司进行过所谓“平等协商”, 并且真正地改动过公司的标准文本? 如果连受过专业的法务和人事人员都没有能力进行真实意思表示, 如何期望普通劳动者有这种能力或者机会?

归根结底, 我倾向于认为, 是同事们所受到的民法训练误导了他们。他们完全没有把握到劳动法“行政经济法”或“经济行政法”的本质。正确进行劳动法分析的办法是进行大量的基础研究和学习, 在大量占有知识 (原则、法条、政策、案例等) 的情况下进行“归纳分析”, 而不是从“意思自治”出发进行“演绎推理”。

在多年的执业中, 我经常碰到一个有趣的现象: 某一天, 你的客户会欣喜若狂地“奔”过来, 跟你分享他在某次研讨会中获得的“奇思妙想” (例如通过由员工所进行的个人雇佣行为来保证用工灵活性, 或者是某些奇异的假期批准和验证制度等), 他完全沉迷于这种精巧的“法律构筑物”中, 认为此种有待验证的“奇思妙想”一方面保证了用工灵活性, 另一方面又完全符合中国法律规定。巧合的是, 你往往会进一步发现, 这种“奇思妙想”都是基于所谓“意思自治”的——要求员工遵从约定或单方承诺, 但遗憾的是, 当你询问他是否知道有谁已经在执行类似的方案时, 他毫无头绪, 完全无法给出一个成功例子。所以, 结论是, 他似乎是唯一发现此类“奇思妙想”的聪明人? 每次在这种情况下, 我都会提醒客户与行业中的其他联系人进行复核, 以确定此类情况的“ best practice” ,并且仔细斟酌是不是同行有人也曾有类似想法但基于某些特定原因或顾虑 (甚至已经吃过亏了) 放弃了。

2. “水土不服”的人力资源理论

如果从上世纪九十年代开始计算, 人力资源管理理论在中国还很“年轻”,主要的理论和工具都是“舶来品”, 特别是来自美国。遗憾的是, 中国的用人单位在被先进人力资源理论所吸引的同时, 已经完全忽略了, 这些理论的法律基础很多是建立在随意终止 ( termination at will) 之上的。

事实上, 如果大家有兴趣浏览人力资源方面的原版教材, 他们大多数都会包含一章甚至二章的法律内容, 遗憾的是, 中国的此类教材中并没有涉及这个部分, 也就是说, 这些国外人力资源理论所产生及适用的法律环境完全被忽略或掩盖了, 在某些领域, 客户所获得的与其说是知识, 不如说是“误解”。

最典型的例子莫过于绩效管理, 管理者应当审慎反思这种制度或体系的主要目的到底是“优胜”还是“劣汰”。在中国, 不论你使用何种绩效管理工具( EVA, BSC, KPIs等) 都很难落地, 极容易演变为劳动者胜诉率高达90%以上的劳动争议。就其实质, 那是因为在这些绩效管理工具的输出国, 此类工具所实现的“劣汰”效果是通过解雇自由或者无因解雇来保障的, 而中国完全没有此种法律环境。仅从我个人的浅见来看, 中国式的绩效管理工具如果想实现“优胜劣汰”就一定要求绩效管理系统的“书面化”及“对抗化”, 而不是“电子化”和“人性化”。

3. “牵一发而动全身”的人力资源规则系统

笔者发现人力资源管理系统的复杂程度是远超预期的。有一门有趣的学问,叫作系统动力学。按照它的解释, 对于一个系统, 当你在某个领域给它一个“作用力”的时候, 你常常会遭遇一个更大的不测的“反作用力”。人力资源管理系统在此方面的特征非常明显。

例如, 常常困扰客户的一个问题——为什么在中国解雇这么难? 是员工关系经理不得力吗? 其实不然。我常年跟员工关系经理打交道, 他们很多人非常资深, 甚至有些人曾经是我的同行 (也是劳动法律师出身, 甚至曾经是劳动局官员), 当他们面对员工关系问题的时候, 一样没辙。为什么? 那是因为中国劳动法对于解雇就是进行严格限制的, 除了严格的法律前提条件, 还有极重的举证责任。所以, 当你想从“解除”这个点找问题的答案的时候, 很难, 因为你不可能突破现有法律制度。我个人的观点是, 不要再在这个点上找答案了, 因为找不到, 怎么找都是死。其实, 客户真正的问题是“如何确保员工在解除问题上的顺从或配合?”就此, 我认为, 抓紧“入口” , 在招聘流程中采用关系型招聘 (例如推荐制或行业挖掘), 也许能够更好地确保招聘的质量及候选人将来在入职后的顺从度。如果你真的招到的是人才, 你要操心的不是怎么样让他走, 你要操心的是怎么样留得住他。单纯做解除, 价值有限; 真正招得到人, 留得住人, 才有价值。

因此, 笔者会建议同事们, 由于整个系统是复杂的结合体, 所以当你在当前领域无法突破的时候, 你需要在关联领域来做突破。工作的目标是嵌入客户的决策当中去。笔者记得, 一个前辈说过“专业人士往往不是胜在专业之上, 而是专业之外”。

4. “破绽百出”的行业实践

从笔者个人的经验来看, 很多律师不是所谓的“全行业”律师。仔细看看自己的客户, 你会发现, 你往往都是在某一个 (或几个) 特定行业当中有一个客户基数, 你的客户分布并不是平均的, 你会在某一个行业中形成集群效应。

每一个行业都有它自己的特点, 不管怎么跟这个行业的客户讲法律风险, 由于行业的本质特性在这里, 很多行业性风险是固有的, 无法避免。比如, 你如果是零售业, 店员的流动率问题、加班问题、货损问题, 这三个顽疾你作为他的法律顾问基本无法根治。再比如媒体行业的自由职业者, 这种用工形式就是在劳务与劳动之间摇摆, 并极有可能被认定为劳动关系, 但由于客户的项目需求, 这个行业往往难以规避此种用工形式。

所以当你在做这些行业的时候, 这些问题都绕不过去, 你只能削减它的风险。解决方案必须根植于行业背景, 而不是铜墙铁壁式的法律分析, 单纯地“说不”不解决问题。笔者总是讲要做专业律师, 笔者也应该有另外一个概念, 就是要做行业律师。当然, 劳动法的行业适应性是强一点, 但实事求是来讲, 不同的律师在不同的行业有不同的优势, 这是很现实的问题。希望大家能够找出自己真正擅长的行业, 在这个行业当中做出标杆。

员工给单位造成损失的, 单位能否追偿?[3]

劳动者在履行职务过程中给用人单位造成损失的, 是否赔偿? 如果单位主张权利, 应如何主张? 司法机关处理单位追偿的裁决思路是什么? 本文结合笔者代理的一起案件, 总结如下。

案例分析

梁某在某公司任司机一职。 2012年4月, 梁某驾驶公司的车辆作业时发生致一人死亡的交通事故, 梁某负事故全责。在事故处理期间, 公司的作业车辆被查扣, 并由公司赔偿给死者家属部分款项。

某公司就车辆被查扣的停运损失及被部分款项向梁某索赔, 经某中级人民法院最终判定梁某承担索赔损失的30%赔偿责任。

结合上述案件和法院的判决, 笔者就该类案件的四个关键问题, 逐一分析如下。

1. 职工因为过错导致第三方损失, 其赔偿责任应否由用人单位承担?

根据《侵权责任法》第三十四条的用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 由用人单位承担侵权责任。即职工在履行职务过程导致他人人身或财产损失, 应由用人单位承担侵权赔偿责任。如果不是履行职务而是个人事务时, 则与用人单位无关, 单位就不应当承担赔偿责任。

2. 用人单位承担赔偿责任后, 有无权利向过错的职工追偿?

(1) 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定: 雇员在从事雇佣活动中致人损害的, 雇主应当承担赔偿责任; 雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的, 可以向雇员追偿。职工是广义上的雇员, 在为用人单位服务过程中产生的致第三方损失的, 应由用人单位承担赔偿责任。

(2) 《违反 〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定: 因劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同, 对用人单位的生产、经营和工作造成的直接经济损失, 劳动者应赔偿。

(3) 《工资支付暂行规定》第十六条规定: 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的, 用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。

因此, 如用人单位赔偿了第三方的损失后, 有权利向劳动者追偿。

3. 用人单位应如何向劳动者追偿损失?

(1) 用人单位有权申请劳动仲裁索赔

《违反 〈劳动法〉 有关劳动合同规定的赔偿办法》第七条规定: “因赔偿引起争议的, 按照国家有关劳动争议处理的规定办理。” 《劳动争议调解仲裁法》第二条: “中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生劳动争议属于劳动争议,当事人可以申请仲裁。”按上述规定, 用人单位可以向劳动争议仲裁委员会提起仲裁, 要求赔偿损失。

(2) 劳动争议仲裁委员会可能存在以不符合劳动争议的相关规定为由, 作出不予受理的通知

劳动争议裁委员会不受理的理由往往基于损害赔偿不属于法律规定的劳动争议, 而是企业与个人之间的民事争议, 将会出具不受理通知书。用人单位可以在接到相关文件后, 按其规定及时向人民法院提起诉讼。

4. 法院对此类案件的裁判思路

法院在处理用人单位向职工索赔案件时, 不会采用民事法律或《合同法》处理争议, 仍会基于劳动法律法规作为裁判依据, 并考虑到劳动关系的特殊性进行裁判, 其重点审查以下五点并作出裁判。

(1) 双方间是否具有劳动关系

用人单位向职工索赔的理由是职工在履行职务过程中存在重大过失或故意,导致单位损失。其前提就是该职工是否为用人单位的职工, 是否为其提供劳动,其判断的标准还是基于劳动合同, 或是事实上的劳动关系的认定标准, 只有劳动关系成立的情况下, 才可以进入后续审理。

(2) 员工主观过错程度

法院在审判过程中要考虑劳动者过错, 该过错不是意外或不可抗力等其他非主观因素。如该过错是一般过失, 或是提供产品或服务的瑕疵, 一般不视为劳动者的过错。但如是故意的, 或重大过失, 则劳动者因过错就应当承担赔偿责任。

(3) 单位需要证明损失金额

根据法律规定, 该损失应当是指的总的直接的经济损失, 而不是间接的或《合同法》上的可期待利益损失, 该经济损失的评判依据往往由第三方中立机构出具认定或是有相关的司法文件确认, 或是较有力的证据支持。如在诉讼争议中无法辨明损失, 或是损失或金额真伪不明的, 举证责任就由用人单位负责证明自己的损失。

(4) 单位的损失与劳动者过错之间存在因果关系

单位的损失不是由第三人或其他主体的行为所致, 而是明确了该职工故意或重大过失导致的损失, 且这种过失与单位的损失之间的因果关系明确, 并能够被人民法院认定。

(5) 劳动合同和规章制度对裁判的影响

《劳动合同法》第四条规定, 即规章制度事实上成为了企业的宪法, 仲裁和法院在处理劳动争议案件时, 可以将符合法律的, 经过民主程序制度的公示的制度作为判案的依据。如在劳动合同或规章制度上有向劳动者追偿的约定或规定的, 法院在审理案件时会将其作为重要的参考。

(6) 公平原则考量

由于劳资的不平等, 以及经营、生产风险本身应当归于用人单位, 即不能以劳动者有故意或重大过失就一律判定劳动者承担全部赔偿责任。人民法院基于公平原则, 在作出判决时往往会考虑到用人单位的生产、经营情况、职工的工作性质、劳动岗位、劳动报酬及赔偿能力等因素, 会按一定的比例判决赔偿责任, 而这种比例一般的情况会在总损失的40%以内, 具体的由法官根据自由裁量权视上述具体的案情而有所差异。

综上所述, 劳动法律法规不只是保护劳动者的合法权益, 同时也保护用人单位的合法权益。劳动者因自身的过错给单位造成损失的, 用人单位依法定程序和要件, 有权利向劳动者主张权利, 要求其承担赔偿责任。

新科技对劳动用工带来的新挑战

——以电子合同和电子证据为视角[4]

一、新科技在劳动用工中的新应用

(一) 电子劳动合同

目前电子合同已经得到了广泛应用, 根据《2018年中国第三方电子合同市场及应用行业研究报告》, 以e签宝为首的成功应用型企业为电子合同市场的持续发展提供了充足的动力, 截止到2018年5月, e签宝已经服务超过100万家企业用户, 个人用户突破1亿, 累计签章量超35亿次, 预计2018年复合增长率可达146. 6%。[5] 电子合同与纸质合同相比, 在降低存储成本、人力成本、物流成本上具有天然的优势, 同时也有利于管理效率, 有效解决合同管理、异地签署等难题。

于此同时, 全国7000 多万家注册工商主体, 以每年换工作的人数比例为15%—20%来计算, 每一年都会产生至少1. 5亿份的劳动合同签署。[6] 然而, 为了减少用工风险, 大部分企业仍然通过线下签订纸质书面劳动合同来确定劳动关系的合法性, 耗费了大量人力、物力。

虽然很多人都看好电子劳动合同的应用前景, 专门提供电子劳动合同签约的平台也不断兴起, 但目前电子合同在我国的劳动管理实践中还并未得到真正的广泛应用, 相较其他领域发展更为缓慢, 究竟为何?

一方面, 企业和劳动者对使用电子劳动合同持有比较谨慎的态度, 没有从观念上真正理解和接受电子签名和电子合同, 电子合同的受信任程度远不及纸质合同。另一方面, 电子劳动合同也存在着签约双方真实身份验证问题、签约过程、合同存储、数据传输中的安全性问题、合同篡改等问题, 使得不少企业和员工对电子合同瞻前顾后、望而却步。

因此, 电子合同在劳动领域的应用虽然具有广阔的前景, 但进一步普及应用还有待法律上、技术上、观念上进一步完善成熟才有可能实现。

(二) 劳动用工管理

随着移动互联技术的普及和广泛应用, 现在的企业劳工管理已然搭上互联网的高速飞车, 越来越完善便捷, 出现了很多用工管理的创新。用人单位可以将用工管理搭载到公司的移动办公系统上或第三方软件上, 移动互联办公与移动互联劳动管理的结合变得越来越普遍。

移动互联用工管理已经可以覆盖到员工内外勤管理、绩效管理、财务管理、行政管理、人事管理等方面。在员工内外勤管理中, 员工可以通过相关系统软件请假、签到、外勤、出差、加班, 上级在平台上进行审批同意。在绩效管理中,员工可以记录日志、周报、月报, 进行绩效自评, 管理层可以进行绩效考核。在财务管理中, 员工可以完成报销、付款申请、备用金申请的审批和统计。在行政管理中, 员工可以完成办公物品领用、采购、用印申请、用车申请。在人事管理中, 人事专员可以轻松地完成人事招聘、调岗申请、离职申请等。

新科技下的劳动用工管理已经开始脱离固定的书面形式、烦琐的审批流程、复杂的职能交叉, 越来越高效、便捷。

但是, 看起来百利而无害的新型用工管理背后, 仍然有不少隐忧。一些涉及员工升职、奖金等的审批是否可以撤销, 电子审批、同意在法律上的效果能否得到确认, 在劳动发生争议时, 一些都在网上进行的用工管理记录, 在庭上举证是否会被认可为证据也不确定。

二、新科技对劳动争议解决带来的新挑战

(一) 电子劳动合同的法律效力问题

目前已经有一些企业尝试与员工签订电子劳动合同。劳动者与用人单位签订电子劳动合同的效力究竟如何? 电子劳动合同是等同于书面劳动合同?

我国劳动法对于劳动合同的形式有着严格的规定, 根据要求用人单位必须与劳动者签订书面合同, 否则用人单位要承担支付双倍工资的责任。从法律的角度来看, 电子合同是可以解释为书面合同的。根据《合同法》第十一条, 书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。 《电子签名法》第四条规定, 能够有形地表现所载内容, 并可以随时调取查用的数据电文, 视为符合法律、法规要求的书面形式。

但是, 劳动合同作为一种特殊的合同, 是受劳动合同法调整的, 并不当然适用合同法的规定。合同法调整的是平等主体之间的民商事关系, 而劳动合同法的主体间并非完全平等, 劳资双方之间还具有人身从属性等特点, 这也是当时立法时没有将劳动合同纳入合同法调整的重要原因。

由于劳动合同并不当然适用合同法的条款, 有人认为应当对书面劳动合同作限缩解释。劳动合同法的立法宗旨之一就是侧重于保护劳动者的权益, 纠正失衡的劳动关系, 与合同法相比有更浓重的国家干预的色彩, 因此强制性要求用人单位必须与劳动者签订书面合同。而电子合同相比书面劳动合同制作简单、签章易复制、文字内容易修改、证明力要求高, 可能会不利于劳动者的权利保护, 有悖劳动合同法的立法初衷。

实践中, 有不少劳动者以电子合同不属于书面合同为由, 向用人单位要求双倍工资的补偿。从目前的司法实践来看, 关于电子合同是否算书面劳动合同的问题由于涉及合同法与劳动合同法衔接适用的问题, 在没有正式的法律文件予以明确规定情况下, 还是存在争议的。实践中, 需要通过对合同内容的全盘考察, 看其是否具有劳动合同的必备要素来判断是否构成劳动合同。比如2009年上海松江区法院审理的一起劳动纠纷中, 用人单位以电子邮件的形式将劳动合同期间、报酬、工作内容、工作地点等内容进行了确认, 劳动者也以邮件回复表示可以随时到岗。法院认为用人单位发出的邮件系要约, 劳动者的回邮系承诺, 且邮件内容已经对劳动关系存续期间的权利义务明确, 判定双方劳动合同成立。[7] 而2015年上海市静安区另一起劳动争议案件中, 争议焦点为劳动者在人社局官网上办理的劳动合同备案, 是否算签订了劳动合同。法院认为, 原告在网上备案登记仅是对用工信息的备案登记, 未经合同双方当事人签字确认, 不具备合同形式, 内容也未包含劳动合同必备的合同期限、工作内容及地点、劳动报酬等内容, 故原告提出双方已订立电子劳动合同的主张不成立, 原告应当根据劳动合同法的相关规定承担未与劳动者订立书面劳动合同的法律后果。[8]

因此, 虽然目前多数观点认为电子合同可以在法律上解释为书面合同, 效力相同, 但在实际认定中还是有所差异。电子劳动合同的效力一般还需要通过证据和解释加以补强才可能被确认。

(二) 电子证据的证明力

劳动用工管理与新科技的交织越来越密切, 劳动者与用人单位之间在发生争议时, 电子证据往往会成为成败关键。

随着三大诉讼法及其解释的修改, 电子证据作为一种独立的证据种类已经得到确认。但是在劳动争议领域, 如何证明电子证据的真实性是巨大的挑战。比如, 用人单位根据考勤系统打印的纸面考勤记录、电子邮件打印输出的纸面记载等, 经常会被质证一方以其并非“原件”而不予认可, 不被采纳为定案证据。[9]那么电子证据的证明力究竟如何呢?

民事诉讼法司法解释规定, 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。作为新科技下的新型证据种类, 电子证据仿佛带有与身俱来的真实性疑问。劳资双方对电子证据是否属实、是否有伪造、变造等问题非常容易发生争议。有关电子证据是否可靠存在两种对立的观点。一种观点认为电子证据易失真, 极易篡改、变造。比如有些法官认为“计算机存储的材料或者资料的可修改性非常大, 内容可以随意变更, 任何人都可以进行任意修改”[10]、 “被告未予认可, 无其他证据佐证, 又系电子证据, 未经公证, 无法证明证据的合法来源, 本院对其真实性难以认定”[11]; 另一种观点则认为电子证据很可靠, 虽然电子证据表面上看起来很容易修改, 但每一次的数据修改都可以通过技术手段查到痕迹, 反而比纸质材料更加可靠。比如一张照片看起来很真实, 但可以通过技术鉴定判断其是否有任何被修改的痕迹。比如普通签名很容易伪造, 而电子签名技术则有多项防篡改技术加持, 以确保签名未改、原文未改。从整体上看, “易失真论”已成为绝对主流的观点。[12]

电子证据的真实性疑问主要来自: 来源存疑、复制件是否与原件一致存疑、是否未修改存疑。

来源是否具有唯一性、是否可靠、是否属于某人等, 往往在质证时首当其冲, 最先被质疑。比如, 公司出具员工的微信聊天记录来证明员工已经提出过辞职, 员工否认该微信记录的真实性, 认为聊天的一方并不是他本人, 因为聊天记录的头像、背景都是可以伪造的。现在确实也有很多微信聊天记录生成器, 可以截图供娱乐。

有关复制件的疑问也是电子证据真实性绕不开的话题。根据原件规则和最佳证据规则, 当事人以复制件代替原件提交的, 必须提交基础证据证明复制性的可靠性。由于电子证据是以数据形式存储的, 通常需要以打印件、复印件、截图、拍屏照片、网页快照、刻盘、公证书等方式作为证据提供。如何证明复制件与原件一致成为举证时最大的难题。如果不能证明复制件与原件一致, 就需要承担举证不能的后果。在江苏省常州市的一个案件中, 公司与员工签署了书面劳动合同, 并拍照存在了电脑中。后来员工以未签订书面劳动合同主张双倍工资, 但由于合同原件因管理不善遗失, 公司只能提供劳动合同电脑照片打印件用来证明双方已签订劳动合同。法院认为因该打印件非劳动合同原件, 且公司无法提交劳动合同原件以供核对, 又无其他证据可以印证, 员工对该打印件不予认可, 故其真实性无法认定, 公司应承担举证不能的不利后果。[13]

如果提交的是电子证据的复印件, 还存在如何证明原始电子数据做过任何修改的难题。在某劳动合同纠纷案中, 用人单位提交了考勤记录的打印件, 法院认为其未提供证据证明该记录与存储于数据库的电子考勤数据相一致, 且电子数据未被修改。用人单位应承担举证不能的后果。[14]

事实上, 前述关于电子证据的修改难易与否的观点分歧其实是混淆了电子证据原件和复印件的差异。对于电子证据易修改的观点往往是对电子证据复印件的看法而非对于电子证据原件本身。即使能证明复印件与电子数据原件一致, 电子证据是否没有任何修改也往往会被当事人质疑。比如用人单位出具公司考勤记录的打印件, 劳动者会质疑, 用人单位可以对其系统从后台进行修改。而原始数据未修改的证明难度很高, 涉及一些专业知识, 往往需要通过专业的机构鉴定才能证明。

那么, 在电子证据极易在质证时被否认的情况下, 当事人该如何举证?

三、电子证据该如何举证

(一) 对电子证据进行公证保全或鉴定

经过公证或鉴定的电子证据的证明力高于一般的电子证据, 通常会被仲裁庭和法庭采纳。笔者也从公证处了解到, 对从互联网服务器上未下载的电子邮件经公证处公证保全, 一般情况下, 法院对其真实性都予以认可。 《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答》中就规定了, 若对电子邮件已作公证的, 可不当庭演示邮件, 而直接将公证文书作为证据出示。电子证据的鉴定一般要通过专门的技术实现, 比如通过时间戳证据技术、定位技术, 对电子证据的形成时间、形成地点可以确认。在上海市徐汇区的一起工伤认定引起的行政诉讼中, 法院认为“被上诉人徐汇区人社局已委托上海辰星电子数据司法鉴定中心(以下简称: 辰星鉴定中心) 对第三人手机的微信聊天记录进行了固定保全和鉴定, 辰星鉴定中心具有司法鉴定执业资格的工作人员依据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T 1170—2014 《移动终端取证检验办法》 , 采用专业设备对第三人手机的微信聊天记录进行了固定保全和鉴定, 足以证明。”[15]

然而对电子证据进行公证和鉴定一般花费不低, 如果电子证据只有进行过公证或鉴定才能被采纳, 对于劳动者而言本身就是一个很大的负担, 这与劳动法保护劳动者的宗旨背道而驰。因此, 除专门的公证或鉴定外, 通过其他方式提供的电子证据也有可能被采纳。

(二) 当庭出示原件

由于电子证据的本质是存储在电子介质中的信息, 需要通过有形的载体呈现出来。在举证电子证据时, 当事人往往是先提交电子证据的打印件、复印件来证明相关事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定,当事人向人民法院提供证据, 应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的, 可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。如果电子证据存储的介质可以移动、易携带, 当事人可以当庭向法院出示原件, 比如携带电脑当庭演示电子邮箱中存储的电子邮件、出示手机中存储的短信等。比如在一起案件中, 劳动者和用人单位之间就是否存在劳动关系发生争议, 劳动者仲裁和一审都败诉了, 二审中劳动者当庭举示保留在拍摄照片的手机上的电子照片及拍摄地点的卫星地图, 法院经当庭逐一比对, 照片复印件与手机上保留的电子照片一致, 卫星地图显示拍摄地点在公司区域, 且照片上显示的时间均系手机摄影系统自动生成。因此该照片可以证明劳动者在该公司上班。劳动者从而转败为胜。[16]

具体如何当庭出示电子证据原件, 可以借鉴《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答》中的相关规定。

根据上海法院的电子证据展示规则, 电子证据可以进行当庭演示, 对其生成时间、内容、与当事人的联系等进行实质审查, 在庭审笔录中完整体现演示过程或打印成纸质复印件存档。当庭演示的过程可以视为法院对原件和复印件的比较核对。但由于这个简答2007年就出来了, 对于近几年兴起的微信、微博、直播等新的电子证据该如何展示没有具体的规定, 但同样可以参照使用。

(三) 与其他证据形成完整的证据链条

民商事领域对证据的真实性要求本来就弱于刑事领域, 只要达到高度概然性的标准即可。即虽然证据效力存在瑕疵, 但只要能够形成完整证据链, 证据之间能够彼此印证, 达到让裁判者内心确信的标准, 就算举证完成。如果当事人只能出示电子证据复印件、也没有公证或鉴定, 但如果结合其他证据足以构成完整的证据链证明某事实, 也会被法院认可。在某劳动争议案件中, 被上诉人提交以下证据: 1. 差旅费单据、微信聊天记录; 2. 录音及文字整理材料。一审法院认为,被上诉人提交的录音和微信记录等证据足以构成证据链。二审法院认可一审判决, 驳回了上诉人的上诉请求。[17] 在另一起案件中, 判决书指出“电子邮件属于电子证据, 在审核认定时要看其是否能够提供原始的储存介质, 是否能在网络上随时调取等”。本案中上诉人提交的关于提成的电子邮件不符合电子证据的特征,邮件打印件非常容易被人为修改, 因此在对方不认可, 且无其他证据印证的情况下, 仅凭邮件打印件不足以被认定。[18] 因此, 是否构成证据链往往会影响电子证据是否被采纳。

(四) 由第三方对电子证据的真实性进行确认或当事人自认

如果电子证据系存储在第三方的设备上, 可以让第三方对电子证据确认。由于第三方与案件没有利害关系, 其提交的证据可信度较高。比如在河南的一起劳动争议案件中, 原告提交了以第三方名义出具的电子文档打印件, 法院认为, 三原告提供的电子数据来源于第三方公司内部网络的专门平台, 应认为是真实可信的。[19] 如果是存储在用人单位服务器或系统上, 由于用人单位为劳动争议当事人,且其有可能对数据进行修改, 提供的电子证据很难被认可。但如果系统和服务器供应商能盖章确认用人单位无法对数据进行修改, 那单位提交的证据也就因为证据补强而具有可信度了。

另外一种就是当事人对电子证据进行自认。比如微信聊天记录、截图等, 往往因昵称变动、头像修改、拉黑等各种原因难以证明为某人所有, 如果当事人确认某微信聊天记录为其所有, 微信证据也有可能会被认可。比如, 员工以微信发送辞职通知后又否认, 公司提供微信聊天记录、会议记录、员工发布通知的QQ聊天记录和微信记录一系列电子证据, 证明员工于某日已经辞职。经质证, 员工对其中微信聊天记录真实性不予认可, 但确认展示的微信为其所有。因微信聊天记录已在当庭经手机展示, 且员工也确认微信为其所有, 故法院对该微信聊天记录真实性予以确认。[20]

四、结论与建议

(一) 关于电子合同

笔者认为, 合同法已经明确了书面合同包括电子数据交换在内的数据电文。虽然劳动合同是一种特殊的合同, 但也应遵循合同法的一般规定。即使是劳动合同法也仅要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同, 并未强调一定要是纸质劳动合同。所以, 如果电子签约的劳动合同被证明是客观真实的, 就应当认为满足了劳动合同法对书面劳动合同的要求。目前无论是实践层面还是立法层面, 都在支持电子劳动合同的进一步发展和应用的, 但是电子劳动合同如何适用于劳动法领域, 还有很多细节和风险需要把控。

但由于法律对电子证据的形式和认证与一般物证更为严格, 为省事而使用的电子劳动合同在发生争议时可能反而增加诉讼成本。虽然现在不乏有e签宝、法大大、上上签等第三方的电子签约平台可以提供存证服务, 但在实践中还是存在不被认可的可能。因此, 在推动电子劳动合同发展的过程中, 必须由第三方权威机构、政府部门、立法机构共同参与。在各种配套制度和司法实践还不成熟的时候, 用人单位如果选择签订电子劳动合同一定要注意做好证据保全工作, 以免增加未来的诉讼风险。

(二) 关于电子证据

很多时候案件争议并不复杂, 关键就在于双方在证据上的博弈, 有时电子证据可能就是唯一的或关键性证据。如果当事人举证不能, 就得承担不利后果。因此, 用人单位一定要在日常用工管理中对电子证据加以注意。

第一, 重要的文件, 比如员工手册及其签收件、劳动合同、辞职信等最好还是采取书面的形式, 并做好文件保管工作, 以免不慎遗失。

第二, 一般日常管理中的文件, 可以以电子化的形式进行管理, 但不要随意删除, 做好数据存储工作。比如某公司与员工解除劳动合同后, 立即将员工在管理系统中的所有数据删除使其数据无法恢复。后员工提起劳动仲裁时, 公司已经无法找到证明员工存在多次旷工的考勤记录。如果是通过第三方软件来进行用工管理, 用人单位一定要提前了解清楚其对数据保存的时间, 是短期保存, 还是可以长期永久保存。如果一时不慎, 用人单位很可能在之后争议发生时举证不能。

第三, 做好电子证据保全和存证。由于电子证据易灭失、删改, 在有条件的情况下可以提前进行证据保全。

针对公司高管人员违纪舞弊行为的劳动人事制度完善[21]

公司高管人员的违纪舞弊行为, 指公司的管理人员利用职务上或者工作中的便利条件, 违背对公司的忠实义务, 为自己或他人谋取私利的行为。公司高管的违纪舞弊行为, 本质上是一种组织权力的滥用, 不仅违反了公司的人事管理制度, 而且可能触犯刑法, 构成刑事犯罪。现结合笔者代理的一起具体案件, 归纳高管人员违纪舞弊的行为类型, 并据此提出完善劳动人事制度的若干建议。

案例分析

2009年9月至2010年7月期间, 某国际知名企业的高级管理人员徐某等五人经商议, 采用内外勾结的方法, 由徐某等人联系客户、收发货物、在UPS公司开设账户等, 利用UPS公司内部工作人员被告人林某等十三人在各个工作环节上的职务便利, 在货物的重量上做手脚, 通过UPS公司运送货物至国外后只支付少量运费的方式从UPS公司偷逃运费 (俗称逃重) , 其中徐某等十一人参与偷逃运费人民币980万余元 (以下所涉币种均为人民币) , 其中参与偷逃运费最少的王某也参与的案值也达11万余元, 给公司造成了重大经济损失和声誉影响。公司在审计中发现后, 及时向公安机关报案, 后经侦查工作推进也相对顺利。只是在行为定性方面检察机关有不同意见, 后通过笔者与办案机关的充分沟通, 根据事实与法律加强说理, 顺利实现了预期目标。

本案是一起典型的高管人员违纪舞弊, 并最终被追究刑事责任的犯罪案件。

作为企业, 该如何认识高管可能涉及的违纪舞弊行为甚至刑事犯罪, 是新形势下的新的挑战。

一、高管违纪舞弊行为涉及的主要罪名

从实体法的角度来看, 高管人员的舞弊行为主要涉及以下罪名: 职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯商业秘密罪, 其中以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪最为常见。职务侵占罪主要表现为掠夺公司交易机会, 虚设交易环节, 截留公司利润或使公司成本增加, 中饱私囊。非国家工作人员受贿主要表现为在工程和采购等领域, 收受交易方的回扣好处费等。

二、高管违纪舞弊行为查处困难

即使企业发现高管有违纪舞弊行为甚至犯罪行为, 但企业基于各种考虑, 最终选择报案并移送刑事司法机关处理的只占少数。但为了查证违纪舞弊行为, 公司往往需要投入不少人力、物力调查取证。根据《公司法》, 董事会解聘高管执行“无因解聘”, 根据《劳动法》, 解除劳动关系必须是“有因解聘”, 一纸董事会决议不能证实解除劳动关系的合法性与正当性。对于违纪员工, 如果公司不能提供证据证明具体的违纪事实和处理依据, 就应当承当违法解雇的法律后果, 要么被判赔偿金, 要么被判恢复劳动关系。因此, 辞退高管应当非常慎重, 必须要有充分的准备。

从实践中发生的案例来看, 高管人员的舞弊行为, 通常是以交易作为掩护,且有一定组织分工, 参与人员有亲属等血缘或姻缘的关系, 易建立攻守同盟, 具有隐蔽性强的特点, 行为人具有较强的反侦查和逃避追究的特点, 给公司发现和查处此类行为造成很大难度。

即使企业在发现可疑交易时, 为了查证违纪违法行为, 需要收集高管人员亲属等人员的个人信息。但是由于国家对个人信息的保护, 很难通过公开渠道获得高管人员亲属的信息, 往往需要采用非正规渠道或手段, 有时甚至采取跟踪等方式, 极有可能涉嫌公民信息类的违法犯罪行为, 企业也会处于非常被动的地位。

三、完善人力资源管理, 做好规章制度和防范体系建设

鉴于以上情形, 笔者认为应加强员工入职前的信息采集以及在劳动合同或劳动人事制度中完善“严重违反劳动纪律类型”等具体规定, 加强对企业高管人员的用工管理:

1. 入职及签订合同时的信息采集

对于高管人员, 用人单位应强化对其个人及亲属信息的采集, 将其作为一项制度来完善, 其作用相当于对拟聘任员工的背景调查和审查, 同时定期采集公司高管人员的住址等重要信息。

同时, 注重对供应商信息的充分采集, 如供应商股东信息 (身份证)、供应商承诺书以及保证书。

2. 建立利益冲突报告制度, 完善劳动合同或劳动人事制度中“严重违反劳动纪律类型”的规定

在劳动合同或员工手册等规章制度中, 可以将以下行为作为严重违反劳动纪律的类型, 既加强用工管理, 又有利于公司单方面解除合同, 避免劳动争议发生:

1) 近亲属、特定关系人成立的公司, 同公司之间签订合同或从事交易的。

2) 本人、近亲属、特定关系人的个人账户, 接收来自客户的汇款等情形。

四、注意初始证据的收集、及时报案

公司一旦发现高管人员实施违纪舞弊行为, 并选择刑事报案维护自身利益时, 笔者建议应注意以下事项: 加强基础证据材料梳理; 围绕犯罪构成要件撰写报案书, 报案书要突出重点、条理清楚; 在公司初步正面接触嫌疑人时要把握案件节奏, 注重通过谈话等形式固定证据, 同时加强与办案机关工作人员沟通, 防止非正常影响因素的介入。

[1]. 孔琪, 北京 (大成) 上海律师事务所。

[2]. 罗欣, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[3]. 朱华, 北京大成 (南宁) 律师事务所。

[4]. 杨傲霜, 北京大成 (上海) 律师事务所律师。

[5]. 参见T研究: 《2018年中国第三方电子合同市场及应用行业研究报告》, 载于腾讯云https: //cloud. tencent. com/developer/article/1144094, 访问时间: 2018年7月15日。

[6]. 参见《企业入职天天有, 电子劳动合同能否为HR解忧愁?》, 来自搜狐网http: //www. sohu. com/a/233571997_ 100150040, 访问时间: 2018年7月15日。

[7]. 参见上海市松江区人民法院 (2009) 松民一 (民) 初第4702号民事判决书, 上海市第一中级人民法院 (2010) 沪一中民三 (民) 终字第62号民事判决书。

[8]. 参见上海市静安区人民法院 (2015) 静民一 (民) 初字第1794号民事判决书。

[9]. 杨晓惠, 于姝: 《劳动争议仲裁电子证据的认定问题初探》, 载《中国劳动》 2013年第6期。

[10]. 参见河南省叶县人民法院 (2013) 叶民劳初字第1、 2、 3、 5、 6、 7号民事判决书。

[11]. 参见上海市嘉定区人民法院 (2018) 沪0114民初1896号民事判决书。

[12]. 刘品新: 《论电子证据的理性真实观》, 载《法商研究》 2018年第4期。

[13]. 参见江苏省常州市中级人民法院 (2018) 苏04民终848号民事判决书。

[14]. 参见上海市青浦区人民法院 (2013) 青民四 (民) 初字第273号民事判决书。

[15]. 参见上海市第一中级人民法院 (2018) 沪01行终84号。

[16]. 参见重庆市第四中级人民法院 (2015) 渝四中法民终字第00570号。

[17]. 参见北京市第二中级人民法院 (2018) 京02民终6703号。

[18]. 参见上海市第二中级人民法院 (2018) 沪02民终1999号。

[19]. (2013) 叶民劳初字第1、 2、 3、 5、 6、 7号民事判决书。

[20]. 参见上海市第一中级人民法院 (2017) 沪01民终6434号。

[21]. 王振栋, 北京大成 (上海) 律师事务所。

后记

企业社会责任审核条款应对实务[1]

近年来, 越来越多的跨国公司在采购合同中加入社会责任条款, 要求供应商必须按规定通过社会责任审核, 并委托第三方认证机构对供应商展开大规模的社会责任审核。只有通过审核才能获得订单, 以后还要求进行定期评估, 如果后续评估未通过, 将面临订单被逐渐取消直至丧失供应商资格。面对日趋严苛的企业社会责任审核, 笔者结合一个案例, 就中国供应商在劳动合规方面如何应对, 提出如下意见供企业参考。

一、富士康公司的被动审计造成的巨大负面影响

1. 调查报告引发的审计事件

2012年3月30日, 美国非营利机构公平劳工协会 ( FLA) 发布报告称, 富士康公司存在数十桩违反劳工权利的行为, 如加班时间过长、 “克扣”加班工资等。 FLA团队对富士康公司三家工厂中3. 55万名员工的工作和生活条件进行了调查, 包括薪酬和工作时长等。此外, 审计内容还涵盖对制造区、宿舍区及其他设施的检查等。

2. FLA报告披露的富士康公司的主要问题包括:

(1) 工作时间超标。工作时间严重超过法定标准, 在过去12 个月时间里,富士康三家工厂的工人工作时长都超出了中国劳动法规定的标准, 也超出了FLA的每周工作60个小时标准。

(2) 拖欠加班工资。严重拖欠加班工资, 14%的富士康员工可能无法拿到被拖欠的计划外加班工资, 原因是富士康以30分钟为增量来支付加班工资。也就是说, 如果加班29分钟, 那么就无法拿到加班工资; 如果加班58分钟, 那么就只能拿到30分钟的加班工资。

(3) 健康和安全问题。存在大量健康和安全方面的问题, 如只记录导致停产的事故、逃生出口堵塞、缺乏或配备错误的个人防护装备。上述问题使富士康公司陷入法律和道德的困境, 并引起了富士康公司的高度重视, 迅速作出了整改。

3. 富士康公司的主要承诺及整改措施为:

(1) 减少工作时间。富士康承诺将在2013年7月使工厂完全符合中国法律要求和FLA的标准, 将包括加班时间在内的工作时间限制在每周49小时内。

(2) 支付加班工资。为所有加班时间支付公平的工资, 向拖欠加班费的工人发放追溯性补偿。

(3) 采取健康和安全措施。富士康承诺将立即开始要求主管和工人报告任何导致受伤的事故记录, 而不仅仅记录导致停产的事故, 并将在监控和决策中更多考虑工人的健康和安全。

这一典型案例, 使中国供应商第一次认识到企业社会责任审核, 该审核尽管不是法律强制规定的, 但是如果社会责任审核未达标的, 不仅仅影响到企业的生产经营, 还将对企业声誉造成重创。

二、企业社会责任审核和审核的主要内容

1. 企业社会责任 ( Corporate Social Responsibility, 简称CSR) 是指企业在创造利润、对股东承担责任的同时, 还要承担对员工、消费者、社区和环境的责任。

企业社会责任审核是买家或其委托的第三方独立机构, 依照社会责任标准,通过对供应商的健康安全、童工、工时、工资支付、劳动保护、惩戒措施、环境影响等情况进行的现场审核。

2. 劳动用工合规方面审核的社会责任标准的主要内容

SA8000标准[2]是Social Accountability 8000的英文简称, 是国际上最为通用的社会责任标准之一, 其中涉及劳动用工合规方面的主要内容包括:

(1) 不应使用或者支持使用童工;

(2) 不得使用或支持使用强迫性劳动;

(3) 任何情况下都不能经常要求员工一周工作超过48小时, 每周加班时间不超过12小时, 应保证加班能获得额外津贴;

(4) 支付给员工的工资不应低于法律或行业的最低标准, 须足以满足员工基本需求;

(5) 为所有员工提供安全卫生的生活环境, 包括干净的浴室、洁净安全的宿舍等。

SA8000较为通行, 但并非唯一的、强制性的国际标准。如2011年麦当劳公司对其供应商进行社会责任审核时, 所使用的标准只是与SA8000相似, 包括了但不限于SA8000标准条款。

三、企业如何应对社会责任审核

1. 变被动为主动, 在专业人士包括律师、财务、社会保障等部门人员的参与下积极应对。只有在专业人员的协助和参与下熟悉审核标准、审核流程, 积极应对合规审核, 才能变被动为主动, 争取更多的商业利益, 塑造企业良好形象及声誉。

2. 笔者建议企业结合合规审核流程, 在以下几个方面做好应对:

(1) 尽调与预审。对企业情况做尽职调查、按社会责任标准预审及整改;

(2) 首次会议。由专业律师一同参与审核方和被审核方的首次会议, 协助分析审核目的、买家政策、梳理需要审核的文件资料清单等;

(3) 企业内训。由专业律师为企业管理人员开展内部培训, 使企业熟悉审核标准、审核流程, 掌握应对企业合规审核的操作策略与技巧;

(4) 文件审核。律师协助企业撰写、审核劳动人事管理文件, 流程再造与设计, 使其合规化;

(5) 现场核查。专业律师参与、协助现场核查及整改, 使得包括生产车间、仓库、宿舍、饭堂、厕所、浴室、门卫、医务室、特种设备安全、消防、危险品存放及环保等符合社会责任标准;

(6) 陪同访谈。律师参与审核员与被审核企业管理人员的访谈, 协助沟通、解释、回答审核员询问;

(7) 整改措施。针对企业不符合社会责任标准之处, 提出并实施切实可行的整改措施, 使其合规。

笔者认为企业用工的合规、公开、透明化是大势所趋, 企业社会责任审核从道德层面的偶发性演变为法治化、常规化, 供应商、中间环节采购商能够改变被动审核, 为主动审核自己的社会责任, 把社会责任融入公司经营之中, 不仅可以提升员工归属感与向心力, 还可以提升企业竞争力和企业形象及声誉。

在华管理人力资源您不可不知的法律常识[3]

很多跨国企业在处理其在华人力资源事务时经常感到困惑: 一方面, 跨国企业拥有很多值得中国同行学习的人力资源管理 ( HRM) 技巧; 但另一方面, 这些技巧中在实践当中似乎有悖中国法律。

为何会产生这种现象? 是中国不需要先进的人力资源管理技巧还是中国的雇佣法规存在弊病? 普罗大众或许可以将这种情形归结于文化不同, 但这个答案对于跨国企业解决问题过于笼统; 在本文中, 笔者将对部分中国雇佣法规进行详细的解读并做出指引, 以帮助读者了解在中国大陆进行人力资源管理实践时哪些观点是不合规的。

一、中国雇佣法的精神

准确地说, 与在华人力资源管理相关的雇佣法规应包括雇佣规范与劳动规范两个方面。两者之间最重要的区别在于雇主与雇员的意思自治能否产生法律上的效果, 换言之, 雇佣双方可以在雇佣规范的框架内通过协商解决一些问题, 但前提是不能逾越劳动规范中的法定标准。

当我们检视雇主在人力资源管理中的各个环节, “一切围绕业务需要”这个清晰的线索贯穿始终。这样的流程符合目标/任务导向及组织的利益。在此过程中, 把握好雇佣工作的灵活性对雇主至关重要。

尽管如此, 商业的需求通常被认为是资方的贪欲而不能完全符合中国雇佣法律的精神。在谈到中国雇佣法律时, 关键是要理解作为其核心的“对劳动者有利原则”, 这意味着相关法规的制定与执行应建立在最大化保障雇员权益的基础之上。

因此, 在根据公司的人力资源管理政策处理相关事务时, 我们应当谨慎地考虑以下因素: (1) 雇佣双方的权力义务是否已获清楚界定? (2) 是否对相关员工存在特别保护? (3) 所有相关的法律依据及证据是否已经就位?

二、中国雇佣法的发展及其体系

在雇佣法规发展的过程中通常围绕着对处于弱势地位的员工的保护。

在其他法域, 雇佣法通常起源于传统民法, 意思自治可以产生法律上的效果。随着经济的发展, 由于立法者担心雇主与雇员之间共识的滥用, 可能最终有害或不利于整个雇佣关系体系以致影响到整个社会的稳定, 由此, 基于社会公共利益或政策的考量会对雇主与雇员之间的民事或个人关系进行必要的约束。而在中国, 有关雇佣法的发展情况是完全不同的。

由于中国的改革始于行政执法占有主导地位的计划经济体制, 在那时, 用人单位很多时候是社会细胞的一部分, 而不是单纯地以企业的意义而存在。目前对人力资源管理的各个方面的限制, 可以相当程度上地解释为旧体制的惯性。此外, 贫富差距正在成为使社会越来越不稳定的因素, 对弱势员工的倾向性保护成为了维持社会平衡的必须机制。因此, 雇主需要承担很多本应由政府承担的社会责任。然而, 市场经济发展的需要有限的政府干预和尊重当事人的意思自治, 雇主和雇员之间的合意比以往任何时候都显得更为重要。鉴上, 在中国, 现阶段雇佣法的发展趋势是双方当事人的合意可以在多大程度上起作用, 尽管在实际的劳动行政管理领域之中, 民法或私法并没有太多的空间。

有鉴于人力资源管理的概念及本质与中国雇佣法完全不同, 故两者具有完全不同的逻辑图谱也是显而易见的。

当前六大模块理论在中国相当流行的, 其中人力资源规划和绩效管理应为两个独立的模块, 呈现出“矩阵结构”。然而, 当笔者检视真实存在的人力资源管理部门的组织结构时, 一个领导者与四位职能经理 (其分别负责招聘、培训、薪酬及员工关系) 或B-HR加上共享服务中心的配置会比较常见。在笔者看来, 六大模块在实践中与商学院教授的理论相比得到了提炼升华。

相比之下, 中国雇佣法律制度发展则与之形成了较大的反差, 其形状是“树形结构” 。 1995年实施的《劳动法》是整个中国的雇佣法律的基础, 其中规定了促进就业、劳动合同、工作时间、工资支付、社会保险、职业培训、职业健康和安全及劳动争议等内容。但时隔多年, 其内容过时, 且其部分内容亦被其他部门法 (例如《劳动合同法》 ) 所更新。同样属于全国人大通过的法律, 其他部门法将根据《劳动法》的原则进一步明确有关各方的权利和义务。对于部门法和《劳动法》之间存在抵触的地方, 部门法由于内容更新更加细致往往获得优先适用,尽管他们之间的法律效力其实是相同的。

对于在相关法律中仍不明确的内容, 国务院有权制定行政法规, 进一步明确这些内容。嗣后, 如果行政法规也未能提供足够的指引, 相关部委会根据之前的法律法规作出更详细的规定。通常情况下, 与劳动法相关的部门规章是由人力资源和社会保障部颁布, 但是, 如果有关事宜与其他部委的主管范围存在交集, 一些单行规章将单独或联合地由相关部委颁布。例如针对与商业秘密相关的雇员不当行为由国家工商总局颁布了《禁止侵犯商业秘密的若干规定》。

此外由于各地区经济发展的差异, 当地的人民代表大会、政府及其有关部门有权根据自己的条件制定地方性法规, 进一步贯彻落实国家有关法律规定。

上面的描述的几乎涵盖了中国雇佣法规的整个体系。然而, “司法解释”作为一个相当棘手的问题难以言明。它是由不同级别的人民法院根据有关法律、法规和实践制定而成。实际上, 司法解释还没有被纳入《立法法》, 所以很难判断其法律效力。然而, 法官在审理案件时, 很有可能会事先参考相关司法解释, 尽管它可能与现行的法律和法规有一定的不一致。关于司法解释, 其最令人诟病之处在于, 只有那些最高法院制定的解释可以通过公共渠道容易地获得; 而无论各地方的中级或高级法院等地方法院制定的司法解释通常难以获取且时常会被悄悄修改。

三、人力资源合规框架的崛起

总之, 以“树型结构”去规制“矩阵结构”是不合适的, 这将引起“兼容性”问题。从有效促进人力资源管理过程的角度来看, 实际的解决办法是打散“树”, 将其重组以使其各个分支与人力资源管理的逻辑图相匹配。事实上, 人力资源管理的每个关键点都有相应的雇佣法律支持。

借助于COSO的企业风险管理框架, 我们开发了一个新的工具用于解决人力资源管理中的法律问题, 叫作人力资源管理的合规框架, 它有着如下特征:

●以人力资源管理流程为其逻辑图谱

●以劳动法律法规为其管制措施

●以合规为目标

●可以在企业的各个层级中使用

以在雇佣外籍人士时的社保问题为例:

内部环境: 公司会根据相关法律规定为外籍人士购买社保吗 (公司的文化及内部偏好是怎样的)?

风险识别: 关于登记流程、行政处罚及待遇享受等外国人参保问题。

风险评估: 被有关当局发现时所导致的潜在风险或损失。

风险应对: 是否接受相关风险

控制活动: 联系当地的劳动局咨询悬而未决的问题, 以获取最新动态。

信息和沟通: 内部讨论, 包括会见劳动法律师。

监测: 注意内部和外部的进展。

大体上, 人力资源管理的合规框架主要用来评估及控制风险, 而不是单单作为遵守法律的工具。因为, 某些时候, 中国雇佣法过于复杂以至于难以理解并予以遵循。

[1]. 单训平, 北京大成 (上海) 律师事务所。

[2]. SA8000是全球首个道德标准, 已经改善了世界上65个国家, 100万工人的生活, 是由美国社会责任国际组织 (Social Accountability International, 简称SAI), 一个非政府的国际民间组织提出并制定。

[3]. 罗欣, 北京大成 (上海) 律师事务所。

Table of Contents

扉页

版权信息

目录

序一 专业为王, 勤勉争先

序二 守望花开, 共铸大成

序三 一个劳动法律师的自白

第一章 劳动关系的认定与管理

“设立中企业”用工关系管理实务∗

运用“两个粉碎”标准查清和确认事实劳动关系存在的案例评析∗

退休员工劳动关系处理实务技巧∗

达到法定退休年龄人员用工法律关系认定的政策分析与实践考量∗

“兼职”是否具有劳动关系属性∗

关于网络用工相关劳动关系认定的司法实践分析∗

实习生劳动关系或非劳动关系认定实务分析∗

非全日制用工认定实务精析∗

员工个人信息保护合规要点∗

我国职业运动员的劳动者性质及法律保护∗

《人力资源市场暂行条例》解读及对外包企业影响∗

第二章 劳动合同的订立、履行与变更

无固定期限劳动合同的订立条件∗

浅议签订无固定期限劳动合同之情形∗

劳动者以欺诈手段签订劳动合同的法律效力与处理∗

关于“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资∗

员工入职法律风险防范∗

试用期风险识别与防范∗

以完成一定工作任务为期限的劳动合同的实务要点∗

签订无固定期限劳动合同时是否需考虑合并工作年限∗

对女职工特殊保护实务∗

高级管理人员劳动关系管理实务∗

企业是否具有罚款权∗

用人单位如何合法地单方调岗调薪?∗

劳动合同变更的内容与形式∗

企业搬迁、兼并、重组导致的员工劳动关系变更处理∗

第三章 劳动合同的解除与终止

“未及时足额支付劳动报酬”的理解与认定∗

以主客观一致原则认定“未及时支付劳动报酬”∗

劳动者单方解除劳动合同权利的理解与实务∗

辞退试用期员工的风险管理实务∗

劳动者提供虚假信息情形下的解除劳动合同操作实务∗

从欺诈构成的角度谈员工学历造假情形下的劳动合同解除操作∗

虚假报销情形下的劳动合同解除实务∗

用人单位应对员工“不辞而别”的管理实务∗

在员工受到行政拘留的情形下,用人单位的用工管理及应对∗

用人单位与严重失职人员解除劳动合同的操作实务∗

以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同的实务指引∗

公司高管劳动关系的解除实务∗

公司解雇违反利益冲突政策员工的案例研究∗

用人单位解除劳动合同合规操作指引∗

不胜任工作解除劳动合同的操作实务∗

客观情况发生重大变化, 用人单位解除劳动合同时应当注意的问题∗

公司解散清算过程中员工劳动关系处理实务∗

裁员之未雨绸缪∗

员工安置中沟通谈判的正确姿势∗

有关违法解除劳动合同与赔偿金的两个问题∗

第四章 劳动报酬与工时休假

不定时工作制的旷工认定∗

特殊工时法律框架及具体规则适用∗

年终奖的法律理解与适用∗

企业加班管理的注意事项∗

微信加班是否视为加班?∗

带薪年休假的法律适用与管理∗

医疗期与员工病假管理∗

病假调查的方式方法∗

医疗期计算与劳动合同解除∗

关于女职工孕期“真休息”与“假病假”问题的思考∗

第五章 社会保险与福利待遇

人社部发布《关于执行 〈工伤保险条例〉若干问题的意见》解读∗

管理粗暴引起伤害事故是否为工伤?∗

工伤纠纷处理操作实务∗

工伤赔偿与其他赔偿的竞合∗

工亡赔偿与第三人侵权赔偿竞合问题的司法实践分析∗

养老保险缴费未满15年问题的处理∗

用人单位未为劳动者缴纳医疗保险,造成劳动者医疗待遇损失的若干问题分析∗

上海市女职工生育保险新规解读∗

社保并税后的思考与企业应对∗

违反特殊待遇服务期约定引发相关法律问题处理实务∗

外籍员工缴纳社保问题的实务要点∗

第六章 规章制度与民主管理

中国法项下的规章制度制定误区及修订策略∗

制定规章制度应注意的问题∗

薪酬保密制度合法性之探讨∗

员工违反“利益冲突申报”违纪行为的认定与处理∗

第七章 商业秘密保护与竞业限制

人才流动中的商业秘密保护∗

商业秘密保护之竞业限制∗

就业报告义务与竞业限制∗

经济补偿支付标准约定不明,竞业限制条款的效力如何认定?∗

以在职期间发放的股票期权作为竞业限制补偿是否有效∗

后用人单位能否成为竞业限制案件的共同被告∗

从八则司法案例看竞业限制纠纷常见争点的裁判规则∗

第八章 劳务派遣

劳务派遣与劳务外包的司法认定标准∗

派遣用工转为直接用工的风险防控∗

用工单位在劳务派遣中的风险防范∗

第九章 劳动争议

劳动法律师如何应对及预防劳动争议实务∗

员工给单位造成损失的, 单位能否追偿?∗

新科技对劳动用工带来的新挑战

针对公司高管人员违纪舞弊行为的劳动人事制度完善∗

后记

企业社会责任审核条款应对实务∗

在华管理人力资源您不可不知的法律常识∗