目　录

第一编　绪论

第一章　民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学

第一节　民事诉讼

第二节　民事诉讼法

第三节　民事诉讼法学

第二章　我国民事诉讼立法的发展和我国民事诉讼法学的现状

第一节　我国民事诉讼立法的发展

第二节　我国民事诉讼法学的现状

第三章　诉与诉权

第一节　诉

第二节　诉权

第四章　民事诉讼法律关系

第一节　民事诉讼法律关系的概念

第二节　民事诉讼法律关系的要素

第三节　民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因

第二编　总则

第五章　我国民事诉讼法的特点、任务和适用范围

第一节　我国民事诉讼法的特点

第二节　我国民事诉讼法的任务

第三节　我国民事诉讼法的效力

第六章　民事诉讼法的基本原则

第一节　基本原则的概念

第二节　基本原则的分类

第三节　基本原则中的诉讼原则

第四节　基本原则中的审判原则

第七章　民事诉讼法的基本制度

第一节　基本制度概述

第二节　合议制度

第三节　回避制度

第四节　公开审判制度

第五节　两审终审制度

第八章　人民法院的审判权

第一节　民事审判权概述

第二节　人民法院在民事审判中的职权

第三节　审判组织

第九章　主管与管辖

第一节　主管

第二节　诉讼管辖概述

第三节　级别管辖

第四节　地域管辖

第五节　移送管辖和指定管辖

第六节　管辖异议和管辖恒定

第十章　当事人制度概述

第一节　当事人的概念

第二节　当事人的构成形式

第三节　当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力

第四节　当事人的诉讼权利和诉讼义务

第五节　当事人的更换和诉讼权利的承担

第十一章　共同诉讼人

第一节　共同诉讼人的概念

第二节　必要的共同诉讼人

第三节　普通的共同诉讼人

第十二章　诉讼代表人

第一节　诉讼代表人及代表人诉讼概述

第二节　代表人诉讼的两种形式及其程序

第三节　诉讼代表人的权能

第十三章　诉讼中的第三人

第一节　诉讼中的第三人概述

第二节　有独立请求权的第三人

第三节　无独立请求权的第三人

第十四章　诉讼代理人

第一节　诉讼代理人概述

第二节　法定诉讼代理人

第三节　委任诉讼代理人

第十五章　民事诉讼证据

第一节　民事诉讼证据概述

第二节　待证事实

第三节　举证责任

第四节　证据规则

第五节　证明手段

第六节　证明标准

第七节　证据的收集和保全

第八节　举证时限和证据交换

第九节　证据的审查和判断

第十六章　期间、送达

第一节　期间

第二节　送达

第十七章　诉讼调解制度

第一节　诉讼中调解概述

第二节　诉讼中调解的原则

第三节　诉讼中调解的程序

第四节　调解协议与调解书

第十八章　保全制度

第一节　财产保全

第二节　先予执行

第十九章　诉讼费用制度

第一节　诉讼费用概述

第二节　诉讼费用的种类

第三节　诉讼费用的负担

第四节　诉讼费用的缓、减、免

第三编　诉讼程序

第二十章　普通程序

第一节　普通程序概述

第二节　起诉与受理

第三节　审理前的准备

第四节　开庭审理

第五节　反诉、撤诉与缺席判决

第六节　延期审理、诉讼中止和终结

第二十一章　简易程序

第一节　简易程序概述

第二节　简易程序的适用范围

第三节　简易程序的程序特点

第四节　正确认识和适用简易程序

第二十二章　判决、裁定、决定、命令

第一节　判决

第二节　裁定

第三节　决定

第四节　命令

第二十三章　第二审程序

第一节　第二审程序概述

第二节　上诉的提起与受理

第三节　上诉案件的审理

第四节　上诉案件的裁判

第二十四章　再审程序

第一节　再审程序概述

第二节　再审的提起

第三节　再审案件的审理

第四编　非讼程序

第二十五章　特别程序

第一节　特别程序概述

第二节　选民资格案件审理程序

第三节　宣告公民失踪案件和宣告公民死亡案件的审理程序

第四节　认定公民无行为能力、限制行为能力案件的审理程序

第五节　认定财产无主案件的审理程序

第二十六章　督促程序

第一节　督促程序概述

第二节　督促程序的适用范围

第三节　支付令的申请与受理

第四节　人民法院对支付令申请的审查和处理

第五节　债务人的异议

第六节　督促程序的终结

第二十七章　公示催告程序

第一节　公示催告程序概述

第二节　公示催告程序的适用范围

第三节　公示催告的审理程序

第五编　执行程序

第二十八章　执行和执行制度

第一节　民事执行与执行程序的概念和意义

第二节　执行的原则

第二十九章　执行的一般规定

第一节　执行根据和执行管辖

第二节　执行主体和执行客体

第三十章　执行程序

第一节　执行开始

第二节　执行措施

第三节　参与分配

第四节　委托执行和协助执行

第三十一章　执行阻却和执行回转

第一节　执行阻却

第二节　执行回转

第三十二章　对妨碍民事诉讼的强制措施

第一节　对妨害民事诉讼的强制措施概述

第二节　妨害民事诉讼行为的构成和种类

第三节　对妨害民事诉讼的强制措施的种类及适用

第六编　涉外民事诉讼程序

第三十三章　涉外民事诉讼程序概述

第一节　涉外民事诉讼

第二节　涉外民事诉讼程序

第三十四章　涉外民事诉讼程序的一般原则

第一节　一般原则的概念

第二节　适用我国民事诉讼法原则

第三节　信守国际条约原则

第四节　司法豁免权原则

第五节　使用我国通用的语言、文字原则

第六节　委托中国律师代理诉讼原则

第三十五章　涉外诉讼的管辖

第一节　涉外诉讼管辖概述

第二节　涉外诉讼管辖的种类

第三十六章　涉外诉讼的送达、期间和财产保全

第一节　送达

第二节　期间

第三节　财产保全

第三十七章　涉外仲裁与涉外诉讼

第一节　涉外仲裁与涉外诉讼的选择

第二节　涉外仲裁中的财产保全

第三节　涉外仲裁裁决的执行

第三十八章　司法协助

第一节　司法协助概述

第二节　一般司法协助

第三节　对外国法院裁判的承认与执行

第四节　对外国仲裁裁决的承认与执行

21世纪法学系列教材

基础课系列

民事诉讼法学教程

（第三版）

主编　刘家兴　潘剑锋

撰　稿　人

潘剑锋　于爱红　万云芳　阎丽萍　丛青茹　陈杭平　刘哲玮

图书在版编目（CIP）数据

民事诉讼法学教程／刘家兴，潘剑锋主编．—3版．—北京：北京大学出版社，2010.9

（21世纪法学系列教材·基础课系列）

ISBN 978-7-301-17755-6

Ⅰ．①民…　Ⅱ．①刘…②潘…　Ⅲ．①民事诉讼法－法的理论－中国－高等学校－教材　Ⅳ．①D925.101

中国版本图书馆CIP数据核字（2010）第173531号

书　　　名：民事诉讼法学教程（第三版）

著作责任者：刘家兴　潘剑锋　主编

责任编辑：　冯益娜

标准书号：　ISBN 978-7-301-17755-6/D·2675

出版发行：　北京大学出版社

地　　址：　北京市海淀区成府路205号　100871

网　　址：　http://www.pup.cn　电子邮箱：law@pup.pku.edu.cn

电　　话：　邮购部62752015　发行部62750672　编辑部62752027　出版部62754962

印　刷　者：三河市北燕印装有限公司

经　销　者：新华书店

730毫米×980毫米　16开本　24.25印张　460千字

1994年9月第1版　2001年3月重排本　2008年4月第2版

2010年9月第3版　2011年11月第3次印刷

定　　　价：39.00元

未经许可，不得以任何方式复制或抄袭本书之部分或全部内容。

版权所有，侵权必究

举报电话：010-62752024　电子邮箱：fd@pup.pku.edu.cn

第三版说明

本书自2008年4月第二版出版以后，最高人民法院为了配合2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》的实施，通过实施了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《再审解释》），对执行程序和审判监督程序中的一些具体问题作出了规定。此外，最高人民法院还通过、实施了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证时限通知》）、最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（以下简称《级别管辖异议规定》）等与民事诉讼基本制度紧密相关的司法解释，用以指导和规范民事审判活动。

为了保证民事诉讼法学的教学能够与司法实践的最新动态保持一致，并吸收立法和司法领域的前沿成果，在北京大学出版社的大力支持下，我们对本书再次进行了修订。此次修订主要涉及以下三个方面的内容：第一，根据《执行解释》、《再审解释》、《举证时限通知》、《级别管辖异议规定》等新增司法解释的具体内容，对执行程序、审判监督程序、证据、管辖等章节的内容作出了调整，并对制度变化的背景原因、价值理念加以简单的说明。第二，秉承本书一贯的脉络，细化了法院审判权与当事人处分权的关系，以便读者能够提纲挈领地理解民事诉讼法中的这组基本范畴，从而更好地把握具体的诉讼程序和诉讼制度。第三，对上一版中存在的一些疏漏进行了更正和补充。

本次修订由潘剑锋和刘哲玮负责。由于作者能力有限，书中依然可能存在一定的错讹之处，在此诚恳地欢迎广大读者批评指正。

潘剑锋

2010年7月26日

第二版前言

我国颁布第一部《中华人民共和国民事诉讼法》至今已二十余年，国家的民事诉讼法律制度有了巨大的进步，伴随着国家民事诉讼法律制度的发展，民事诉讼法学的研究也有了长足的进步。作为反映法律发展和法学成果的大学法学教材当然也应当随着时代的发展而有所更新。此次我们对1994年出版的《民事诉讼法学教程》进行修订就是为了适应这一要求。

刘家兴教授是北京大学民事诉讼法的学科开创者，也是新中国民事诉讼法学研究的开创者之一，他不仅亲自参加了1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》和1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》的立法工作，而且在20世纪80年代初教材建设任务十分紧迫之时，编著出版了《民事诉讼教程》一书（北京大学出版社1982年版），供本科教学使用。这本教材吸收了中华人民共和国建立后的民事诉讼法理论研究成果，结合当时民事诉讼法的规定，对民事诉讼法学科的建立起了奠定基础的作用，在20世纪80年代的法学界产生了很大的影响，是多所高校民事诉讼法学教学的指定教材和教学参考书。

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》颁行以后，刘家兴教授又带领当时北京大学法学院的一批青年教师和研究生，编写了《民事诉讼法学教程》一书（北京大学出版社1994年版）。这本教材在体系和结构上都有所创新，在内容上充分吸收了民事诉讼法学研究的新成果，并且在诉的性质、审判权和诉权的关系等理论问题和民事检察监督、诉讼制度和审判程序的关系等具体制度问题上提出了自己的见解。这本教材自从付梓以来，由于体系清晰，语言简明，论述充分，一直受到读者的厚爱，是北京大学和其他多所高校在民事诉讼法学教学中的重要参考资料。该教材已经多次重印，在2001年，北京大学出版社还出版了该书的重排本，使其在版式设计等方面更加美观大方。

进入新世纪以来，为了适应社会发展的需要，最高人民法院、国务院法制办公室等机构先后出台了多个重要的司法解释和行政法规，例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月21日公布）、最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（2003年9月10日公布）、最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004年9月16日公布）以及由国务院公布的《诉讼费用交纳办法》（2006年12月30日）等，这些司法解释和行政法规在弥补法律规定的不足，以及加强法律相关条文的可操作性方面发挥了十分重要的作用。而根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对审判监督程序、执行程序进行了重要的修改，同时由于删除了企业法人破产还债程序，使《中华人民共和国民事诉讼法》的整体结构也有了重大的变动。

为了教学的顺利进行，将法律法规中的新内容和法学研究中的新成果及时快捷地传递给读者，我们在刘家兴教授主编的《民事诉讼法学教程》一书的基础上，重新编写了这本教材。本次编写在保持原书一贯文风的基础上，主要新增了下面两个方面的内容：第一，将修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》和新的司法解释、行政法规体现到教材之中，对证据制度、法院调解制度、简易程序、诉讼费用、审判监督程序和执行程序等变化较大的内容进行了重写，从而展现民事诉讼制度改革的成果；第二，将近年来民事诉讼法学研究中的一些新理论吸收到教材之中，对证明责任等理论界已经争议不大的问题进行了系统充分的说明。

需要说明的是，本次教材编写工作，得到了刘家兴教授的充分肯定。但因其年事已高，没有直接参加编写；原书的部分其他作者，由于工作变化，已经不再从事法学教学和科研工作，故而也未参加编写工作。本书是由一批北京大学法学院培养的、目前正在从事民事诉讼法学教学研究的中青年研究人员完成，他们是：潘剑锋、丛青茹、陈杭平和刘哲玮；书的内容和体例体现了北京大学在民事诉讼法学研究中的一些传统和特色。

我们希望，将这本有北京大学特色的《民事诉讼法学教程》传承下去，就像将刘家兴教授开创的民事诉讼法学教学研究工作传承下去一样，代表北京大学，为中国的民事诉讼法学的教学研究工作作出自己微薄的贡献。

由于水平有限，书中谬误之处在所难免，欢迎读者批评指正。

潘剑锋

2008年3月

第一编　绪　　论

第一章　民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学

第一节　民事诉讼

一、民事诉讼的概念

理论界对什么是民事诉讼有不同的界定。有人认为“民事诉讼就是打民事官司”，即“官司说”；有人认为“民事诉讼是当事人诉讼行为和人民法院审判行为的综合”，即“行为说”；比较通常的一种看法认为“民事诉讼是人民法院在所有诉讼参与人的参加下，审理和解决民事争议的活动，以及在活动中产生的各种法律关系的总和”，即“活动＋关系说”。

上述各种观点都力图说明民事诉讼是什么，也都从一定程度上揭示了民事诉讼科学的含义和内容，但都有片面性。“官司说”，只说明了当事人进行诉讼活动，没有表明人民法院以及其他诉讼参与人的诉讼地位，而且把当事人放到了不当的地位。“行为说”只强调了诉讼主体的行为，而忽略了他们相互之间的关系。相比较而言，“活动＋关系说”，较全面地反映了民事诉讼的基本内容，但该说却未能进一步揭示出民事诉讼的本质。民事诉讼，确实包含了当事人和人民法院的诉讼活动，以及在活动过程中产生的法律关系这些内容，但是，任何社会的民事诉讼都表现为一定的活动，在活动过程中也都产生一定的法律关系，而这些活动是如何产生的，活动应该如何进行，活动的目的是什么，法律关系是如何产生的，这些问题才是民事诉讼的实质问题，而决定这些实质问题并能在审判实践中反映出这些问题的是什么呢？是民事审判程序制度。因此，我们认为，民事诉讼，是人民法院根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法权益的审判程序制度。

二、民事诉讼的基础、条件、内容、形式

民事诉讼的基础，是国家宪法和法律对公民、法人或其他组织的正当权利和合法权益的保护。即民事诉讼所保护的权利和权益，是国家宪法和法律所要求的。宪法和国家法律不予保护的权利或利益，民事诉讼则不予保护。如当事人因高利贷、赌博等行为而产生的债权债务纠纷，“权利人”就不可以请求民事诉讼保护，因为这些“利益”和“权利”是不受宪法和法律保护的，即使当事人请求民事诉讼保护，实质上也得不到保护。

民事诉讼保护的正当权利和合法权益除了是宪法和法律要求保护外，它还应当是依附于民事法律关系或经济法律关系，或是民事诉讼法明确规定属于民事诉讼保护的范畴的权利或权益。如果不属于上述范畴的权利或权益，如行政关系中的权利，就不可请求民事诉讼保护。

民事诉讼的产生条件，是当事人依法向人民法院提出保护的请求，这个请求的提出，包含有两个方面的内容：一是当事人因民事权利或权益与他人发生了争议，需要解决；二是发生民事权益争议的当事人向法院提出了保护请求。因此，民事诉讼的产生，一是要有民事纠纷的存在，一是当事人向人民法院提出了解决争议的请求。民事诉讼也就因当事人提出的民事诉讼的保护请求而开始，人民法院不得依职权开始民事诉讼。

民事诉讼的基本内容，是人民法院和一切诉讼参与人所进行的诉讼活动，以及在活动过程中产生的法律关系。人民法院、当事人及其他诉讼参与人的诉讼行为，会引起诉讼上的法律后果，推动着民事诉讼的发展变化；人民法院与诉讼参与人之间的法律关系，是诉讼法律关系主体行使诉讼权利、履行诉讼义务所形成的关系，它表现了人民法院与诉讼参与人之间在民事诉讼中的关系。所以，诉讼活动和法律关系是民事诉讼的基本内容，它们决定于民事诉讼的本质，同时又反映民事诉讼的本质。

民事诉讼的表现形式，是程序制度的阶段性和连续性。阶段性表明民事诉讼的过程是由若干个阶段构成的，各个阶段有各个阶段的任务，也有与任务相适应的程序形式。连续性表明民事诉讼是个完整的、统一的程序制度，民事诉讼的各阶段之间相互联系、协调，有着不可分割的关系。前一个阶段进行完毕，得进入下一阶段，以保证民事诉讼整体任务的完成。民事诉讼法中规定的民事诉讼的主要阶段有：第一，起诉与受理；第二，案件审理前的准备；第三，开庭审理；第四，裁判；第五，上诉；第六，执行。应当认识到，上述各阶段各自都独立存在，民事诉讼活动既可能通过上述全部阶段来完成，也可能在某个阶段即告结束。此外，民事诉讼法还规定有再审阶段，但这一阶段是为纠正有错误的裁定和判决而设立的，不是通常的诉讼阶段。

三、民事诉讼与和解、调解、仲裁的关系

当事人发生了民事权益争议，解决的渠道是多样的，他们既可以由双方当事人自行协商解决——和解，也可以共同请求第三方从中主持说和——调解，还可以请求仲裁机构作出公断——仲裁，当然，请求司法保护——民事诉讼，也是一种选择。但上述四种民事争议的解决方法从性质到结果看都有一定差别。

第一，从参加者看，和解只有双方当事人参加，调解（这里指诉讼外调解），则除了当事人外，有主持调解的人民调解员或其他公民参加，仲裁则是由仲裁员主持，民事诉讼则是由人民法院的审判人员主持。

第二，从程序上看，和解与调解没有严格的法定程序，仲裁与民事诉讼则有严格的法定程序。

第三，从争议解决的方法上看，和解与调解得由双方当事人自愿达成协议，仲裁则由仲裁员作出公断，民事诉讼则是由审判员作出裁判。

第四，从争议解决的效力上看，和解与调解达成的协议没有法律约束力，当事人达成协议之后反悔的，还可以请求司法保护；仲裁机构作出的裁决，一般是终局的，但有的在一定期限内，如当事人不服，则可以提起民事诉讼，如我国的劳动仲裁；法院所作的判决，如果是终局的，或当事人过了上诉期而未提出上诉的一审判决，则发生法律约束力，当事人不可就该争议再次要求法院或其他机构解决。

第二节　民事诉讼法

一、民事诉讼法的概念

按照通常的说法，所谓民事诉讼法，就是国家制定的、规范法院与民事诉讼当事人的诉讼活动，调整人民法院与诉讼参与人法律关系的法律规范的总和。这一概念，基本上反映出了民事诉讼法所确定的内容，但还不够完整。正如我们在阐述民事诉讼的内涵中所说，诉讼法律关系主体的活动及相互之间的关系，只是民事诉讼的现象，决定这一现象的本质是民事审判程序制度，民事诉讼法规定的基本内容，是民事审判程序制度。因此，我们认为，民事诉讼法，是国家制定的、规定民事审判程序制度，以规范诉讼法律关系主体的活动以及调整他们之间法律关系的法律规范的总和。这一概念包含有如下几点意思：（1）民事诉讼法是法定化了的民事审判程序，这些法定化了的审判程序制度，决定了民事诉讼法律关系主体之间的关系以及他们进行诉讼活动的规则；（2）民事诉讼法所调整的社会关系，是人民法院与诉讼参与人在诉讼过程中所产生的民事诉讼法律关系，它确定了诉讼法律关系主体在诉讼中的地位、作用及诉讼权利和诉讼义务；（3）民事诉讼法是人民法院进行民事审判活动，当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动的行为准则。

民事诉讼法有狭义与广义之分。狭义的民事诉讼法，是指国家制定的民事诉讼法法典，如《中华人民共和国民事诉讼法》。广义的民事诉讼法，不仅包括了狭义的民事诉讼法，还包括宪法、法律、法规中有关民事诉讼法的内容，以及国家最高审判机关作出的有关民事诉讼的规范性文件，如有关民事诉讼问题的实施意见、批复、解答等。

二、民事诉讼法的属性

民事诉讼法的属性，可以从不同的角度来确定：第一，从民事诉讼法调整的对象来看，民事诉讼法有自己独立的调整对象——民事诉讼法律关系，它所调整的这一特定的法律关系，是其他法律部门无法独立调整的，这决定了民事诉讼法是一个独立的法律部门，它除了必须以宪法为依据外，不附属于其他任何法律部门，不是其他法律部门的一部分。第二，从民事诉讼法所确定的内容看，它所规定的基本内容是民事审判程序制度，它规定的是诉讼活动过程中诉讼主体的权利和义务，以及用来保证这些权利的行使、义务的履行的诉讼制度和程序。因此，民事诉讼法属于程序法。第三，从民事诉讼法在国家法律体系中发挥的作用来看，民事诉讼法保障民法、经济法等重要实体法在社会生活中的贯彻实施，其他民事程序法的订立和实施，都不得与民事诉讼法的基本精神相违背，否则无效。因此，民事诉讼法在法律体系中居于基本法的地位，是我国社会主义法律体系中一个重要的法律部门。

三、民事诉讼法与相邻法律部门的关系

在同一个法律体系中，各个法律部门之间都是有联系的。所谓相邻的法律部门，是指在同一法律体系中，联系较多、关系十分密切的若干个法律部门。比如，与民事诉讼法相邻的法律部门主要有：民法、经济法、婚姻法、继承法、劳动法、刑事诉讼法、行政诉讼法、人民法院组织法、公证法、仲裁法等。探讨民事诉讼法与这些法律部门之间的关系，目的在于了解民事诉讼法与这些法律部门的联系和区别，进而明确民事诉讼法在社会生活中所发挥的作用，体现民事诉讼法在法律体系中的地位。

（一）民事诉讼法与民法、经济法、婚姻法、继承法、劳动法的关系

民事诉讼法与民法、经济法、婚姻法、继承法、劳动法的关系，是程序法与实体法的关系。它们之间的关系可以概括为形式与内容的关系，具体表现为：第一，民事诉讼法保障民法等实体法的贯彻实施。民法等实体法在社会生活中的实施，在通常情况下，有民事主体自觉实现。但是，一旦在民事、经济、劳动、婚姻、继承等法律关系发生了权益争议，法律关系主体请求司法保护时，就需要运用民事诉讼法来解决民事主体之间的争议，以保障实体法能得到真正的实现，可以说，离开了民事诉讼法，民法等实体法在社会生活中就不可能得到全面的、真正的实施。第二，民事诉讼法的实施，必须注重民法等实体法的运用，以实现实施民事诉讼法的意义。如果只是抽象地运用程序法，而不注意在运用程序法中贯彻实体法，程序法的运用只流于一种形式，就失去了其实际意义。

（二）民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系

民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法，是我国法律体系中的三个诉讼法，是我国审判程序制度最主要的法律形式，也是我国司法审判的最主要的法律依据。因为它们都属于程序法，而且都是诉讼法，所以它们的一些基本原则、基本制度，甚至某些具体制度都是相同的或是相类似的，如公开审判、回避、两审终审、合议制，等等。在社会实践中，某些诉讼的进行，在适用法律制度时，有时同时适用三个诉讼法中的两个诉讼法，如刑事附带民事诉讼案件的审理，得同时适用刑事诉讼法和民事诉讼法，而多数行政诉讼案件的审理，在适用行政诉讼法的同时，还得适用民事诉讼法。可以说，这三大诉讼法相互补充、相互协调，共同构成了一个比较完整而又统一的国家审判程序制度，三者之间的联系是十分密切的。但是，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法又是不同的法律部门，相互之间又有明显的不同点，这主要表现为：第一，各自调整的对象不同，民事诉讼法调整民事诉讼法律关系，刑事诉讼法调整的是刑事诉讼法律关系，行政诉讼法调整的是行政诉讼法律关系。第二，各自的任务不同，民事诉讼法主要是为了解决民事、经济纠纷，保护当事人的正当的民事权益和合法的民事权利，维护正常的民事、经济往来的秩序；刑事诉讼法的任务主要是确认被告人是否犯罪或适用何种刑罚，保证无罪的人不被追究，有罪者受国家法律惩罚，以维护整个社会的正常秩序；行政诉讼法的任务主要在于通过行政审判，实行对国家行政机关行政行为的监督和纠正违法的行政行为，维护国家行政管理秩序和行政行为的合法性。第三，具体的审判程序制度有明显的差别，如起诉制度中，起诉条件不同；证据制度中，举证责任制度不同；诉讼主体制度中，参加诉讼的主体不同，等等。

（三）民事诉讼法与人民法院组织法的关系

从法律的性质上说，民事诉讼法与人民法院组织法同属于审判法，都是为了保证民事审判活动的进行而设立的。但是，进一步来说，民事诉讼法属于程序法，人民法院组织法属于组织法，因此，两者既有联系又有区别。从联系上来看，其一，一些审判制度在两个法律中都作了规定，如法院独立审判民事案件、公开审判、两审终审等；其二，两个法律互相协调、补充，有的审判程序制度在组织法中作了规定，但相当原则或概括，而民事诉讼法则作了具体的规定，而有的内容，民事诉讼法中没有规定，但组织法作了规定。从两者的区别来看，主要有两点：第一，民事诉讼法侧重于具体的审判程序制度的规定，人民法院组织法则侧重于审判主体的组织原则和活动原则的规定，此乃两者不同的法律属性使然；第二，民事诉讼法主要是调整各诉讼法律关系主体在诉讼上的法律关系，规范他们的诉讼权利和诉讼义务，人民法院组织法则主要侧重于调整各审判主体之间的法律关系，以及审判主体在审判过程中与相对主体之间的关系，其规范的主要是各级审判机构的权限和职责。

（四）民事诉讼法与公证法、仲裁法之间的关系

民事诉讼法、公证法、仲裁法均属于民事程序法，它们的共同之处，就在于通过民事程序制度的运用，保护公民、法人和其他组织的民事合法权益。在民事程序法中，民事诉讼法是基本法，公证法、仲裁法是民事诉讼法的关系法，它们之间的联系主要表现为：一是相互协调，如对经济贸易纠纷，当事人可以选择仲裁或诉讼来解决，即或是适用仲裁法，或是适用民事诉讼法。二是相互衔接、相互作用。比如，经公证机关证明的法律行为、法律事实和法律文书，除有足够证据能推翻该证明的情况，通常情况下，在民事诉讼中法院均应认定其有证明力；适用仲裁程序需采取财产保全措施时，可以通过人民法院适用民事诉讼法的保全措施；对公证机关赋予强制执行力的债权文书、仲裁机关作出的已生效的仲裁书，如果需要执行时，均适用民事诉讼法中有关执行的程序规定。

民事诉讼法与公证法、仲裁法之间又有明显的不同：一是任务和手段不同。民事诉讼法是通过保证当事人诉讼权利的行使和人民法院审判权的公正行使，来维护当事人的合法权益，其主要任务是解决纠纷，手段是通过国家审判机关实施国家的强制力；公证法则是通过保证公证机关行使证明权，证明法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性，其主要任务是预防纠纷，手段是通过国家公证机关依法行使证明权；仲裁法则是根据当事人的意愿，由双方当事人接受仲裁机构的仲裁来解决纠纷，其任务是解决纠纷，其手段是在当事人自愿的前提下，由第三者来进行裁决。二是这三个法律所规定的具体程序有较大的差别，这是由三个法律的基本任务和手段的不同决定的。

总之，民事诉讼法是民事程序法中的基本法，公证法、仲裁法作为它的关系法，得受它的指导和约束，它们的规定得符合民事诉讼法的基本精神。

第三节　民事诉讼法学

一、民事诉讼法学的概念

民事诉讼法学，是研究民事诉讼程序制度的法律规范和民事诉讼审判实践发展规律的科学，是法学的一个分支学科。

民事诉讼法学是法学中的基础性学科。民事诉讼法学研究民事诉讼程序制度的一般原理及其发展规律与趋势，阐释民事诉讼程序制度的基本内容，这些研究，为相关的民事程序制度的研究奠定了基础，同时，对相关学科的一些基本理论的研究也有重大的影响。

民事诉讼法学是一门应用性学科。民事诉讼法学研究民事诉讼审判实践的运行规律，研究民事诉讼的立法政策、司法政策，研究具体的民事诉讼活动和诉讼行为，探讨它们的合理性和规律性，发现诉讼实践中有悖于法律制度的问题，以便向立法机关提出行之有效的立法建议，以保证民事诉讼活动按其客观规律向前发展。民事诉讼法学的发展对国家民事诉讼程序制度的发展有着积极的影响。

二、民事诉讼法学研究的范围

作为研究民事诉讼程序制度发展规律的一门学科，民事诉讼法学有自己特定的研究范围，概括地说，凡是对民事诉讼程序制度发展有直接影响的事物，就应属于民事诉讼法学研究的范围，因此，民事诉讼法学的研究范围是十分广泛的。具体地说，民事诉讼法学研究的范围主要包括以下几方面的内容：

（一）本国现行的民事诉讼法律制度

本国现行的民事诉讼法律制度，是民事诉讼法学研究的最主要、最基本的内容。民事诉讼法学对这方面内容的研究，主要包括：（1）阐释本国现行民事诉讼法律制度的基本内容。即说明本国的现行民事诉讼法律制度都包括了哪些内容，其基本精神和含义是什么，在社会生活中能发挥什么样的作用。这方面的研究，目的在于了解本国现行民事诉讼法律制度的基本内容，为进一步搞好民事诉讼法学研究打下基础。（2）探讨本国现行民事诉讼法律制度的立法依据。即探讨在本国现阶段为什么要设立这样的民事诉讼法律制度问题，建立这样的法律制度的根据是什么。这方面问题研究的目的，在于更深层次地把握民事诉讼法律制度，掌握民事诉讼立法精神，从立法的角度来说明民事诉讼法律制度的一些基本原理。（3）分析现行民事诉讼法律制度的社会适应性。这方面的研究，主要是根据民事诉讼的基本原理和社会实践情况，对现行民事诉讼法律制度是否符合当今社会发展的需要作出科学的评价，分析探讨现行民事诉讼法律制度的利弊得失，为国家将来进一步完善民事诉讼法律制度提供理论上的根据。

（二）民事诉讼司法实践

理论来源于实践，实践是理论的源泉。民事诉讼司法实践也是民事诉讼法学研究的重要内容。对民事诉讼司法实践的研究，主要包括这样一些内容：（1）在民事诉讼司法实践中贯彻执行国家民事诉讼法律情况研究。司法实践对法律制度的执行情况，主要表现为两方面：一是按现行法律制度执行落实，即司法实践贯彻了法律制度的精神和有关规定。民事诉讼法学对这方面的研究，主要应探讨法律制度在司法实践中落实的具体方法和过程，以发现民事诉讼发展变化的一般规律。二是司法实践偏离甚至违背了现行民事诉讼法律制度。民事诉讼法学对这一问题的研究，应主要探讨出现这一现象的原因是什么：是司法实践中执法人员有法不依是决定因素，还是社会形势的发展对民事诉讼法律制度提出了新的要求。在此基础上，民事诉讼法学应提出相应对策，为纠正司法错误或提出立法建议提供参考意见。（2）民事诉讼司法实践新情况的研究。即指对民事诉讼司法实践中涉及而国家民事诉讼法律制度未曾规定的民事诉讼实践情况的研究。民事诉讼法律制度所规定的内容，不可能包含社会实践中出现的所有的民事诉讼的情况，而新情况的出现，则要求司法实践予以解决，在这种情况下，民事诉讼法学得对实践中出现的情况予以研究，从学理上提出处置的方法，并提出相应的完善立法的建议，起到沟通民事诉讼司法和立法之间的桥梁作用。

（三）民事诉讼法与相邻法律部门的关系

研究民事诉讼法与相邻法律部门的关系，主要是研究它们之间的联系和区别。研究它们的联系之处，在于了解民事诉讼法与有关法律部门是如何协调发展，共同发挥社会作用的，以探讨民事诉讼法律制度与相关法律制度发展的相同规律。研究它们之间的不同之处，在于了解民事诉讼法在社会生活中的独特作用，以进一步探索民事诉讼法律制度发展的自身规律。

（四）民事诉讼法律制度的历史发展情况

对民事诉讼法律制度的历史发展情况的研究，可以从历史的角度来探讨民事诉讼法律制度发展的规律。这方面内容的研究，主要是对不同历史时期民事诉讼法律制度的分析研究，总结出不同历史时期民事诉讼法律制度的特点，勾画出民事诉讼法律制度历史发展的轨迹，从中发现民事诉讼法律制度发展变化的一般规律。

（五）外国民事诉讼法律制度和外国民事诉讼法学

有比较才会有鉴别，有鉴别才会有优劣评价。对外国民事诉讼法律制度的研究，主要目的是在坚持法的阶级性的前提下，来探讨民事诉讼法律制度发展的客观性。如探讨在不同的国家，它们的社会文化背景不同，经济基础不同，道德传统不同，社会制度不同，但民事诉讼法律制度的设立是否有一些相同之处，这些相同之处是否反映了民事诉讼法律制度的设立和发展的一般规律，等等。对外国民事诉讼法学的研究，一是了解他们对民事诉讼法律制度有关内容的观点，二是要了解他们研究民事诉讼法学的方法和手段。对人家成功的科学成果，应当借鉴；对他们不符合客观实际的观点，可以批判，通过借鉴和批判，以达到更好地探索民事诉讼法律制度的目的。

民事诉讼法学研究的范围十分广泛，但其最基本的内容，应该是本国现行的民事诉讼法律制度和民事诉讼司法实践。

第二章　我国民事诉讼立法的发展和我国民事诉讼法学的现状

第一节　我国民事诉讼立法的发展

一、中国古代和旧中国民事诉讼立法的状况

作为文明古国的中国，早在西周时期就有“狱讼”的存在，而“狱”、“讼”不同义。按郑玄的解释：“狱谓相告以罪名者”，“讼谓以财货相告者”。
〔1〕

用现在的话来说，狱相当于刑事诉讼，讼则可视为民事诉讼。而“听讼折狱”则是西周时期处理民事案件和刑事案件的不同称谓。“听讼”是对民事案件的处理，由审师、贾师、夏官、地官负责；“折狱”是对刑事案件的处理，由司寇负责。在具体的民事诉讼制度方面，西周时期的法律制度也有不少表现，如“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之”
〔2〕

，规定的就是当事人进行民事诉讼，得向朝廷缴纳一定的“束矢”，以作为诉讼担保；“两造具备，师听五辞”
〔3〕

则表明实行对席审判，审判官审案得对当事人察言观色；“凡命夫命妇，不躬坐狱讼”
〔4〕

则反映了奴隶社会诉讼当事人地位不平等的现象。此外，在人证、物证、书证的运用方面，西周法律制度也有体现。西周时期的民事诉讼法律制度，是中国民事诉讼立法的萌芽。

封建社会在中国历史上经历了相当长的一个时期，应该承认封建社会的法律制度对“中华法系”的形成起了至关重要的作用，但是，就民事诉讼法律制度而言，中国封建社会的统治者所作出的贡献是较小的。在中国封建社会的前期和中期，一直没有形成独立的民事诉讼法律制度，立法上没有制定专门适用于民事诉讼的法律。散见于其他法律部门规定的民事诉讼法律制度，内容也十分不完整。即使是集封建法律制度大成的《唐律》，其主要内容也是刑事法律制度。形成这样一种局面的主要原因，是中国封建社会专制主义的“重狱轻讼”的观念在作祟，而这种观念的形成，则根植于中国封建社会自然经济的土壤。封建统治者为了维护自然经济，实行专制主义，一方面用“重义轻利”、“尊农贱商”等道德说教来遏止人们商品经济思想的发展；另一方面又采取“独崇农桑”、“重赋工商”的高压手段来促进小农经济的发展，控制工商活动的开展。在这样的社会条件下，商品经济的发展受到严重的妨碍。此外，封建社会官府衙门居高临下的专横气势，“父母官”无休无止的敲诈勒索，也使得普通百姓遇有民事纠纷时不敢轻易告官。上述种种情形的存在，使得中国封建社会的前期和中期的民事诉讼法律制度难以发展。

1910年，在沈家本的主持下，清政府以德国民事诉讼法为蓝本，参照有关大陆法系国家的民事诉讼法，结合中国封建社会的习俗，制定了《大清民事诉讼律（草案）》，这是中国封建社会第一部民事诉讼法典。这一法典的制定，标志着中国民、刑诉讼程序法律合一的历史的结束。不过，还未等这部法典正式颁布，清政府就灭亡了，但这部法典对此后的旧中国政府的民事诉讼立法有着很大的影响。北洋政府于1921年7月22日公布了修正后的《民事诉讼律草案》，并于9月1日施行，同年11月14日将《民事诉讼律草案》更名为《民事诉讼条例》，分总则、第一审程序、上诉审程序、控告程序、再审程序、特别诉讼程序6编，共计755条。此后，广州军政府也制定过《修正民事诉讼法律》。

国民党政府于1935年2月1日公布了民事诉讼法典，同年7月1日实施。该法分9编，12章，636条，具体各编内容为：第一编为总则，分法院、当事人、诉讼费用、诉讼程序四章；第二编为第一审程序，分通常程序和简易程序两章；第三编为上诉程序，分为第二审程序和第三审程序两章；第四编为抗告程序；第五编为再审程序；第六编为督促程序；第七编为保全程序；第八编为公示催告程序；第九编为人事诉讼程序，分为婚姻事件程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序、宣告死亡事件程序。这部法典从内容来说具有较浓厚的封建色彩，规定的制度十分繁琐，程序相当复杂。该法于1945年12月作了修正。1949年，中共中央公布了《关于废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，作为旧中国六法之一的这部民事诉讼法也就被废除了。

二、中国社会主义民事诉讼立法状况

（一）历史渊源

中国社会主义民事诉讼法律制度的建立，从历史渊源上说，可溯至中国新民主主义革命时期的相关法律制度。

新民主主义革命时期，各革命根据地、解放区为了维护人民群众的利益，陆续制定了一些诉讼法规、条例。1931年，瑞金工农民主政府成立后所颁布的《中华苏维埃共和国中央执行委员会训令》，就对司法审判机构作了规定。该条例明确规定，在省县区三级政府设立裁判部，负责解决一切刑事和民事案件。
〔5〕

1932年颁布了《裁判部暂行组织及裁判条例》，该条例对审判组织的形式、审判组织的职权、审判程序和检查员的任务等内容作了规定。1933年，中华苏维埃共和国临时中央政府司法人民委员会发布了《对裁判工作的指示》，该指示的主要内容是关于执行工作；1934年，又发布了《中华苏维埃共和国司法程序》，对苏区的审判程序制度作了较完整的规定；1943年，陕甘宁边区政府发布了《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》，晋冀鲁豫边区政府发布了《晋冀鲁豫边区工作人员离婚程序》、《晋冀鲁豫边区民事上诉须知》；1944年，晋冀鲁豫边区政府（行政委员会），发布了《关于改进司法制度的决定》。此外，各根据地、解放区还结合本地情况，规定了不少有关调解内容的制度。

上列事例表明，在新民主主义革命时期，各根据地、解放区还是比较重视法制建设工作的，建立起了一系列审判程序制度，但限于当时的条件，不可能颁布单独的民事诉讼法典，而就实质意义上的民事诉讼法来说，有关的法律制度已初步建立起来了，内容还是比较丰富的。尤其是当时所建立起来的一些基本的审判制度，如实行两审终审、公开审判、陪审制、就地审判和巡回审判制度、调解制度，等等，对中国社会主义时期民事诉讼立法产生了极大的影响。

（二）新中国成立后的民事诉讼立法

中华人民共和国成立以后，新中国的法制建设全面展开。在民事诉讼法制建设方面，中央人民政府法制委员会于1950年12月31日草拟了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》，这一草案的主要内容，一是重申了废除反动司法机关压迫人民、繁琐和形式主义的诉讼程序；二是强调实行便利人民群众、简易迅速、实事求是的诉讼程序；三是对人民法院在审判案件时应如何适用法律作了原则性的规定。国家准备以此通则来指导新中国的诉讼活动，但由于种种原因，这部通则最后没有颁布实施，但它所确定的一些内容，则为此后的有关民事诉讼法律规范所吸收，如公开审判、人民陪审、巡回审理等原则和制度，在此后的一系列民事诉讼法律规范中都有体现。就体例结构方面来说，这部未能正式颁布的诉讼法典也是比较完整的，它除了规定总则外，还对民事诉讼的管辖、起诉、代理、调解、审理、判决、上诉、抗告、再审、执行、监督审判等制度作了规定，这为以后的民事诉讼立法打下了良好的基础。

1953年9月3日，中央人民政府委员会颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》，这些法规，确定了公开审判、巡回审判、陪审制等审判原则和制度，同时还对检察机关参与民事诉讼提出了要求。1953年4月，在全国第二届司法会议上通过了《第二届全国司法会议决议》，这个决议的内容不少是关于民事诉讼原则和制度的，比如，决议要求一审法院应建立陪审制，在县级法院普遍建立巡回法庭，等等。1954年，我国颁布了第一部《宪法》，同时还颁布了《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，这些法律对民事诉讼的原则和制度又有了进一步的发展，民事诉讼的审判机构、基本审判原则和制度都得以建立。尤其值得一提的是，《人民检察院组织法》中明确规定了人民检察院参与民事诉讼，这是十分科学和有远见的，遗憾的是，这一制度在司法实践中没能得到普遍的贯彻执行。

1956年10月，最高人民法院总结了中华人民共和国成立以来的民事审判经验，印发了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》。这个总结，较全面、系统地规定了民事审判程序，它对纠正审判实践中存在的错误，提高法院的办案质量，起了十分重要的作用。总结包括的内容具有很强的实用性，确定了我国民事审判的基本方式。根据这一总结的基本精神，最高人民法院于1957年制定了《民事案件审判程序（草案）》，该草案分7个部分：案件的受理、审理案件的准备工作、审理、裁判、上诉、再审、执行等。《总结》和《民事案件审判程序（草案）》的制定，对当时国家的民事审判工作起了很好的指导作用。当然，限于当时的历史条件，这两个规范性文件也存在不足之处，如未能明确规定案件的管辖制度、当事人制度，等等，这说明，这个时期我国的民事诉讼立法已逐步开展起来，但还缺少经验，系统性不够。

1957年下半年，“左”的思潮在全国泛滥，民事诉讼立法遭到了极大的破坏，表现之一是1957年最高人民法院草拟的《民事案件审判程序（草案）》没能获得通过，已经在全国印发的最高人民法院《关于各级人民法院民事审判程序总结》也没得到认真执行；表现之二是《宪法》和《人民法院组织法》已经确立了的一些民事审判原则，诸如“公民在适用法律上一律平等”、“法院独立审判”等，也被视为资产阶级法律观点予以批判。新中国刚刚起步的民事诉讼立法处于停滞甚至倒退的状态。

1962年，全国重新开始抓司法建设，最高人民法院发文，要求在全国法院系统中对人民法庭的工作进行整顿。1963年，第一次全国民事审判工作会议提出“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判方针；1964年，又将这一方针发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。这一方针的确立，对国家的民事审判活动产生了极为深刻的影响，在此后的十几年民事诉讼实践中，人民法院审判民事案件基本上都是按这一方针执行的。在十年内乱期间，国家的立法活动基本上处于停滞状态，民事诉讼立法自然更谈不上什么发展。

1978年12月召开的中国共产党十一届三中全会，提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务，这标志着国家的法制建设进入了全面恢复和发展的阶段。我国的民事诉讼立法工作也被作为国家法制建设的一项工程来抓。为了适应当时审判实践的需要，在国家制定和颁布民事诉讼法典之前，最高人民法院于1979年2月2日印发了《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，这个规定的基本精神与1956年最高人民法院印发的《总结》的基本精神相同，只是在具体内容上作了一些补充。1979年9月，全国人大常委会法制工作委员会开始着手起草《中华人民共和国民事诉讼法》，至1982年3月，第五届全国人大常委会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，并于同年10月1日起在全国实行。这部法典，是中国第一部社会主义民事诉讼法典，它的体系较完整，内容较丰富，整部法典分5编，23章，205条。第一编是总则编，主要规定了我国民事诉讼法的任务、基本原则、人民法院在民事诉讼中的地位、诉讼参加人、民事诉讼证据、期间、送达等内容；第二编是第一审程序，包括了普通程序、简易程序、特别程序，其中普通程序规定得最完整、系统；第三编是第二审程序和审判监督程序；第四编是执行程序；第五编是涉外民事诉讼程序的特别规定。这部法典的颁布和实行，是我国民事诉讼立法道路上的一个重要里程碑，它标志着我国民事诉讼法制建设的全面恢复和发展。1984年8月，最高人民法院印发了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》，对民事诉讼法中的某些具体制度作了详细的说明，并通知各级人民法院参照执行。同时，最高人民法院审判委员会还通过了《民事诉讼收费办法（试行）》，1989年，又对收费办法作了修改、补充，这一切立法工作，都说明了我国的民事诉讼立法正稳步地向前发展。

《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》及有关民事诉讼法律制度的贯彻执行，对解决各类民事纠纷、经济纠纷发挥了重大的作用。但是，随着我国社会经济发生的重大变化，我国民事诉讼法律制度已经不能完全适应新形势的需要。因此，从1988年起，全国人大常委会法制工作委员会就开始组织人员，进行了广泛的调查研究，着手修改《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，至1991年，提出了《中华人民共和国民事诉讼法（草案）》，并提交第七届全国人民代表大会第四次会议讨论通过。1991年4月，《中华人民共和国民事诉讼法》正式颁布，并于同日开始实行。这部民事诉讼法典即是我国现行的民事诉讼法典。整部法典分4编，29章，270条。该部法典与1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》相比较，不仅在法典体例结构上作了调整和完善，更重要的是在诉讼制度和程序方面作了补充，对民事诉讼法律规范的一些内容作了实质性的修改。在该部法典施行一年后，最高人民法院又于1992年7月印发了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，结合民事诉讼法实施过程中的具体问题，对民事诉讼的各项具体制度和具体程序，进行了更进一步的说明，从而完善、丰富了法典的内容。总之，这部法典的出台，标志着我国民事诉讼立法进入了一个新的历史阶段。

20世纪90年代以来，我国司法界掀起了程序改革的热潮。在民事审判领域，不少地方法院从本院实际情况出发，立足民事诉讼的基本原理，借鉴外国和外地法院的经验，对民事诉讼法典规定的各项程序和制度予以修正，以更好地方便当事人进行诉讼，方便法院进行审判。最高人民法院在对各地方法院的改革进行全面监督的基础上，也及时对先进经验进行总结，将符合民事诉讼基本原理、顺应民事诉讼发展潮流的改革方案，通过颁行司法解释的方法加以固定。其中比较重要的司法解释包括1994年12月印发的《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，1998年6月印发的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，1998年7月印发的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，2001年12月印发的《关于民事诉讼证据的若干规定》，2003年9月印发的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，2004年8月印发的《关于法院民事调解工作若干问题的规定》，等等。这些司法解释属于广义的民事诉讼法的范畴，是民事诉讼基础理论作用于我国具体的司法环境下的结果，体现着我国民事诉讼立法在新时期的发展和进步。

2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并决定于2008年4月1日起正式施行。这一修正案主要对审判监督程序和执行程序进行了修订，并将企业法人破产还债程序从《民事诉讼法》中移除，使得《民事诉讼法》具备了更强的合理性和专业性。为了配合该修正案的实施，最高人民法院在2008年还分别颁布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》，对在这两种程序中如何应用法律作出了更为明确的规范。此次修订工作符合司法实践的需要，是我国民事诉讼法立法工作的又一标志性进步。

第二节　我国民事诉讼法学的现状

民事诉讼法的理论研究，离不开民事诉讼法的立法与司法实践。新中国成立以来，我国民事诉讼法的研究，就基本上是伴随着我国民事诉讼法律制度的建立、贯彻与修改而展开和发展起来的。

中华人民共和国建立初期，随着我国民事诉讼法律制度的初步建立和民事审判工作的开展，民事诉讼法学的研究也逐步开展起来。这一时期的立法，主要是强调废除旧中国司法机关的诉讼程序，建立新的社会主义民事诉讼程序，所以，这一阶段的民事诉讼法研究也主要是以批判旧法统，建立新型民事诉讼法为内容。但是，由于我们立法上缺乏经验，理论上也缺乏铺垫，所以，在开展立法工作时，借鉴和参考了许多原苏联的做法。民事诉讼法学也同样以苏联为蓝本。可以说，在这一时期，我国民事诉讼法学只是刚刚起步，并未形成自己的理论模式，更没有建立自己的民事诉讼法学理论体系。20世纪50年代后期至“文化大革命”结束，整个法制体系遭到破坏，民事诉讼法的发展也进入了低谷。这个时期我国民事诉讼法律制度的主要成果就是确立了民事审判中“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的方针，我国民事诉讼法学的理论研究基本上也就是围绕这一方针展开，其他内容基本没有涉及。

1978年召开的中国共产党十一届三中全会，提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务，我国法制建设进入了全面恢复和发展阶段，《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》等法律的颁布，极大地增强了法学理论工作者的热情，民事诉讼法学的研究也得以恢复和发展。20世纪80年代初，就有不少学者就建立一部独立的民事诉讼法典进行了调查研究，发表了具有理论和实践意义的文章。在此基础上，1982年3月8日，全国人民代表大会常务委员会通过并颁布了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》。这部法律的颁行，又极大地促进了民事诉讼法学的研究与发展，主要表现在：一是研究民事诉讼法学的人员增多。不少法律院校将民事诉讼法学列为诉讼法的一个学科，作为硕士研究生的一个研究方向；有的学校设立了民事诉讼法教研室。二是民事诉讼法学研究成果多了。全国性的法学刊物上，出现了不少民事诉讼理论研究的文章，各种普及性的民事诉讼法学读物纷纷出版，具有相当水平的民事诉讼法学教材也有了好几部。但限于普及民事诉讼基础知识和法律教育的基本需要，以及民事诉讼理论工作者的研究能力，这一时期民事诉讼法学的研究水平多只是停留在阐释国家民事诉讼法律制度和民事诉讼的一般原理上，对民事诉讼法学的理论研究还未能深化。

1986年，全国诉讼法学会在广州召开年会，会议围绕体制改革、完善诉讼法律制度，以及如何保证严格执行诉讼法的问题进行了热烈的讨论。民事诉讼法工作者也基本上就应当完善我国的民事诉讼法达成了共识。此后的民事诉讼理论研究工作，主要侧重于如何完善我国的民事诉讼法律制度，1987年、1988年和1989年的全国诉讼法学年会，也基本以此为研究主题。就研究的具体内容来说，主要包括下列方面：协调民事诉讼法与民法及其他相邻法律部门的关系；强调保障当事人诉讼权利的享有和行使；完善法院调解制度；改申诉制度为申请再审之诉制度；切实解决执行难问题；确立检察院参与民事诉讼制度，等等。其他一些民事诉讼的新的理论问题，如民事诉讼法律制度的基本价值问题、诉讼效率问题、诉讼观念问题等，也作为研究课题为部分研究者所提出。由柴发邦先生主编的《体制改革与完善诉讼制度》
〔6〕

一书中的部分内容，集中体现了这一时期民事诉讼法理论研究的成果。由上可见，这一时期的民事诉讼法学的研究，已经从普及性的民事诉讼一般原理的阐释，上升到对民事诉讼制度的理性认识，民事诉讼法中的一些专题研究也得以深化。民事诉讼法学的发展，还有力地促进了我国民事诉讼立法的发展，1991年4月9日通过的现行《民事诉讼法》就吸收了不少民事诉讼法学的研究成果。

从1991年我国《民事诉讼法》的颁布至今，尤其是20世纪末以来，我国民事诉讼法学的研究，进入了一个快速发展阶段。围绕我国现行《民事诉讼法》的贯彻实施，以及民事审判方式改革，乃至整个民事司法体制改革的进行，我国民事诉讼法学者进行了诸多有益研究并作出了自己的贡献。民事诉讼法学教材、专著、论文层出不穷，不仅在量上有了显著提高，研究内容等也进一步深化，对于立法及司法的影响也愈加有力，如最高人民法院2001年出台的《民事诉讼证据规定》，就受到了理论界的很大影响。可见，我国民事诉讼法学的发展，进入了一个良性循环的时期，其特点就是思考问题更加理性，理论研究更加深入，制度设计更加细致，研究方法也更加多样。具体而言，这一时期民事诉讼法学发展的主要表现有：第一，理论研究的进一步深入。对于诉权，民事诉讼目的、民事诉讼价值等基础理论问题，都进行了自己的有益探索。更为重要的是观念上的更新，即简单的孰优孰劣的是非之争，已经让位于在公正与效率追求下对于微观制度建构的具体考察。第二，具体制度的建构更加细致，研究对象也有所扩展。围绕着现行《民事诉讼法》的修改，当事人制度、调解制度、上诉制度、再审制度、审级制度、执行制度、证据上的证明责任分配制度及证明标准等，均受到学界的不同程度的关注。其他方面，如非讼纠纷解决机制、审前准备程序制度，都纳入了民事诉讼法学的研究范围。第三，研究方法更加多元，注重民事诉讼法学与其他学科如社会学等的结合，实证方法也被越来越多的学者所采用，其目的就是努力促进理论与实践的结合，改变长期以来二者“两张皮”的现象。同时，从一批质量较高的比较法研究成果可以看出，比较法的研究方法也逐渐成熟，对外国东西引进但非不加选择的吸收，使得我们的民事诉讼法学研究更加现代化、国际化。以谷口安平的《程序的正义与诉讼》
〔7〕

以及汉斯·普维庭的《证明责任论》
〔8〕

为典型代表的一批高水平译著的出版，也为我国民事诉讼法学的发展提供了很好的参考和借鉴。第四，现阶段民事诉讼法学的研究，能够顺应时代发展，积极面对因社会进步而带来的新的问题，如电子证据的证据能力、证明力，以及公益诉讼的必要性、可行性与具体制度设计等，这些研究为我国的立法和司法实践提供了有益的理论支持与帮助。

需要认清的是，我国现阶段的民事诉讼法学研究，虽然进步显著，但缺点仍存。主要问题就是总体水平仍然不高，重复建设甚多，振聋发聩之声较少；具有我国特色的民事诉讼理论体系没有建立，对于诉权、既判力乃至管辖等，能够深入研究者也屈指可数；研究方法上虽然有了多元化意识与尝试，可学界主流上仍然是一种“头痛医头，脚痛医脚”的对策法学模式，不能有真正的体系思维，也难注重民事诉讼观念与制度，以及具体制度之间的内在联系。可见，民事诉讼法学的成熟与完善并非一朝一夕之功，而是需要长期的努力与探索。现阶段民事诉讼法学的任务，一是为《民事诉讼法》的进一步修改与完善进行理论上的探索，二是继续进行民事诉讼理论的体系化、深入化研究。我们期待在民事诉讼法学者等的辛勤努力下，一个扎根中国实践，同时也能顺应民事诉讼发展规律，能够高屋建瓴，同时也能指导具体实践的民事诉讼法学能够早日到来。

第三章　诉与诉权

民事诉讼中的诉与诉权，是民事诉讼法学的一个重要问题，也是难度较大、疑点较多、学者们争论较激烈的问题。弄清诉的制度，把握诉权的基本含义，理解诉与诉权在民事诉讼中的作用，对于学好民事诉讼法学具有重要意义。

第一节　诉

一、诉的概念

关于什么是诉，学术界有多种说法。有人认为诉是一种声明：当事人的权利被侵害或将被侵害时，请求法院为有利于自己判决的声明；有人认为诉是一种手段：从司法上保护当事人权利，维护国家法律秩序的手段；有人认为诉是当事人提出诉讼请求和法院审判活动的结合：当事人向人民法院提出的诉讼请求和人民法院依法所进行的全部审判活动，合起来就叫做诉。比较有代表性或者为多数学者所接受的一种说法是：诉是指当事人向人民法院提出保护实体权益的请求，即请求说。而在请求说中，又有几种说法。一种观点认为，诉这一请求，包括程序意义上和实体意义上的。程序意义上的诉，是指当事人依民事诉讼法的规定，向人民法院提出的诉讼请求；实体意义上的诉，是当事人请求法院依照实体法律规定来保护他的实体法上的合法权益。另一种观点认为，诉只有程序意义上的，而不存在实体意义上的，理由是当事人的程序上的请求和实体上的请求没有必要进行划分，在实践中实际上也不可划分。还有一种观点认为，诉只有实体意义上的而不存在程序意义上的，理由是当事人提出请求的目的就是要实现实体上的权利要求，而不是程序意义上的诉讼形式。

我们认为，诉从表现形式上来看，它是当事人向人民法院提出的保护实体权益的诉讼请求，但从实质内容上来说，诉应该是国家实体法和程序法共同规定的保护当事人正当权利和合法权益的法律制度。

我们之所以认为诉是一项保护当事人合法权益的法律制度，是因为从根本上说，无论是当事人提出诉讼上的请求还是实体意义上的要求，其根据都应当是国家的法律制度，如果没有国家法律制度作为依托，任何诉讼请求都没有其存在的实际意义。

诉这项制度是由程序法和实体法这两方面法律制度分别规定而统一构成的。第一，当事人之间的实体权利义务关系由实体法规定，他们之间的权利义务关系，受实体法调整，而当事人请求法院解决纠纷，与人民法院之间产生的诉讼上的权利义务关系，则受程序法调整；第二，人民法院要查清案件事实，得按程序法的有关规定来操作，而要确定当事人之间的实体权利义务关系，则得依实体法的规定。因此，当事人之间的纠纷要得到解决，就需要程序法和实体法两个方面的法律规定来确定，如果只有实体法的规定而无程序法的规定，那么只能反映出当事人形式上的要求而没有实际的解决办法。反之，如果只有程序法的规定，而没有实体法的规定，那就无法明确需要解决的问题，诉讼请求的形式也就没有什么实际意义。所以，我们认为，诉是国家实体法和程序法共同规定的保护当事人合法权益的法律制度。

诉作为一项法律制度，贯穿于整个诉讼过程中。自原告起诉至诉讼结束，当事人的全部诉讼活动都以诉的制度为基础，即当事人依程序法规定的程序和方式进行诉讼活动，而法院依程序法的规定保证当事人诉讼活动的正常进行，并以实体法的规定来确定当事人之间实体上的权利义务关系，解决当事人之间的纠纷。

诉作为一项法律制度，它保护双方当事人的正当权利和合法权益。无论是原告起诉、提出诉讼请求，还是被告应诉、反驳诉讼请求或反诉，他们都是在运用诉的制度来维护自己的合法权益。换句话说，当事人在进行有关诉讼行为时，只有依据诉的法律制度，才有可能得到国家法律的保护，反之，则得不到法律保护，而不问其在诉讼中是居于原告还是被告的地位，这也是诉的制度全面保护当事人合法权益的表现之一。

二、诉的种类

诉是一项保护当事人合法权益的法律制度，这项法律制度在实践中的贯彻，表现为一定的形式，这就是当事人提出的诉讼请求。我们所说的诉的种类，不是指有几种法律制度的诉，而是按诉的表现形式，即当事人请求的目的和内容，把诉划分为若干个类别。

依当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。

（一）确认之诉

确认之诉，是指原告请求法院确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼。确认之诉的目的在于消除当事人有关某种法律关系存在或不存在的争议。按确认之诉的请求目的的不同，可将确认之诉划分为肯定的确认之诉与否定的确认之诉两种。前者是指当事人请求确认某种法律关系存在的诉讼，例如，要求确认婚姻关系存在的诉讼；后者是指当事人请求确认某种法律关系不存在的诉讼，例如，要求确认收养关系不存在的诉讼。当事人通过确认之诉，要求法院查明发生争议的法律关系是存在还是不存在，以法院判决的形式，来消除当事人之间的争议，明确双方当事人法律关系的状态。

确认之诉的特点，是当事人并不要求法院判令被告为某种给付，而只要求确认当事人之间发生争议的法律关系存在的状态。在确认之诉中涉及的法律关系所具有的特点是：一是现在存在的；二是双方当事人对其存在的状态认识有争议，在社会生活中处于一种不明确的状态。

（二）给付之诉

给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定义务的诉讼。例如，请求给付货款、赔偿金、租金以及拆除违章建筑等，它是实践中最常见的一种诉讼。

给付之诉的特点，是当事人不仅要求人民法院确认当事人之间一定的民事法律关系的存在，而且要求法院判令被告履行一定的义务。至于原告请求是否能得到满足，则取决于原告在实体法上是否存在给付请求权，被告在实体法上是否负有给付之义务，以及双方权利义务实现之法律条件是否具备。

依给付之诉请求给付内容的不同，可以把给付之诉划分为种类物给付之诉、特定物给付之诉和行为给付之诉。种类物给付之诉，如原告请求被告赔偿医疗费5000元之诉、原告请求被告返还标准面粉1000斤等；特定物给付之诉，如原告要求被告返还原告祖传古董玉马一尊等；行为给付之诉，如要求被告修理房屋或拆除违章建筑等。

确认之诉与给付之诉两者有密切的联系，这主要表现为，确认之诉对给付之诉有预决之意义，即确认之诉之原告，如果其请求肯定的法律关系为法院判决所确认，此后他就可以根据这一为法院判决所确认的法律关系向法院提出请求，要求法院责令被告履行一定的民事义务，从而形成给付之诉。但确认之诉又不同于给付之诉，这主要表现为，两者的目的不一样，确认之诉的目的在于请求确认某种法律关系是存在还是不存在，而给付之诉的目的则在于请求法院判令被告履行一定的义务。

（三）变更之诉

变更之诉，又称形成之诉，是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定的法律关系的诉讼。例如，离婚之诉、变更合同内容之诉、变更共有关系之诉等。

变更之诉的特点在于：当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更这一法律关系有争议，如离婚诉讼，双方当事人中，原告和被告都承认双方现在存在婚姻关系，但原告要求离婚，被告不同意；或是双方当事人对现存的法律关系没有争议，对要变更这一法律关系也没有争议，但对如何变更这一法律关系有争议，如共有财产的分割之诉，原告和被告对财产的共有关系没争议，现在双方也同意变更这一共有关系，但就如何变更这一共有关系有不同看法，如原告要求双方平均分配共有财产，而被告则认为原告只能分配到共有财产的30％的份额。

变更之诉是否为独立的一种诉讼，诉讼理论界有不同的看法。认为变更之诉不是独立的一种诉讼的学者认为，变更之诉可以按其诉的内容分别划分到给付之诉和确认之诉中去，要求被告履行一定义务的，就列入给付之诉，未要求被告履行一定义务的，就列入确认之诉。他们认为变更之诉不是一种独立的诉讼，还有一个理由，是认为法院判决是否变更当事人之间的法律关系，根据的是实体法，因此不能认为法院的判决是变更当事人之间法律关系的根据，也不可以此来确定变更之诉为独立的一种诉讼。

我们认为，变更之诉是一种独立的诉的种类，并不是根据我们自己的主观想法来划分的，而是根据诉讼的实践，根据法律原理。人民法院是否变更一定的法律关系，不是法院随意创设一种新的法律关系，而是根据实体法的规定，根据双方当事人之间出现的新的法律事实，以此来确定某种法律关系的变化情况。如果没有人民法院对新的法律事实的确认，双方当事人法律关系的变更结果是不会发生的，这一点也表明了变更之诉与确认之诉、给付之诉的不同之处，说明了变更之诉是一种独立之诉。

诉的种类划分，反映出不同种类的诉的当事人有不同的意向，这也就决定了人民法院应采取相应的审判保护手段，以达到及时解决当事人之间的争议，维护当事人合法权益的目的。

三、诉的要素

诉的要素，是指构成一个诉应具备的基本因素。诉的要素有三：一是诉讼当事人，这是权利义务关系的主体；二是诉讼标的，这是当事人诉诸法院要求解决争议所依据的法律关系；三是诉讼理由，这是当事人进行诉讼的理由。诉的要素，使诉具体化、特定化，它对人民法院是否受理该诉、采取什么程序、什么审理方式解决当事人之间的争议，以及被告人如何对原告提起的诉讼作出答辩，都有着重大的影响，在一定程度上具有决定性的意义。

（一）诉讼当事人

诉讼当事人的存在，决定了诉讼是在谁之间进行，明确了法院审理案件需要解决的是谁与谁间的争议。没有当事人的起诉、应诉，就形成不了具体的诉讼。因此诉讼当事人是诉的要素之一。

诉讼当事人这一诉的要素，表明一个诉必须要有诉讼当事人，同时，还要求当事人要符合条件，否则，诉讼就无法进行或者没有什么实际意义。

（二）诉讼标的

存在于当事人之间，发生争议并要求法院以裁判的形式予以解决的法律关系，就是诉讼标的。诉讼标的，决定了诉的性质，明确了当事人要求解决的纠纷是因什么法律关系而产生的。无论是原告起诉、被告反诉，还是诉讼中第三人对他人提出实体权利的主张，都有其根据的法律关系，即都有诉讼标的。因此，诉讼标的也是诉的要素之一。

明确诉讼标的这一概念，须注意以下两点：一是诉讼标的与民事上的法律关系的关系。诉讼标的是一种民事上的法律关系，而民事上的法律关系不等于是诉讼标的。民事上的法律关系，未发生争议时，只是一般的正常的民事关系；发生了争议而未诉诸法院要求解决，也只是发生了争议的法律关系；只有发生了争议，并且诉诸法院以裁判的形式予以解决的民事法律关系，才是诉讼标的。另一点是诉讼标的与标的物不同：诉讼标的是当事人之间发生争议的实体上的法律关系，标的物则是这一法律关系中权利义务指向的对象。例如，原告要求被告给付一年房屋租金1000元的诉讼中，诉讼标的是双方的房屋租赁关系，标的物是租金1000元。在诉讼实践中，诉讼标的不可随意变更，因为诉讼标的的变更，意味着整个诉的变化，换句话说，也就使此诉变成彼诉了。而诉讼标的物则可根据案件发展的情况，依当事人意愿发生变化，如原来要求给付租金1000元，后来只要求给付800元。

（三）诉讼理由

诉讼理由，是当事人提起诉讼和进行诉讼的事实上和法律上的根据。事实上的理由，应当是客观存在，可以通过证明材料证明其是真实的事实，它主要有两类：一是双方当事人发生争议的民事法律关系发生、变更或消灭的事实；二是有关当事人民事权益是否受到侵害或者实体法律关系是否存在争议的事实。法律上的依据，是指当事人提出的诉讼请求在法律上受保护的根据，即当事人提出的诉讼请求是如何受国家法律保护的。法院审判民事案件，解决当事人之间的纠纷，就需要查明当事人之间法律关系发生、变更或消灭的事实，查明当事人实体权益是否受侵害或是否发生争议的事实，以及当事人提出诉讼请求是否有法律根据的事实，以此才能决定如何提供司法保护。如果一个诉，不具备上述事实，那么，法院就无法查明案件事实，也就无法提供司法保护。因此，诉讼理由是诉的要素之一。

四、关于诉讼标的的理论

诉讼标的是诉的核心，诉讼标的的理论对司法实践具有很强的指导意义。近几年来，诉讼标的问题在我国诉讼法学界备受重视，诉讼标的理论已成为民事诉讼理论的热点问题之一。

（一）对诉讼标的含义的认识

诉讼标的的基本含义是什么，学界有一些不同的认识，主要观点有：

（1）诉讼标的就是诉讼对象。该观点认为，法院作出判决，必须针对特定的对象，如果没有特定的对象，则法院不能作出判断，不能形成判决。因此，诉讼必须围绕特定的对象进行，这种诉讼对象就是诉讼标的。
〔9〕

（2）诉讼标的是法院审理和裁判的对象。该观点认为，法院的审理是围绕本案的诉讼标的进行的，法院对案件的实体裁决也是对本案诉讼标的的裁决。根据民事诉讼的处分原则，当事人没有主张的诉讼标的，法院不能审理和裁判。法院的终局判决是对本案诉讼标的的评断。
〔10〕

（3）诉讼标的是“诉讼上的请求”。该观点认为，要实现当事人在实体上的权利如何取得、如何变更以至如何消灭等，当事人都必须向法院提出这些权利以及相关的法律关系是否存在的主张，这种权利上的主张称为审判的对象，所以这种主张又被称为“诉讼上的请求”。
〔11〕

（4）诉讼标的是当事人之间发生争议并要求法院以裁判的方式予以解决的法律关系。该观点认为，诉的提出，要依据实体上的法律关系，这一法律关系就是诉讼标的。此观点在我国学界占据通说的地位，但目前国内一些学者也对这一观点提出了反思。

（5）诉讼标的尽管是一个大陆法系的概念，但在英美法系中也有类似的对应物，即案件事实。此处的事实是指未经法律评价的生活事实。

就基本含义而言，上述观点并没有多大的差别，只是从不同的角度对诉讼标的作了表述，认识还是比较一致的。从事物本身看，诉讼标的是一种实体上的法律关系，就其在诉讼中的表现上看，它是法院审理和裁判的对象。

（二）诉讼标的理论的产生与发展

诉讼标的理论来源于实体法的相关理论。诉讼标的的概念开始时是作为实体法上的概念的，即被看做是基于实体法上的请求。1877年德国民事诉讼法典确定的请求权，指的就是实体上的请求权。诉讼标的作为诉讼上的请求权分离于实体上的请求权，得力于德国学者赫尔维希。在他看来，实体上的请求权建立于当事人之间的权利义务之上，受实体法的支配，但实体上的请求权并不一定导致诉讼上请求权的发生，它也可以作为一种客观事实存在。而诉讼标的是当事人主观上的请求权，该请求还不一定是客观事实。由此可见，诉讼上的请求权与实体上的请求权还是有不少差别的，实体上的请求权并不能代替诉讼上的请求权。
〔12〕

此外，随着诉讼法的发展，诉的种类的增加，将诉讼标的看做是实体请求权，已经无法解释诉讼实践中发生的一些诉讼现象：在消极确认之诉（原告要求法院确认与被告之间不存在一定法律关系的诉讼）中，提起诉讼的人本身并没有实体法上的权利，在这种诉讼中原告并不是要求被确认的实体法律关系的权利主体，但为何有这种诉讼存在呢？在再审案件中，再审的提起以及再审要求撤销生效的判决，根据的也不是实体法上的权利。在这些现象中，必然存在一种区别于实体法上的请求权而独立存在的诉讼法上的请求权，从权利的内容来看也就是作为诉讼法概念的诉讼标的。基于这样的认识，诉讼标的成为独立的诉讼法上的概念。
〔13〕

诉讼标的理论的发展，是与确立识别诉讼标的的标准这一诉讼标的的核心问题紧密地联系在一起的。确定诉讼标的的识别标准，不仅有重要的理论意义，而且有重大的司法实践意义：它关系到是一诉还是几个诉，关系到就同一个法律事实的发生，是否能提出若干个诉或提起几次的诉讼等。因此，对诉讼标的的识别标准的讨论也就成为推动诉讼标的理论发展的动力。

关于诉讼标的的识别标准的学说主要有“旧诉讼标的论”和“新诉讼标的论”。

“旧诉讼标的论”又被称为实体法说。该学说认为，诉讼标的识别的依据是实体法上的请求权。在诉讼上，有多少个实体法上的请求权，就有多少个诉讼标的，形成相对应的多少个诉讼。通常情况下，实体法说的理论可以解释诉讼上对诉的分离或合并等实务问题，但随着法律和社会实践的发展，在某些情况下，根据实体法说，就可能导致当事人基于同一法律事实或同一法律关系，根据不同的诉讼标的，提出几个诉讼或重复诉讼。例如，顾客购买产品之后，在使用该产品时，因该产品的质量问题，对顾客造成了伤害，此时，受害人既可以侵权为由请求赔偿，也可以违约为由请求赔偿。根据实体法说确定的诉讼标的的标准，当事人就可以提出两个诉讼，甚至要求两次的赔付。而从一般的诉讼理论上讲，这肯定是行不通的。为了解决这一与一般诉讼理论相冲突的问题，日本学者兼子一教授提出了一个在司法实践中运行的方案：对诉讼竞合问题，由当事人自己进行选择，在诉讼竞合的情况下，当事人提出诉讼请求，以当事人提出一个请求撤销另一个请求作为条件。该方案被称为“选择合并说”。
〔14〕

“新诉讼标的论”是相对“旧诉讼标的论”而言的。它的产生，主要就是为了解决“旧诉讼标的论”所解决不好的问题。“新诉讼标的论”又分为“诉讼法说”和“新实体法说”。“诉讼法说”认为，诉讼标的的确定不应以实体请求权作为标准，而应以诉的主张以及事实关系作为标准。按此标准，如果诉的主张以及事实关系只有一个，则不管在实体法上存在多少个请求权，其诉讼标的只有一个。基于同一法律事实或法律关系的权利主张，诉的主张以及事实只有一个，因此就此也只能提出一个诉讼或一次诉讼。“新实体法说”认为，出现诉讼竞合的情况，应当基于合理、有效解决纠纷的诉讼的目的，将因受若干个法律或法规规范的权利义务关系视为同一的纠纷，应当在一个诉讼中加以解决。
〔15〕

我国民事诉讼法学界也有学者对确定诉讼标的的标准发表了自己的看法，认为应以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准。诉的声明与原因事实两者中，有一个要素为单一时，诉讼标的即为单一。两者均为多数时，则构成多个诉讼标的。
〔16〕

该观点与“诉讼法说”基本上是一致的。

（三）对诉讼标的的作用与影响的几点认识

诉讼标的在民事诉讼的许多方面都发生作用与影响，这可以从以下几个方面来认识：

（1）诉讼标的对起诉的影响。这方面的影响表现在两个方面：第一，对确定诉讼请求的影响。在通常情况下，诉讼请求是当事人向法院提出的在实体权利或权益的哪些方面对自己予以保护的具体要求，在特殊情况下，诉讼请求还含有要求在程序权利上保护自己权益的要求，但无论是当事人提出的这些实体权利或权益以及程序上的权利要求，根据的都是诉讼标的。因此，没有诉讼标的，也就谈不上什么诉讼请求。第二，对重复起诉或再次起诉的影响。民事诉讼实行一事不再理的原则，当事人不得就已经起诉的案件，在诉讼过程中再行起诉，或在法院对案件作出判决之后再行起诉。诉讼标的是判断前诉与后诉是否是同一个诉的根据，从而确定当事人是否重复起诉或再次起诉。

（2）诉讼标的对法院审理和裁判的影响。诉讼标的对法院裁判的影响主要表现为：第一，诉讼标的确定了法院对案件的审理范围和裁判的范围。因为，法院对案件的审理要针对当事人向法院提出的诉讼主张，当事人的诉讼主张是根据诉讼标的提出的，从而也就确定了法院的审理和裁判范围。与此相联系的是，法院的审理和裁判如果超越了诉讼标的所确定的范围，从理论上讲，这样的审理和裁判是错误的。第二，诉讼标的决定了法院判决既判力作用的客观范围。因为，法院发生法律效力的判决，主要是对当事人争议的法律关系——诉讼标的作出判断，因此，判决的既判力也就受到诉讼标的的约束。由此可见，判决既判力作用的客观范围是由诉讼标的决定的。

（3）诉讼标的对当事人胜诉权和诉讼结果的影响。这方面的影响主要在诉讼竞合的情况下产生。在诉讼竞合的情况下，在同一法律事实或法律权利义务关系受两个以上的法律或法规规范时，就有可能出现在同样的情况下，适用某一法律或法规进行诉讼，就可能胜诉，而适用另一个法律或法规进行诉讼就可能败诉的情况。比如，诉讼时效制度，我国《民法通则》规定的特别诉讼时效的期间为一年，普通诉讼时效的期间为两年。如果某一个案件所涉及的事实发生了诉讼竞合的情形，而其中一种情形的诉讼时效是一年，另一种情形的诉讼时效是两年，权利人提起诉讼的时间是权利人未行使权利的一年之后两年之前。权利人选择不同的诉讼标的提起诉讼，其后果是截然不同的。此外，在更多的诉讼竞合情况下，选择不同的诉讼标的进行诉讼，会产生不同的诉讼结果。比如，购买了伪劣产品，并因使用该产品受到损害，受害人以侵权损害之诉提起诉讼与以合同违约之诉，所产生的诉讼结果可能是不相同的。

至于诉讼标的对诉的合并、分离、追加等的影响，是十分明显的。因为诉讼标的是区分此诉与彼诉、一诉与多诉的最主要的根据，所以，将诉讼标的作为诉的合并、分离、追加的根据，道理是不言自明的。

第二节　诉　　权

一、诉权的概念

诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。国家法律保护民事法律关系主体的合法权益不受侵犯，保障当事人的正当权利的行使。因此，当民事法律关系主体因自己的合法权益受侵犯或正当权利与他人发生争议时，就有权请求司法保护。国家法律赋予当事人请求司法保护，进行诉讼活动的基本权能，就是诉权。

诉权有如下几层含义：

（1）诉权是国家法律制度赋予当事人的一种权利。这种权利根源于实体法和程序法的规定。实体法规定实体法律关系的当事人，在实体上享有什么权利，承担什么义务，当这种法律关系之权利义务发生争议或某种权利受到侵犯时，可以获得司法保护；程序法规定，当事人应当在什么条件下才可以进行诉讼。

（2）诉权是双方当事人都享有的一种权利。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利，因此，当他们之间因民事法律关系发生争议时，无论是原告，还是被告，国家法律都赋予他们诉权，都可以依法进行诉讼，维护其合法权益。我们说原告、被告都享有诉权，并不意味着他们在实体法和程序法上的权利都是一样的，而是指他们都平等地享有诉权。在通常情况下，原告具有实体上的诉权，但这并不排除被告也享有实体上的诉权。因为在实体上常常是双方都享有权利。而在诉讼中，基于双方当事人实体法律关系的平等性，双方的诉权也是平等的，只不过在诉讼中表现形式有所差别而已。

（3）诉权作为当事人进行诉讼的一种基本权能，其内容是特定的，这主要包括：当事人依法提出诉讼主张的权利；陈述案件、证明事实、获得司法保护的权利；要求法院作出公正裁判的权利。

（4）诉权贯穿于诉讼的全过程。双方当事人依法定程序和方式来进行诉讼，这是诉讼法对当事人的基本要求，即诉讼程序制度的运行准则，是当事人依法行事。而诉讼程序的建立，则正是建立在当事人如何能更好地行使诉讼权利的基础上的。换句话说，诉讼程序制度的建立，应当体现出国家对当事人诉权行使的保护。基于这样的认识，诉权应当是也当然是贯穿于诉讼整个过程的。诉权在各阶段都有充分的体现，始终存在于诉讼全过程。

二、诉权与诉讼权利的关系

诉权是国家法律赋予当事人进行诉讼的基本权利，诉讼权利则是国家法律赋予当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的手段。诉权与诉讼权利，两者之间有密切的联系，这主要表现为：诉权是当事人的诉讼权利的基础，当事人的诉讼权利则是诉权在诉讼过程中的具体表现。当事人是否具有诉权，决定了该当事人是否符合当事人资格，能否进行诉讼，从而也就决定了该当事人能否行使诉讼权利。而诉权要在诉讼实践中得以实施，则须通过诉讼的不同阶段当事人享有的不同的诉讼权利的行使来完成。

诉权与诉讼权利又是两个不同的概念，两者的不同之处表现为：一是诉权不仅是程序法规定的权利，还包含有实体法规定的权利，而诉讼权利只是程序法规定的权利；二是诉权只是当事人享有，其他诉讼参与人不具有，而诉讼权利则是当事人和其他诉讼参与人都享有。因此，不能简单地说，诉权是诉讼权利的抽象，是所有诉讼权利之和。

三、有关诉权理论的发展

关于诉权的概念和内涵是什么，民事诉讼理论中有多种说法，不同的历史阶段有不同的说法，同一历史阶段中，学者之间也有不同看法。从诉权学说发展的情况看，大体上有以下这样几种学说：

（一）诉权私权说

诉权私权说认为，诉权是“私法”上的权利，是实体法上请求权的一部分，即个人权利受到侵犯，其实体法上的权利就立刻转化为对侵权者的诉权。比如，债权人对债务人享有请求权，当债务人不履行债务时，请求权就成为对债务人的诉权。依此学说，诉权只是原告对于被告的请求权。这一学说后来被公法说所取代。

（二）诉权公法说

诉权公法说认为，诉权是公民享有的“公法”上的权利。该派学说反对私权学说的决定性论据是：诉权实际上不是对被告而是对司法机关的一种请求权，因为当事人诉请判令确认原告与被告之间存在或不存在一定法律关系的诉讼中，原告并非要求被告，而是要求司法机关给予司法保护，因此诉权不可能是对被告的。公法说认为，诉权是公法给予公民的个人权利，它体现诉讼当事人与其请求保护的司法机关之间的关系。在诉权公法说中又有三种学说：一是“起诉权说”，认为诉权是当事人请求诉讼开始的权利，当事人有权要求法院受理案件，法院有义务受理案件。按此学说，诉权只限于当事人发动诉讼程序的请求权，该请求权与诉讼结果没有关系。换句话说，只要当事人提出了起诉，诉权就已得到实现。二是“抽象诉权说”，认为诉权是以起诉求得诉讼开始，并得到法院就事实和法律为依据的判决的权利。这个学说扩大了“起诉权说”关于诉权的内容，即诉权不限于发动诉讼程序，而且要求得到以事实和法律为依据的判决。三是“具体诉权说”，认为诉权是请求司法救济的权利，是使原告取得依照实体法对他有利的判决的权利，即原告的胜诉请求权。

（三）诉权权利保护请求说

权利保护请求说认为，诉权是当事人依民事诉讼法要求保护权利的权利。这种保护包括程序法的保护和实体法的保护，可以请求保护的当事人既包括原告，也包括被告，法院则根据原告指出保护的根据是否具备法律条件，而作出是有利于原告还是有利于被告的判决。

（四）诉权司法保护说

司法保护说认为，诉权不是个人的权利，而是国家司法机关为法律所要求的适用实体法的司法行为的结果。主张这一学说的学者认为，民事诉讼制度的目的不是保护当事人的利益而是实现法律秩序。原告在请求司法保护时所享有的权利仅仅是公法派生的“第三人利益”，即当事人是受益人而不是权利人，因此诉权不是个人权利。诉权应当是“公法”上的权利，即“公法”派生的权利，当事人的请求权能否实现，不是基于当事人的权利，而是法院运用国家司法权的结果。

以上几种学说，是历史上产生的有关诉权的学说，这些学说的存在，对现代诉权理论的发展有着深远的影响。

现在我国民事诉讼理论界对诉权的概念与内涵也有不同看法，主要观点有：一是起诉条件说。该说认为，诉权是允许起诉的条件，当事人要提起诉讼，就得具备诉权，并借助诉讼过程得以实现。二是起诉权利和满足实体要求说。该说认为诉权是原告享有的提起诉讼的权利和满足原告对被告实体要求的权利。三是获得司法保护说。该说认为诉权就是指程序上的起诉权，实体上的请求权。四是起诉权、胜诉权与反诉权、应诉权和答辩权对应说。该说认为，诉权对原告来说是起诉权和胜诉权，对被告来说是反诉权、应诉权和答辩权。五是程序权利说。该说认为诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权利的基本的程序权利。

我们认为诉权是当事人进行诉讼的基本权能，它的内容决定于国家法律制度，包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，为原告和被告双方当事人享有，并贯穿于整个诉讼过程中，在诉讼各阶段表现为不同的诉讼权利。

四、诉权的功能与诉权的保护

诉权的功能，是指诉权在诉讼过程中所能发挥的作用。诉权的功能主要有以下几个方面：

第一，维护当事人的合法权益。

当事人参加诉讼的目的，是为了维护自己的合法权益。为了实现这一目的，他们必须借助一定的诉讼手段，这就是法律赋予他们的诉讼权利，而诉讼权利产生的基础，则是当事人的诉权。正因为当事人享有诉权，他们才可以在诉讼中提出诉讼请求，提供证据证明案件事实，或反驳诉讼请求；有权请求司法保护；有权请求法院作出公正裁判，纠正有错误的裁判，以此达到维护其合法权益的目的。

第二，实现双方当事人的对抗。

诉权是法律赋予双方当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的人在诉讼中其享有的诉权的表现形式不同而已。例如，民事权益受到侵害的一方或因自己民事法律关系与他人发生争议的一方享有诉权，可以提起诉讼，而被认为侵害了他人民事权益的一方或与他人民事法律关系发生争议的一方享有诉权，可以反驳诉讼请求或提出反请求。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉权，都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用，而从根源上说，它反映了国家法律平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。

第三，制约法院审判权的滥用。

诉讼法律关系中占主导地位的人民法院和占重要地位的当事人，他们参加诉讼，一个是根据审判权，一个是根据诉权，前者因享有审判权而可以进行审判行为，后者因享有诉权而可以进行诉讼行为。审判行为和诉讼行为的进行，推动了诉讼程序的发展，为实现诉讼目的服务。在诉权与审判权两者的行使过程中，除了得相互配合、相互协调外，两者还相互制约，这主要表现为诉权的行使与审判权的行使都得符合法定的程序和方式。法律制度中关于诉权内容的确定，就是反映为一定的诉讼权利依法定程序和方式来行使，而审判权的行使也以相应的法定程序和方式作为行为准则，前者形成了民事诉讼中的诉讼制度和诉讼程序，后者则构成了民事诉讼中的审判制度和审判程序，诉讼制度与审判制度相结合，构成了完整的民事诉讼制度。由此，我们可以看出，诉权对审判权的行使有制约作用，这种制约，是约束审判权超越法律制度，即约束审判权的滥用，监督审判权的依法行使。

诉权是当事人进行诉讼的基本权能，应当予以保护。对诉权的保护，就现实情况来看，要解决两个问题，一是认识问题，一是方法问题。

从传统观念上看，我们在思想上对当事人的诉权的认识是不够深入的。通常都认为民事诉讼法是保障人民法院审判民事案件的法律，其所确定的内容，主要是审判权的贯彻实施；而很少认识到在民事诉讼法中应当注意保障诉权的实施。这一思想上的认识，导致了立法上对诉权保护的欠缺，即实体法和程序法中有关保障当事人诉权得以行使的内容很不完善。因此，提倡对诉权的保护，首先要解决的问题是认识问题：民事诉讼制度，不仅仅是保障审判权得以实施的制度，它还是保障当事人的诉权得以贯彻实施的制度。

对诉权保护的方法，可以概括为三个方面：一是法律规定的方法，即要求完善涉及当事人诉权的实体法和程序法，以保证诉权的行使有法律根据。二是严格执法的方法，即要求司法部门在执法过程中，严格按照法律规定办事。要认识到，在司法中对当事人诉权的保护，不仅仅是对当事人合法权益的保护，而且是在贯彻实施国家法律制度，对当事人诉权的侵犯，就是对国家法制的破坏。三是提高当事人诉权意识的方法。即使当事人认识到诉权是国家法律赋予自己进行诉讼的权能，正当行使诉权是自己的法律权利，是在贯彻国家的法律制度。当自己的合法权益受侵害时，就可以依法行使诉权，请求司法保护。

第四章　民事诉讼法律关系

法律关系是受法律规范调整的社会关系，社会生活中不同的社会关系需要有不同的法律规范来调整，从而决定了社会生活中不同法律部门的存在。作为法学研究对象的法律关系在法学理论研究中是一个重要的课题，研究民事诉讼法学，把握好民事诉讼法律关系，具有十分重要的意义。

第一节　民事诉讼法律关系的概念

一、民事诉讼法律关系概述

民事诉讼法律关系，是指受民事诉讼法调整的，存在于法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系。对这一概念，可以从以下几个方面来理解：民事诉讼法律关系是受民事诉讼法调整的一种社会关系；民事诉讼法律关系存在于法院和当事人和其他诉讼参与人之间，同时当事人之间也存在诉讼法律关系；民事诉讼法律关系的内容，是民事诉讼权利和诉讼义务。

法律是调整社会关系的，不同的法律部门调整不同社会关系，民事诉讼法律调整的是民事诉讼参加者之间，在处理民事案件，解决民事纠纷中发生的社会关系。民事诉讼法律调整这种社会关系，是通过确定他们各自的诉讼权利义务，并使他们不同的诉讼权利义务协调一致来进行的。因此，这种社会关系受民事诉讼法律调整，形成诉讼上的权利义务关系，而成为民事诉讼法律关系。

民事诉讼法律关系不同于民事法律关系，前者是民事诉讼参加者之间的诉讼上的权利义务关系，后者是民事主体之间的实体上的权利义务关系。但是，民事诉讼法律关系又是为适应民事法律关系在某种情况下的需要而存在的一种法律关系，即民事法律关系发生争议、诉诸法院，需要司法解决时，而发生的法律关系。因此，民事诉讼法律关系是解决一定社会冲突和矛盾的法律关系。

民事诉讼法律关系还不同于其他诉讼法律关系。民事诉讼法律关系，是人民法院客观公正地行使审判权，当事人正当行使诉权，其他诉讼参与人行使诉讼权利，为解决双方当事人民事权益争议而在民事诉讼过程中发生的法律关系。刑事诉讼法律关系，是人民法院审判刑事案件，行使国家刑事审判权，人民检察院行使控诉权和法律监督权，被告人行使辩护权，其他诉讼参与人行使诉讼权利，为惩罚犯罪，保证无罪人不受法律追究，而在刑事诉讼中发生的法律关系。行政诉讼法律关系是人民法院行使行政审判权，保障公民、法人和其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行政，与诉讼参与人在行政诉讼中发生的法律关系。因此，民事诉讼法律关系是具有特定内容和作用的独立的诉讼法律关系。

二、民事诉讼法律关系学说介绍

民事诉讼法律关系这一概念源自德国，属于大陆法系的概念。在其发展过程中，形成了以下几种比较有代表性的观点：

（1）诉讼法律关系理论的缔造者是德国民事诉讼法学者标罗（Osker Von Bulow），他于1868年出版的《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中明确提出“诉讼法律关系”这一概念，并对诉讼法律关系和实体法律关系进行了区分。
〔17〕

他强调民事诉讼中法院和当事人之间是统一的、逐步发展的、对等的法律关系，一方的权利就是另一方的义务。此种观点的实质是将诉讼法律关系理解为当事人与法院之间的权利义务关系，弱化过去法院至高的地位和权力，强调当事人的重要地位。
〔18〕

（2）在标罗之后，德国诉讼法学者科勒尔（Kohler）提出“一面关系说”。他在继承标罗的理论，强调诉讼法律关系是独立于民事实体法律关系存在的基础上，否定法院在诉讼法律关系中的主体地位，主张诉讼法律关系是只存在于原告与被告之间的一面关系，与法院没有关系。实质上是将诉讼完全视为当事人之间的斗争。这种将诉讼理解为当事人之间的决斗的观点，被学者认为更适合描述英美式民事诉讼。
〔19〕

（3）此后，德国诉讼法学者普兰克（Planch）倡导“二面关系说”。他认为：民事诉讼法律关系，是法院与原告、法院与被告之间的二面关系。这种观点强调法院在诉讼法律关系中占据主导的中心地位，双方当事人之间并不直接存在诉讼法律关系，而只有通过法院的相应活动，才能够发生关系。此种观点的实质是认为法院作为国家审判机关，既是诉讼的参加者，还是诉讼的指挥者，因而任何诉讼法律关系都离不开法院的介入。同时，诉讼法律关系是属于公法调整的范畴，而平等民事主体之间只能产生私法性质上的实体法律关系，而不可能发生公法法律关系。

（4）德国诉讼法学者瓦希（Wach）、德根科尔伯（Degenkolb）等倡导“三面关系说”。他们认为：民事诉讼法律关系是原告、被告与法院，以及原告与被告之间的三面关系。三面说可以被看做一面说与二面说的综合。但是由于一面说和二面说的立论基础——是否承认法院的诉讼主体地位——是完全不同的，因此三面说并不是完全平等的综合，在立论基础上，它依然采用了二面说的框架，只是强调由于“当事人之间的协议管辖、合意停止诉讼程序、诉讼上和解等诉讼行为能够直接产生一定的诉讼法律后果，说明除了当事人和法院有直接关系外，当事人相互之间也存在一定的诉讼法上的关系。”
〔20〕

因此，可以将三面说视为二面说的修正和补充。
〔21〕

（5）前苏联学者多勃罗沃里斯基提出“法院与诉讼参与人关系说”。他主张民事诉讼法律关系是法院始终作为诉讼法律关系的一方，与原告、被告和其他诉讼参与人发生法律关系，法院在诉讼法律关系中居于主导地位。这种观点的实质是在保留二面说的基本框架下，将诉讼法律关系的主体范围在当事人和法院的基础上扩展至其他诉讼参与人，认为其他诉讼参与人在诉讼中也享有诉讼权利和义务，因而应当成为民事诉讼法律关系的主体。由于我国法学研究和前苏联的承继关系，这种观点在我国长时间处于主流地位。

（6）我国民事诉讼法学界从20世纪90年代末开始，逐渐开始摒弃“法院与诉讼参与人关系说”，而主张不仅当事人与法院之间存在着诉讼法律关系，当事人之间也存在着法律关系，甚至所有诉讼法律关系主体之间也存在着法律关系。
〔22〕

这种观点实质上是结合了“三面关系说”和“法院与诉讼参与人关系说”的内容，其对“法院与诉讼参与人关系说”最大的革新在于，认为当事人之间存在着一种争讼法律关系，它和以法院为中心的审判法律关系一起，构成了诉讼法律关系。这种挑战通说的观点近年来已经得到了我国诉讼法学研究者的广泛认可，成为目前民事诉讼法学界的通说。

本书支持通说的观点。

第一，我们认为，在民事诉讼中，只要诉讼参加者之间存在诉讼上的权利义务关系，他们之间就存在诉讼上的法律关系。从诉讼实践上看，当事人之间，诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人员等与当事人之间，在诉讼过程中确实存在着一些权利义务关系，比如，在当事人辩论过程中，相互接受询问以及相互尊重对方当事人，就是当事人在诉讼中对对方当事人应尽的义务；法律要求证人、鉴定人得接受当事人的询问，并作出如实的回答，对当事人来讲，对证人、鉴定人的询问，是他享有的权利，这一权利显然是对证人和鉴定人行使的，是对证人和鉴定人的权利，而对证人和鉴定人而言，接受当事人询问这一法律上的义务，既是对国家应尽的义务，也是在诉讼上对当事人应尽的义务。因而，过去的“一面关系说”、“二面关系说”和“三面关系说”都没有周延地概括民事诉讼法律关系的全貌，遗漏了诉讼法律关系的主体。

第二，在民事诉讼中，基于法院与当事人及其他诉讼参与人参加诉讼，目的之一都是为了查明案件事实，实现当事人利益，因此，各个当事人及其他诉讼参与人之间，包括法院与当事人之间都要发生诉讼上的法律关系。在民事诉讼中，从当事人之间的角度看，事实证明的主导权在于当事人。当事人的争讼行为，一方面与法院形成了审判法律关系，另一方面在当事人之间形成了争讼法律关系。我们认为，“法院与诉讼参与人关系说”忽视了实质上与当事人的实体权利义务相关的他们之间的争讼法律关系，忽视了争讼法律关系内含于诉讼法律关系中这一本质，从而才有了当事人之间无诉讼法律关系的结论。至于其他诉讼参与人，他们参加诉讼，同样会与当事人产生诉讼上的法律关系，如当事人委托代理人进行诉讼，在诉讼上就形成了权利义务关系，证人、鉴定人等参与诉讼，也有向当事人负责的一面，因此，在他们之间也存在诉讼上的法律关系。同时，诉讼的发生乃至诉讼程序的运行，是诉权与审判权共同作用的结果，诉讼行为与审判行为相互依存、相互作用，并无优劣之分，也无主次之分。在民事诉讼中，在程序的运行方面，主要由法院来指挥，在案件事实证明方面，当事人则占主导地位。法院指挥权的基础是审判权，当事人主导权的基础是诉权，这两种权利在民事诉讼中是不断的交错着发挥主导作用的，不能认为法院在法律关系中占主导地位。

因此，我们认为，民事诉讼法律关系是法院与当事人及其他诉讼参与人以及诉讼参与人相互之间在诉讼中产生的权利义务关系。

三、民事诉讼法律关系的特点

我们认为，民事诉讼法律关系有以下两个特征：

第一，民事诉讼法律关系不是一个单一的法律关系，而是一个由法院与原告、法院与被告、法院与其他诉讼参与人、原告与被告、当事人与其他诉讼参与人、某一诉讼参与人与另一诉讼参与人之间存在的法律关系共同构成的综合性的法律关系。其中，法院作为一方主体和当事人、其他诉讼参与人之间形成的是审判法律关系，当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间形成的是争讼法律关系。各个法律关系，有各自内容和具体的意义，但都共同服务于查明案件事实，解决当事人纠纷这一目的。它们共存于民事诉讼过程之中，是民事诉讼中的核心内容。

第二，民事诉讼法律关系是一种既统一又分立的法律关系。其中，法院与当事人之间的审判法律关系占有核心的地位。在民事诉讼中，当事人与法院的行为，对诉讼程序的产生、发展、消灭具有决定性的意义。正是由于当事人行使诉权，法院行使审判权，才共同地推进诉讼向前进行。因此其他法律关系的产生与发展，都与法院与当事人之间的审判法律关系的发展有密切的联系，甚至是以这一关系的存在为基础条件。如果法院与当事人的审判法律关系不存在了，其他法律关系的存在就失去了实际意义。因此，在民事诉讼法律关系中，法院与当事人之间的审判法律关系居核心的地位。其他法律关系围绕着这一法律关系产生、发展并与这一法律关系共同构成统一的民事诉讼法律关系。民事诉讼法律关系的分立，是该关系的表现形式，各个法律关系的统一，则是该法律关系存在的实质所在。

四、民事诉讼法律关系的意义

民事诉讼法律关系是民事诉讼法调整的存在于人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间、当事人与当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间、人民法院与人民检察院之间的诉讼上的权利义务关系。它是客观存在的一种社会关系。但是，由于立法上并不存在这一概念，使得一些人不承认民事诉讼法律关系，或是对民事诉讼法律关系没有一个正确的认识，这在理论上是错误的，实践中是有害的。我们认为，承认并正确认识民事诉讼法律关系，对于学习民事诉讼法学，正确认识民事诉讼法和正确贯彻民事诉讼法都是十分有意义的。

第一，正确认识民事诉讼法律关系，有利于学习掌握民事诉讼法。民事诉讼法学是研究民事诉讼发展规律的科学。学习民事诉讼法学，实际上也就是要了解民事诉讼发展的规律。而民事诉讼发展的规律是什么呢？这就有赖于我们对各种民事诉讼活动的了解和研究。民事诉讼活动由谁来进行，在活动进行过程中各活动主体相互之间关系如何，以及如何进行活动才符合客观规律等，对这些问题的了解和研究，是掌握民事诉讼法学的基础。而这些问题，都与民事诉讼法律关系有十分密切的联系，有的就是民事诉讼法律关系的构成部分，因此，正确认识民事诉讼法律关系，对掌握民事诉讼法学有着积极的意义。

第二，正确认识民事诉讼法律关系，有利于进一步学习各项民事诉讼制度和程序。民事诉讼法是规范民事诉讼法律关系主体的法律，其内容十分丰富，民事诉讼法中规定了诸多的审判程序和诉讼程序，也规定了若干审判制度和诉讼制度，还规定了具体的各种诉讼环节。那么，应该如何认识这些程序、制度和具体的诉讼环节呢？各种程序、制度、具体环节相互之间有没有联系或有什么联系呢？要弄清楚这些问题，就得对民事诉讼法律关系有个正确的认识，因为民事诉讼法律关系贯穿于整个民事诉讼活动中，它使得民事诉讼法的各种程序制度有机地联系在一起，把握住了民事诉讼法律关系，就有利于从整体上了解民事诉讼法的内容，从而对民事诉讼立法也有个全面的认识，进而有利于对民事诉讼立法提出积极、有效的建设性意见。

第三，正确认识民事诉讼法律关系，对于正确贯彻执行民事诉讼法有重要作用。民事诉讼法在诉讼实践中的贯彻，是依靠各民事诉讼法律关系主体进行相应的诉讼活动来落实的。民事诉讼法的正确贯彻，就是要求各诉讼法律关系主体依照法律的规定，来行使权利，履行义务。如果我们认清了民事诉讼法律关系，体会到人民法院的审判权的行使，当事人诉权的行使以及其他诉讼参与人诉讼权利的行使，各主体相应的诉讼义务的履行，都必须依据民事诉讼法，那么，民事诉讼法才有可能得到正确的贯彻执行，诉讼制度和程序的运行才是合法的。

第四，正确认识民事诉讼法律关系，对正确认识人民法院、人民检察院、诉讼当事人和其他诉讼参与人的诉讼地位有重要意义。民事诉讼中各个主体进行诉讼活动，都是服务于一定的诉讼目的，为实现这一定的诉讼目的，法律赋予各主体一定的权利和要求其承担一定的义务。各主体在诉讼中应该享有什么权利和承担什么义务，又进一步体现了其在诉讼中的地位。因此，掌握民事诉讼法律关系，对正确认识各主体的诉讼地位有重要的意义。在此基础上，可以更清楚地认识各个主体在诉讼中发挥的作用，以及诉讼目的与民事诉讼主体制度的关系。

第五，正确认识民事诉讼法律关系，对描述和理解民事诉讼有积极意义。民事诉讼是一个动态的过程，而民事诉讼法典和民事诉讼法学教科书中所描述的是一些静态的制度和程序。因此，只有以民事诉讼法律关系为切入点，观察静态的制度中各诉讼主体之间的权利义务关系，方能真正描述民事诉讼的全过程，从而理解动态的民事诉讼过程中所可能存在的问题，透视具体诉讼制度的功能和缺陷。

第二节　民事诉讼法律关系的要素

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也是由主体、内容、客体三大要素构成。

一、民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体，是指依照民事诉讼法的规定参加诉讼，并享有诉讼权利和承担义务的组织、公民、法人或其他非法人团体。根据我国民事诉讼法的规定，人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人，在诉讼中都享有诉讼权利，因而他们都是民事诉讼法律关系的主体。

（一）人民法院

人民法院是国家的审判机关，在民事诉讼中，它代表国家依法行使审判权并履行相应的职责。作为案件的审判者，人民法院在民事诉讼中既是诉讼的参加者，也是诉讼的组织者和指挥者，法律赋予人民法院审判权，使其可以依照法律规定的程序和方式进行活动，依法行使诉讼权利和履行诉讼义务。所以，人民法院是民事诉讼法律关系的主体。

（二）人民检察院

人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。根据我国现行《民事诉讼法》的规定，人民检察院在一般情况下并不参加民事诉讼，它只是在一定条件下，以抗诉的形式实施法律监督职能，对法院已发生法律效力的裁判提出抗诉时，才派员参加诉讼，与人民法院发生诉讼上的法律关系。在这种情况下，人民检察院依法享有诉讼权利，承担诉讼义务，而成为民事诉讼法律关系的主体。

（三）诉讼参加人

诉讼参加人，是指当事人以及与当事人具有相似的诉讼地位的人。诉讼参加人具体指的是原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人和诉讼代理人。上述人员除诉讼代理人外，是因为与案件有一定的利益关系，为了维护自己的利益而参加到诉讼中去，因此，他们在诉讼中居于十分重要的地位，他们在诉讼中的行为对整个诉讼的发展进程有着较大的影响，在某些情况下甚至起决定作用。民事诉讼法赋予了他们十分广泛的诉讼权利，同时也要求他们承担相应的诉讼义务。诉讼代理人则是根据诉讼代理权而参加诉讼，他们是为了被代理的当事人的利益，在法律规定、法院指定或当事人授权的范围内进行诉讼行为，依法也享有诉讼权利，承担诉讼义务。所以，各种诉讼参加人都是民事诉讼法律关系的主体。

（四）诉讼参与人

诉讼参与人这一概念在立法上和理论上都有两种含义。一是泛指除了人民法院、人民检察院之外的所有参加民事诉讼的人，包括诉讼参加人和证人、翻译人员、鉴定人等其他诉讼参与人；一是指其他诉讼参与人，即证人、鉴定人、翻译人员等。我们在此用诉讼参与人这一概念，是指后一种意义上的诉讼参与人。诉讼参与人参加民事诉讼活动，他们虽然与案件没有法律上的利害关系，但他们参加诉讼也发挥相当的作用——协助人民法院和当事人查明案件事实。他们在诉讼上也有自己的诉讼地位，依法也享有相应的诉讼权利和承担诉讼义务，因此，他们也是民事诉讼法律关系的主体。

在诉讼理论上，与民事诉讼法律关系主体相联系的一个概念是“诉讼主体”。诉讼主体与诉讼法律关系主体既有联系又有区别，在特定情况下，诉讼法律关系主体同时就是诉讼主体。但作为诉讼主体，它又有两个不同于诉讼法律关系主体的基本特征：一是他们在民事诉讼中占有重要的诉讼地位，这表现为没有诉讼主体参加诉讼，诉讼将无法进行，或失去进行诉讼的实际意义；二是他们是诉讼活动的主要行为人，他们的诉讼行为对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。在民事诉讼中，具备上述特征的诉讼主体有：人民法院、当事人、共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼中第三人、人民检察院。区别民事诉讼法律关系主体和诉讼主体两个概念，目的在于区分出人民法院、当事人等与其他诉讼参与人在诉讼中的地位，了解两者的诉讼行为在诉讼上的不同作用与意义，这对于理论研究和审判实践都是有重要意义的。

二、民事诉讼法律关系的内容

民事诉讼法律关系的内容，是指诉讼法律关系主体之间的诉讼权利和诉讼义务。诉讼法律关系主体在诉讼中的地位不同，决定了他们有不同的诉讼权利和诉讼义务。

人民法院是基于审判权参加民事诉讼，在诉讼中居于组织者和指挥者的地位，他们在诉讼中的诉讼权利和诉讼义务，都是基于其审判权而产生，并服务于审判职能。人民法院依法律规定，享有对诉讼活动的指挥权、对案件的裁判权、对特定事项的处分权以及对裁判的执行权，与此相对应，法律还要求人民法院承担保证诉讼程序顺利进行，保护当事人合法权益的职责。这一职责包括了法院对国家和对当事人应尽的义务。法律赋予人民法院诉讼权利和要求其承担诉讼义务，目的在于保证人民法院能正确和迅速地审判民事案件，解决当事人之间的纠纷，其作用在于保障诉讼程序的有序进行。

人民检察院是基于法律监督权参加民事诉讼的，在民事诉讼中居于监督者的地位。它在诉讼中的诉讼权利和诉讼义务，都是基于其监督权而产生，并服务于其监督职能。法律赋予人民检察院的诉讼权利主要是对人民法院的审判活动进行监督，具体表现为人民检察院在法定情形下有权对人民法院作出的已经发生法律效力的裁判提出抗诉，并派员参加相关的诉讼。对人民法院的审判行为依法进行监督，既是人民检察院的权利，同时也是法律要求其应尽的职责和义务。法律赋予人民检察院诉讼权利和要求其承担诉讼义务，主要目的在于保证人民法院裁判的正确性和审判活动的公正性，其作用主要在于促使案件获得依法审判。

当事人、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人是基于诉权参加民事诉讼，他们参加诉讼的目的是为了维护自己的合法权益和正当权利，他们在诉讼中所享有的诉讼权利以诉权为基础，法律赋予他们诉讼权利的目的在于为当事人等人维护自己的合法权益提供司法保护，其作用在于为当事人等人实施自己的诉讼行为提供法律手段。当事人、共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼中第三人，又因他们各自在诉讼中地位不同，在诉讼上所享有的权利也有所差别。法律在赋予当事人等人诉讼权利的同时，还要求他们承担相应的义务，这主要表现为，法律要求他们得依法行使诉讼权利，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的权利，服从法庭指挥，并自觉履行法院裁判。法律要求这些人履行上述义务，主要目的在于保障诉讼的顺利进行，以保证纠纷的彻底解决。诉讼代理人是基于代理权参加诉讼，他们参加诉讼的目的，在于更好地帮助当事人进行诉讼，维护当事人的合法权益。法律赋予诉讼代理人的诉讼权利，与诉讼代理权是密切相关的，不同种类的诉讼代理人代理权产生的基础不同，决定了不同种类的诉讼代理人在诉讼中享有不同的诉讼权利和承担不同的诉讼义务，但总的来说，诉讼代理人的诉讼权利的行使和诉讼义务的承担，限于其代理权限范围内。

证人、鉴定人、翻译人员参与民事诉讼，有的是基于公民对国家应尽的义务，有的是基于一定业务或诉讼上的需要。法律上确定证人、鉴定人、翻译人员的诉讼权利和诉讼义务，目的是为了保证他们能更好地协助人民法院查明案件事实，解决民事纠纷。

总之，各种民事诉讼法律关系主体在诉讼中都享有一定的诉讼权利并承担相应的义务，不同的主体因其诉讼地位不同，享有的诉讼权利和承担的诉讼义务不同，但他们行使权利和履行义务的根据则是相同的，这就是都得依法律来行使权利和履行义务。

三、民事诉讼法律关系的客体

民事诉讼法律关系的客体，是指民事诉讼法律关系主体之间的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。民事诉讼法律关系的主体不同，诉讼权利义务关系也就有差别，其指向的对象也就不同，所以民事诉讼法律关系的客体也各自相异。

人民法院与诉讼参加人之间的诉讼法律关系客体，是案件的客观事实和当事人实体权利义务关系的确认。因为，当事人及有关诉讼参加人参加民事诉讼，都要求法院查明案件事实和确认其实体上的权利义务关系，为此，法律赋予人民法院查明案件客观事实，正确确认当事人实体权利义务关系的职责，同时法律也确定当事人有权同时也有责任提供证据证明案件事实，以证实自己的实体请求。由此可见，人民法院与当事人等诉讼参加人之间的诉讼法律关系的客体，是案件事实和实体权利义务关系的确认。

人民法院与人民检察院之间的诉讼法律关系的客体，是发生法律效力的裁判所认定的事实和适用法律的行为。因为人民法院与人民检察院之间在诉讼上的权利义务关系，主要是人民检察院对人民法院的审判行为予以监督，而其主要表现是人民检察院在法定情形下对已生效的裁判提出抗诉，在这一诉讼活动过程中，人民法院与人民检察院的诉讼权利和诉讼义务指向的对象，就是人民法院生效裁判所认定的事实和适用法律的行为。

人民法院与证人、鉴定人、翻译人员之间诉讼法律关系的客体是案件事实。之所以这样认识，是因为证人、鉴定人、翻译人员参加诉讼，行使诉讼权利和履行诉讼义务，都是围绕着协助法院查明案件客观事实而进行的。人民法院有权要求证人如实作证，鉴定人依法进行鉴定，翻译人员如实准确翻译，证人、鉴定人、翻译人员也有义务据实作证，提供科学的鉴定结论或作出正确的翻译，而这些行为，目的都在于协助法院查明案件事实。

人民法院与当事人、证人、鉴定人、翻译人员之间的诉讼权利不同，所指向的对象有差异，但不同的客体之间往往又是有密切联系的，这主要表现为：第一，人民法院与当事人之间的诉讼法律关系的客体，内容最为广泛，其所包括的案件事实，往往同人民法院与证人等人之间的诉讼客体有密切联系，后者的内容往往就是前者的一部分；第二，人民法院与当事人之间的诉讼权利和诉讼义务所能解决的问题，有时是不全面的，即他们所能查明或证明的案件事实不充分或不全面，这就有赖于人民法院与证人、鉴定人之间的民事诉讼法律关系来补充，这种补充对法院揭示整个案件的客观真实是十分必要的。

第三节　民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因是法律事实，与其他法律关系所不同的是，引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的法律事实必须是诉讼上的法律事实，其基本内涵是：在诉讼上存在并能产生一定法律后果的客观事实。诉讼上的法律事实包括两类：一是法律行为，一是事件。前者是诉讼法律关系主体在诉讼上所进行的有意识的诉讼活动，后者则是不以诉讼法律关系主体的意志为转移的客观事实。

一、诉讼上的法律行为

诉讼上的法律行为，也就是通常所说的诉讼行为。民事诉讼中，在通常情况下，民事诉讼法律关系的发生、变更或者消灭，都是由诉讼行为引起的。因此，诉讼行为是民事诉讼中主要的法律事实。

应当明确，严格意义上的诉讼行为是合法的诉讼行为，也就是指各民事诉讼法律关系主体，为实现诉讼目的，而按照民事诉讼法的规定所进行的合法的诉讼活动。诉讼行为只有合法，才会产生与该行为相适应的法律后果，引起有关民事诉讼法律关系的发生、变更或者消灭，不合法的有关行为，不会产生相应的法律后果。比如，当事人起诉，符合民事诉讼法的规定，人民法院才予以受理，由此在原告与人民法院之间产生诉讼上的法律关系。反之，如果当事人的起诉不符合法律规定，人民法院则不予受理，诉讼程序也就无法开始，当事人与人民法院之间也就无法产生诉讼上的法律关系。

诉讼行为包括作为和不作为。作为就是指有关的诉讼法律关系主体实施了法律规定的一定的诉讼行为，如原告申请撤诉，一审当事人不服一审判决提起上诉等；不作为是指诉讼法律关系主体不实施法律规定的有关的诉讼行为，比如，一审当事人在上诉期不上诉，执行程序中的权利人在申请执行期内不申请执行等。诉讼行为中的作为和不作为，都可以引起法律关系的发生、变更或消灭。

由于民事诉讼法律关系主体不同，他们所实施的诉讼行为也就有所不同。

人民法院是以案件审判者的身份参加诉讼，其诉讼行为的目的是实现审判职能。以此为根据，人民法院在民事诉讼中所进行的诉讼行为主要有两类：一是审理行为，即对民事案件进行审理的有关活动；二是裁判行为，即对民事诉讼中的程序问题、实体问题以及特定事项作出裁定、判决、决定的活动。由于人民法院在民事诉讼法律关系中居主导地位，其所进行的诉讼行为，对民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭有着重大影响，甚至有决定性的意义。

人民检察院参加民事诉讼，其目的在于实现法律监督职能。就我国现行《民事诉讼法》规定来看，检察机关参与民事诉讼范围有限，法律赋予其诉讼权利也有限，与此相对应，其可以实施的诉讼行为也较少：主要是对法院作出的已生效的裁判在法定情形下提出抗诉并派员出庭支持抗诉的行为。但基于人民检察院诉讼职能的特殊性，人民检察院的抗诉行为必然引起审判监督程序的开始，从而使得相关的民事诉讼法律关系发生或变更。

当事人是基于诉权参加民事诉讼，其参加诉讼的目的是为了维护自己的合法权益。为了达到这一目的，当事人依法可以行使诉讼权利并履行相应的诉讼义务，即可以进行一定的权利性诉讼行为，并应当进行法律规定的义务性诉讼行为。概括地说，一方面，基于国家法律对当事人合法权益的保护，当事人进行诉讼行为，都应当以国家法律明确规定为依据，才会产生相应的法律后果。另一方面，基于当事人对自己权利的处分权，当事人进行诉讼行为有相当的任意性，即是否进行或如何进行某项诉讼行为，决定权往往在当事人手中，但是，某项诉讼行为是否会产生法律上的效果，又通常需经过人民法院的审查和批准。由于当事人是民事诉讼的主要参加者，案件的处理结果与他们有直接的利害关系，因此，他们的诉讼行为，对民事诉讼法律关系的发生、变更、消灭有着实质性的作用。

诉讼代理人基于代理权参加诉讼，参加诉讼的目的是为了维护被代理人的合法权益，因此，他们的诉讼行为，实际上是以被代理人的名义实施，产生的法律后果，也由被代理人承担。

证人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人参加诉讼的目的是为了协助法院查明案件事实，在诉讼中居辅助性的地位。他们参加诉讼，往往是根据法院的要求，在一定期限内，或在某些场合下，进行一定的诉讼行为，所以，他们的诉讼行为从量上来说较少，从对诉讼程序进行的影响上来说较小。可以这样认为，这些诉讼参与人的诉讼行为，对民事诉讼法律关系发生、变更有影响，但不起决定性作用。

二、诉讼上的事件

诉讼上的事件，是指在诉讼过程中发生，不以诉讼法律关系主体意志为转移而引起诉讼法律关系发生、变更或消灭的客观事件。诉讼上事件主要包括：当事人死亡、法人消灭、非法人团体被撤销或消灭等。

诉讼上的事件对民事诉讼法律关系的影响，主要表现为诉讼法律关系的变更或消灭。例如，在诉讼过程中，一方当事人死亡，如果该诉讼涉及当事人财产权益，则该诉讼中止，等待死亡者的继承人来参加诉讼，从而导致了诉讼法律关系的变更。而如果该诉讼只涉及当事人的身份关系，则该诉讼因一方当事人死亡而终结，导致了民事诉讼法律关系的消灭。

相对诉讼上法律行为而言，诉讼上的事件在诉讼上的法律事实中居次要地位，其只是在诉讼中偶然发生的，而诉讼行为则是每个诉讼中都存在的。

注　释

〔1〕
《周礼·秋官·司寇》注。

〔2〕
《周礼·秋官·大司寇》。

〔3〕
《尚书》。

〔4〕
《周礼·秋官》。

〔5〕
《中华苏维埃共和国中央执行委员会训令》第9条。

〔6〕
该书为国家哲学社会科学“七·五”规划重点科研项目，由中国人民公安大学出版社1991年出版。

〔7〕
〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。

〔8〕
〔德〕汉斯·普维庭著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版。

〔9〕
参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第251页。

〔10〕
参见何兵：《民事诉讼法教程教学参考资料》，中共中央党校函授学院1999年版，第117页。

〔11〕
〔日〕中野贞一郎、松蒲馨、铃木正裕编：《民事诉讼讲义》（第2版），日本有斐阁1987年版，第36页。转引自江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第251—252页。

〔12〕
参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第253页。

〔13〕
参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第254页；张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论》，成都出版社1993年版，第82—85页。

〔14〕
参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第254—256页。

〔15〕
参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第256页。

〔16〕
参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版。

〔17〕
刘荣军：《德国民事诉讼行为学说之展开》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第389页。

〔18〕
张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论》，成都出版社1993年版，第56页。

〔19〕
同上注书，第61页。

〔20〕
江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第19页。

〔21〕
参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第3页。

〔22〕
参见刘荣军：《民事诉讼法律关系理论的再构筑》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版。

第二编　总　　则

第五章　我国民事诉讼法的特点、任务和适用范围

第一节　我国民事诉讼法的特点

我国民事诉讼法是人民民主专政的社会主义国家的最高权力机关制定的，反映的是以工人阶级为领导以工农联盟为基础的全国人民的意志，其赖以存在的经济基础是社会主义性质的，其指导思想是马列主义、毛泽东思想，因此，我国民事诉讼法是社会主义性质的民事诉讼法，为社会主义经济建设服务，保障社会主义现代化建设的向前发展。

我国民事诉讼法的特点，决定于它的本质属性，并通过民事诉讼法的具体内容和体例结构得以充分的体现。

我国民事诉讼法具有如下特点：

一、从实际出发，坚持实事求是

我国民事诉讼法以我国的宪法为根据，总结了我国几十年的民事审判经验。在民事诉讼法的制定过程中，我们一是注意总结历史经验，继承和发扬人民司法的优良传统，把传统中一些行之有效的做法以法律的形式加以规定；二是结合现实生活的实际，针对现实社会诉讼实践中出现的情况和问题，在民事诉讼法中规定相应的制度和程序予以解决；三是注意借鉴外国的经验，遵循民事诉讼法律制度发展的一般规律，把在世界上多数国家都遵循的民事诉讼规则在我国民事诉讼法中加以体现。

二、体现“两便”精神

方便人民群众进行诉讼，方便人民法院审判，是我国民事诉讼法的一大特点。

在我国人民司法的传统上，审理民事案件很注重体现“两便”精神，著名的“马锡五审判方式”就是这一精神的最好体现。我国现行民事诉讼法无论从内容上还是条文的安排上都注意体现这一精神。纵观整部民事诉讼法，从有关基本原则、基本审判制度的确立，到具体的审判制度、诉讼程序的规定都体现了“两便”精神。举例来说，我国民事诉讼法确立的两审终审制，保证案件经两级法院审理归于终结，从而避免了因审级过多而造成当事人的讼累和牵涉人民法院的过多精力的后果；委托代理制度的设立，为因各种原因无法或无力亲自进行诉讼活动的当事人提供了方便；法院之间的委托制度，为法院及时地查明案件，提高办案效率，节省人力和物力提供了保障。至于民事诉讼法中规定的简易程序以及诉讼管辖制度中所确立的管辖原则，则更直观地反映出“两便”精神。

三、既注意了对当事人诉讼权利的保障，又保证了人民法院审判权的有效行使

我国民事诉讼法确立了当事人的诉讼主体地位，赋予其相当广泛的诉讼权利，作为其保护实体权益的手段，并设立相应的程序制度，保证当事人的诉讼权利在诉讼过程中能得以具体落实、充分行使。比如，我国民事诉讼法赋予了当事人有请求司法保护权、委托代理权、申请回避权、上诉权等，相应地在法律中又设立了起诉制度、委托代理制度、回避制度、上诉制度等。但是，当事人诉讼权利的行使，并不排除人民法院审判权的行使，因此，法律在赋予诉讼当事人诉讼权利的同时，还对保证人民法院审判权的有效行使作了相应的规定，从而有利于调动当事人和人民法院两个方面的积极性，以保证民事纠纷得到正确、及时和合法的解决。

四、动员社会力量参与和协助民事诉讼，以保证民事诉讼活动的顺利进行

我国是社会主义国家，民事诉讼进行得是否顺利，这不仅仅是诉讼当事人和人民法院的事情，社会各有关方面都应当为此尽到自己的责任。我国民事诉讼法确定的支持起诉原则，赋予有关机关、社会团体和企事业单位在一定条件下支持受害人起诉的权利，从而为有关的社会力量参与民事诉讼提供了法律根据。我国民事诉讼法，还把了解案情的单位和个人向法院提供证言，作为有关单位和个人对国家应尽的义务来规定。至于协助和配合法院调查取证，更是有关单位和个人应尽的义务。为了解决执行难问题，现行《民事诉讼法》规定，有关单位和个人协助法院执行有关法律文书，是他们的法定义务，如果不尽该义务，将承担相应的法律责任。

五、体例结构较为完整

我国现行《民事诉讼法》，在体例结构上，共由4编、28章、268条组成。第一编是总则编，第二编是审判程序，第三编是执行程序，第四编是涉外民事诉讼程序的特别规定。从体例结构上看，我国民事诉讼法有这样一些具体特点：

（1）突出总则的统帅地位，把在民事诉讼中起指导作用、重要作用或在诉讼过程中有普遍意义的内容在总则中加以规定，因此，民事诉讼法总则对分则各编有统帅作用，具有普遍的适用性，各程序编体现总则编的基本原则和制度。

（2）审判程序中以普通程序为基础。我国民事诉讼法在审判程序编中，对普通程序作了全面、系统的规定：从程序上看，从起诉至判决整个过程都作了规定。从制度上看，它规定了一系列不仅在普通程序中适用而且在其他审判程序中也同样适用的诉讼制度，从而使得普通程序在审判程序中具有重要的地位，是其他审判程序的基础。

（3）执行程序是民事诉讼法的有机部分。执行程序是保证有关法律文书得以实现的程序。法院据以执行的法律文书，既包括适用民事诉讼审判程序作出的有关法律文书，又包括法律规定由人民法院执行的其他法律文书。正因为如此，有的国家专门制定强制执行法，即执行程序未规定在民事诉讼法中。而我国将民事执行程序列入民事诉讼法中，其意义主要在于将法院作出的裁判与实施裁判有机地联系起来，以发挥民事诉讼法对当事人正当权利和合法权益的全面保障作用。

（4）对涉外民事诉讼程序作特别规定。我国民事诉讼法第四编是关于涉外民事诉讼程序的特别规定，这一规定表明：一方面，我国民事诉讼法对涉外民事诉讼程序作了集中规定，方便了法律的适用；另一方面，该规定只是根据涉外民事诉讼的某些具体情况作了一些不同于一般规定的特别规定，它既不是一般规定的补充或例外，也不是一个独立的审判程序。在适用该编时，得以总则编为指导。

第二节　我国民事诉讼法的任务

我国《民事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”民事诉讼法该条文的含义，表明我国民事诉讼法有四项基本任务和一个目的。

一、保护当事人行使诉讼权利

这是民事诉讼法最基本的任务。民事诉讼法的一个主要作用在于规范各民事诉讼法律关系主体有序地进行诉讼活动，而当事人的诉讼活动，对民事诉讼活动的进行有着至关重要的影响。因此，民事诉讼法首先要保护当事人行使诉讼权利。要保护当事人行使诉讼权利，首先，是得赋予当事人诉讼权利，因为没有诉讼权利的享有，就谈不上诉讼权利的行使，更谈不上诉讼权利行使的保护。据此，我国民事诉讼法赋予了当事人广泛的诉讼权利，为当事人维护自己的正当权利和合法权益提供了诉讼手段。其次，要保护当事人行使诉讼权利，还得为当事人诉讼权利的行使设立有关的程序和制度，我国民事诉讼法的有关规定，就保障了当事人诉讼权利的充分行使。再次，要保护当事人行使诉讼权利，还得要求人民法院在诉讼过程中提供保障，因此，民事诉讼法这项任务的实现，还有赖于司法人员对国家法律制度的正确贯彻执行。最后，保护当事人行使诉讼权利，是保护当事人正当地行使诉讼权利，对当事人滥用诉讼权利的行为，人民法院应当依法予以制止，以保证民事诉讼法该项任务的真正实现。

二、保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件

这也是民事诉讼法的基本任务之一。人民法院在民事诉讼法律关系中居主导地位，民事诉讼程序上的意义就在于案件能得以审理。因此，民事诉讼法应保障人民法院正确行使审判权，及时审理案件。

人民法院正确处理案件，是建立在查明案件事实的基础之上的。查明案件事实，包括两方面：一是要查明当事人争议的民事法律关系发生、变更、消灭的事实；一是要查明当事人对该法律关系发生争议的事实。查明前者，在于了解事情发展的基本经过，查明后者，在于了解发生争议的原因、双方争执的焦点。只有把两者都查清了，才可能对案件事实作出符合客观实际的判断，为案件的正确处理打下基础。

正确适用法律，是指人民法院在查明案件事实的基础上，依照国家有关实体法律的规定，对当事人之间发生争议的民事法律关系予以解决，分清责任，辨明是非。

及时审理民事案件，是要求人民法院应依法及时处理案件，不可拖延诉讼。为此，民事诉讼法在具体的程序中，对当事人和人民法院的一些诉讼行为，都规定了一定的诉讼期限，即要求人民法院和诉讼参与人在一定时间内完成一定的诉讼行为，以保证诉讼的有效进行。我国现行《民事诉讼法》规定的民事案件的审结期限，为实现法院及时审理民事案件这一任务提供了有力的保障。

三、确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益

这是民事诉讼法的一个很直接而实际的任务。当事人行使诉讼权利，人民法院行使审判权，人民法院与诉讼参与人有效地进行民事诉讼活动，都服务于同一内容：确认当事人之间的民事权利义务关系，保护当事人的合法权益。对民事权利义务关系的确认，表现为这样几种情形：一是确认权利义务关系是否存在；二是确认权利义务关系中权利的归属或义务的承担；三是确认权利义务关系是否需要予以变更或如何变更。人民法院通过对权利义务关系的确认，表明国家的法律对什么样的法律行为予以肯定和支持，对什么样的行为不予支持或予以否定，对什么样的违法行为予以制裁。人民法院确认权利义务，依据的是国家的法律，国家法律在对民事违法行为予以制裁的同时，也对当事人的合法权益提供了保护。

四、教育公民自觉地遵守法律

这是各个法律部门共同承担的一项任务，作为国家基本法的民事诉讼法自然应为实现这一任务而作出自己的贡献。

民事诉讼法实现这一任务，与其他法律部门实现这一任务有不同的手段：一是它以诉讼的形式，向公民宣传国家的法律，告知公民在什么样的情况下可以请求司法保护，国家是如何通过司法手段来维护公民合法权益的；二是它通过法院审理案件的结果，向公民宣传国家的法律。法院通过对案件的审理，适用国家的法律对案件作出处理，这一处理结果，表明国家法律保护什么，支持什么，制裁什么，反对什么，从而使公民对什么是合法行为，什么是违法行为有个具体的认识，起到预防纠纷和减少纠纷的作用。

民事诉讼法的上述四项任务是密切相关的。保护当事人行使诉讼权利与保障人民法院行使审判权，两者相辅相成，而这两者的实现，则是法院查明案件事实，分清是非的前提条件，是人民法院及时审理案件的基础。而确认权利义务关系，显然应当建立在查明事实，分清是非的基础上。制裁民事违法行为，保护当事人合法行为，是人民法院查明事实，正确适用法律，确认权利义务的必然结果。人民法院通过上述三项任务的实现，以不同的方式向公民宣传国家的法律，以实现民事诉讼法的教育公民自觉地遵守法律这一任务。

民事诉讼法通过这四个任务的实现，达到维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行的目的。

第三节　我国民事诉讼法的效力

民事诉讼法的效力，也就是民事诉讼法的适用范围，即民事诉讼法对什么人、什么事、在什么时间和多大空间内发生作用。简言之，民事诉讼法的效力，包括了民事诉讼法对人、对事、在时间上、在空间上的效力。

一、民事诉讼法对人的效力

民事诉讼法对人的效力，是指民事诉讼法对哪些人适用，即哪些人进行民事诉讼，得受民事诉讼法的约束。我国《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”这一规定意味着，无论是中国公民、法人、非法人团体，还是外国人、无国籍人、外国企业、组织、团体，只要是在中华人民共和国领域内进行诉讼，就必须适用我国民事诉讼法，即除享有民事司法豁免权之外的任何人均受民事诉讼法的约束。

二、民事诉讼法对事的效力

民事诉讼法对事的效力，是指民事诉讼法用以解决哪些案件，即人民法院审理哪些案件应当依照民事诉讼法的规定来进行。我国《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼，适用本法的规定。”此外，根据《民事诉讼法》第二编审判程序的规定，某些特殊类型的案件适用民事诉讼法审理。根据上述规定及国家其他法律的有关规定，我国民事诉讼法对事的效力主要涉及下列几类案件：

（1）因民法、婚姻法、继承法等法调整的公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间的财产关系和人身关系所发生的民事纠纷案件。比如，债权债务案件、离婚案件、继承遗产案件等。

（2）因经济、技术投资合作、开发、开采等经济法及劳动法调整的经济关系和劳动关系所发生的，法律、法规规定属人民法院适用民事诉讼法审理的经济案件和劳动案件。比如，经济合同纠纷案件、环境保护损害赔偿纠纷案件、劳动合同纠纷案件、企业破产案件等。

（3）按民事诉讼法规定适用特别程序审理的选民资格案件和非讼案件。

（4）按督促程序解决的债务纠纷案件。

（5）按公示催告程序解决的宣告有关票据无效和有关事项无效的案件。

三、民事诉讼法在时间上的效力

民事诉讼法在时间上的效力，是指民事诉讼法发生法律约束力的期间，即民事诉讼法从开始生效至终止效力的时间。从法理上说，法律的效力，在通常情况下，从立法机关在法律中所确定的施行之日起生效，到有关机关明令废止之日失效。如我国第一部《民事诉讼法》，于1982年3月8日第五届全国人大常委会第二十二次会议通过，自1982年10月1日起试行，到1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过了现行的《民事诉讼法》，宣布试行法废止。我国现行《民事诉讼法》自1991年4月9日开始生效。2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，修正了原《民事诉讼法》的部分内容，原相关内容从即日起失效，而适用新的有关规定。

四、民事诉讼法对空间的效力

民事诉讼法对空间的效力，是指民事诉讼法在多大领域内发生效力。依据我国《民事诉讼法》的规定，在我国领域内进行民事诉讼，均适用我国《民事诉讼法》。我国领域，包括领土、领海、领空以及领土的延伸部分。

第六章　民事诉讼法的基本原则

第一节　基本原则的概念

一、基本原则的概念

民事诉讼法的基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的程序阶段起指导作用或主导作用的基本准则。基本原则反映民事诉讼法最基本的精神实质。世界上各国制定民事诉讼法，都将基本原则放在重要地位，但在名称上有所不同，如列为“基本条款”、“主要条款”等。

我国《民事诉讼法》在第一编第一章对基本原则作了规定。我国民事诉讼法基本原则的确定，从我国的社会主义实际情况出发，根据宪法的规定，按照社会主义民主和法制的要求，遵循民事诉讼法律制度发展的客观规律，并结合民事诉讼的特点，以确保民事诉讼法基本原则在民事诉讼法中发挥统帅作用。

民事诉讼法的基本原则与民事诉讼法规定的一般原则不同。基本原则是整个法律的核心，反映民事诉讼法的精神实质，对整个民事诉讼法都有指导作用；一般原则则是对民事诉讼的某个部分具有指导作用，对其他部分不发挥作用的行为准则，它本身也得受基本原则的统帅。

民事诉讼法的基本原则与民事诉讼法规定的具体原则也不一样。基本原则具有普遍性，其作用主要在于指导性；具体原则则是针对民事诉讼法中的某项具体制度而设立，是法律对贯彻某项具体制度而提出的原则性要求，其作用主要在于适用性。

二、研究基本原则的意义

（1）研究民事诉讼法的基本原则，有利于对我国民事诉讼法本质的理解。如前所述，我国民事诉讼法基本原则是根据我国的社会实际情况而制定，反映社会主义民主和法制对民事诉讼法的要求，体现民事诉讼的特点，这些方面，都充分地反映了我国民事诉讼法的性质，反映了我国民事诉讼法的精神实质，因此，研究基本原则，有利于我们对我国民事诉讼法本质的理解。

（2）研究民事诉讼法的基本原则，有利于我们对民事诉讼法全部内容以及对民事诉讼法具体条款的理解。民事诉讼法基本原则的作用，在于统帅民事诉讼法的具体程序制度，在于对民事诉讼整个过程的指导。因此，民事诉讼法基本原则能反映出民事诉讼的基本内容和全貌。而民事诉讼法的具体条款，则是民事诉讼法基本原则的具体化。所以，研究民事诉讼法基本原则，有利于对民事诉讼基本内容和具体条款的理解。

（3）研究民事诉讼法的基本原则，有利于民事诉讼法的贯彻执行。民事诉讼法所确定的具体程序制度的贯彻执行，得符合民事诉讼法的基本原则；民事诉讼法具体程序制度解决不了的实践问题，可以依据民事诉讼法基本原则所确定的精神予以处理，民事诉讼法基本原则对民事诉讼法的贯彻执行，不仅具有指导意义，在一定情况下，还具有适用性。

（4）研究民事诉讼法的基本原则，有利于协调好民事诉讼法与有关法律部门之间的关系。这方面的意义，一方面表现为民事诉讼法基本原则为国家制定、修改民事诉讼法确定基本准则，另一方面表现为民事诉讼法基本原则为制定其他法律、法规中涉及民事诉讼的有关规定提供依据，防止法律之间冲突或不协调。

第二节　基本原则的分类

我国民事诉讼法基本原则依法律规定，共19个。但是，如果我们按照学理上对基本原则的理解，就会发现在这19个基本原则中，有些不属于基本原则的范畴，而应列为基本制度的范畴，即法律规定的某些基本原则，只是对人民法院进行民事审判起作用，如合议、回避、公开审判、两审终审就属于基本审判制度的范畴。有些原则是为了协调好立法上的有关问题，如民族自治地方制定变通或者补充规定的原则，其主要作用在于解决民族自治地方有关民事诉讼立法的某些具体问题，在通常的民事诉讼过程中并不发生作用。还有些基本原则是为了强调该项制度与民事诉讼法的关系及其地位，如人民调解原则，它本身并不指导民事诉讼活动，也不在诉讼的某个阶段发生作用，它的确立，是为了协调好民事诉讼与人民调解的关系，并强调人民调解制度在我国法律体系中的地位。根据以上分析，我们认为，属于严格意义上的民事诉讼法的基本原则应当是在民事诉讼全过程起作用的行为准则，这些原则包括：民事案件的审判权由人民法院行使原则；人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判原则；以事实为根据、以法律为准绳原则；诉讼当事人在适用法律上一律平等原则；当事人诉讼权利平等原则；辩论原则；调解原则；处分原则；同等原则；对等原则；民族语言文字原则；检察监督原则；支持起诉原则。

根据不同的标准，可以把民事诉讼法的基本原则分为不同的种类，在传统的民事诉讼法学理论中，对民事诉讼法基本原则的分类，主要有两种标准：一是以基本原则是由什么法律规定来区分，以此标准划分，宪法、人民法院组织法或者民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法共同规定的基本原则，称为共有原则，而只有民事诉讼法确定的原则，称为民事诉讼特有原则。二是根据基本原则的性质来区分，以此标准划分，规定法院组织活动的原则，称为组织原则，规定法院审判活动的原则，称为职能原则。上述两种划分，均有其划分的根据，第一种观点，表明了宪法与民事诉讼法、民事诉讼法与相关法律部门的关系，同时，还强调了民事诉讼法特有原则的地位。第二种观点则说明了法院组织活动和审判活动两者之间的区别和联系。但是，我们认为，民事诉讼法的基本原则体现的是民事诉讼法的精神实质，包含有民事诉讼法的基本内容。民事诉讼法的内容，可以说主要就是由审判程序制度和诉讼程序制度两部分构成，而统帅审判程序制度和诉讼程序制度的就是民事诉讼法基本原则。一部科学的民事诉讼法，就是在基本原则的指导下，审判程序制度与诉讼程序制度的有机结合的表现。因此，我们对民事诉讼法基本原则的分类，以基本原则的内容为标准，把基本原则分为审判原则和诉讼原则两大类。以此标准，民事诉讼法规定的诉讼原则有：当事人诉讼权利平等原则；处分原则；辩论原则；调解原则；支持起诉原则。民事诉讼法规定的审判原则有：民事案件的审判权由人民法院行使原则；人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；诉讼当事人在适用法律上一律平等原则；同等原则；对等原则；民族语言文字原则；检察监督原则。

第三节　基本原则中的诉讼原则

一、当事人诉讼权利平等原则

我国《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。……”民事诉讼法的上述规定，是当事人诉讼权利平等原则的法律根据。

法律上之所以确立这一原则，是因为当事人的诉讼权利是保护当事人实体权利的手段，实体权利是诉讼权利保护的对象。我国宪法、民法、经济法等规定，民事主体之间实体权利是平等的。实体权利平等是诉讼权利平等的前提和基础，没有实体权利的平等，就无所谓诉讼权利的平等，而诉讼权利平等又是实体权利平等的保障，没有诉讼权利平等，实体权利平等就无法真正地彻底实现。因此，诉讼权利平等这一原则是建立在当事人实体权利平等的基础上。

民事诉讼当事人诉讼权利平等原则，其基本内容包括以下几方面：

（1）民事诉讼当事人诉讼地位平等。民事诉讼当事人不分民族、种族、职业、政治面貌、社会地位、经济状况、宗教信仰、居住地点，在诉讼中地位是平等的。

（2）民事诉讼当事人双方诉讼地位平等，在诉讼中具体表现为双方当事人：其一，享有对等的诉讼权利：一是双方当事人有一些相同的诉讼权利，如委托诉讼代理人、申请回避、提供证据、进行辩论，等等；二是双方当事人有一些不同但又相对的诉讼权利，如原告有起诉权、被告有反诉权、原告有提出诉讼请求权、被告有反驳诉讼请求权，这些不同而相对的诉讼权利，表明了不同诉讼地位的当事人享有平等的诉讼权利。其二，承担对等的诉讼义务：一是双方当事人有一些相同的诉讼义务，如正当行使诉讼权利，不得滥用诉讼权利，尊重对方当事人行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，听从法庭指挥，履行生效的判决书、调解书和裁定书，等等；二是双方当事人如果不履行义务，得承担相应的法律后果，如在应当出庭的情况下，原告不出庭或中途退庭的，法院可按撤诉处理或作出缺席判决，被告不出庭的，可以依法拘传或作出缺席判决，等等，法律要求不同诉讼地位的当事人承担不履行诉讼义务的法律后果，表明双方当事人诉讼地位是平等的。

（3）人民法院应当为当事人平等行使诉讼权利提供便利和保障。便利当事人行使诉讼权利，是要求人民法院在诉讼中应当告知当事人他们所享有的诉讼权利，为他们行使诉讼权利提供条件和机会；保障当事人行使诉讼权利，是要求人民法院在诉讼中应当对双方当事人一视同仁，平等对待，不得剥夺或限制一方当事人行使诉讼权利，而允许另一方当事人滥用诉讼权利或享有法律赋予的权利之外的特权。

二、辩论原则

我国《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论。”这一规定，是辩论原则的法律根据。

辩论原则，是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。当事人通过辩论证明案件事实，人民法院通过辩论查明案件事实，人民法院在诉讼中应当充分保障当事人辩论权的行使。

辩论原则是一项民主原则，它是社会主义民主在诉讼中的具体体现，它的建立，以宪法赋予公民广泛的民主权利为基础，以民事诉讼双方当事人在诉讼中享有平等的诉讼地位为前提。

辩论原则的主要内容包括以下几方面：

（1）当事人在诉讼过程中享有辩论权。原告有权对自己的诉讼请求，陈述事实和理由，被告有权反驳原告的诉讼请求，进行答辩，双方当事人通过辩论权的行使维护自己的合法权益。

（2）辩论权的行使，是灵活多样的。当事人自己可以行使辩论权，也可以委托诉讼代理人行使辩论权；既可以以口头的形式行使辩论权，也可以以书面的方式行使辩论权。

（3）辩论的内容，包括案件的实体问题和程序问题。当事人可以就案件实体问题进行辩论，如实体法律关系是否存在，主体的权利是否被侵犯，纠纷的责任应由谁承担，等等；当事人也可以就案件的程序问题进行辩论，如当事人是否符合条件，诉讼代理人是否具有代理权，等等。

（4）辩论原则贯穿于整个民事诉讼过程。在第一审程序的审理前准备阶段，当事人可以辩论，在开庭审理辩论阶段时，当事人当然也可以辩论，在第二审程序、审判监督程序中，当事人还可以进行辩论，不能简单地把辩论限于开庭审理的辩论阶段中，更不可把辩论原则混同于法庭辩论。

辩论原则的贯彻实施，得依靠人民法院提供保障。人民法院在诉讼过程中，应当保障当事人辩论权的充分行使，这就要求：一是人民法院为当事人行使辩论权提供机会和条件；二是人民法院应当主持好辩论，指挥好当事人按法定的程序和方式行使辩论权，对当事人滥用辩论权的行为，应及时地予以制止；三是人民法院充分重视辩论的作用，未在法庭上辩论和质证的证据，不得作为法院裁判的根据。

民事诉讼中的辩论原则和刑事诉讼中的辩护原则是有区别的。民事诉讼的辩论原则是建立在民事诉讼双方当事人诉讼地位平等的基础之上，刑事诉讼的辩护原则是建立在公诉权与辩护权相分立的基础上。因此，在民事诉讼中，双方当事人诉讼地位平等，诉讼权利相等，在诉讼过程中被告不仅可以反驳原告提出的诉讼请求，而且可以对原告提出反诉，从而使原告、被告诉讼地位发生变化。而在刑事诉讼中，人民检察院是代表国家行使追诉权，被告人只能就自己是否犯罪，或罪轻罪重进行辩护，而不可对人民检察院提出反诉。

辩论原则对民事诉讼模式或程序结构具有基础性影响。根据大陆法系辩论主义（原则）的内涵，辩论原则具有三个层次的含义：第一，决定法律效果的要件事实（或称主要事实）必须在当事人的辩论中出现，没有出现的要件事实不能由法院自行作为裁判（审理和判决）的对象；第二，法院需要认定的要件事实仅限于双方有争议的事实，双方没有争议或有一致见解的事实（自认及拟制自认）法院应将其作为裁判的依据；第三，用来作为认定有争议事实或裁判根据的证据，原则上仅限于当事人提出的证据方法，一般情况下不允许法院依职权调查取证。辩论权是当事人诉讼权利的重要组成部分，如果不能对法院的审判权产生拘束性作用，就有可能成为一种“纸面权利”而失去实质意义。在庭审程序是“走过场”的情形下，“你辩你的，我判我的”，当事人的辩论可能就只有表演的意义。当然这一状况已经发生了改变，辩论主义或约束性辩论原则的部分内容逐渐被司法解释采纳。我国最高人民法院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定了自认和拟制自认的内容，一方当事人的承认具有免除对方当事人证明责任的效力；第15条规定法院依职权调查取证的范围仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实和程序性事项，除此之外法院只能依当事人的申请才能调查收集证据（第16条规定）。事实上这等于确认辩论主义第二层次和第三层次的内容。当然为了推进诉讼模式向当事人主义的转型，还需要进一步确立第一层次内容即当事人的主张对法院审理范围有拘束或决定作用。

三、处分原则

我国《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这一规定，是处分原则确立的法律根据。

所谓处分原则，是指当事人在诉讼过程中有权对自己的实体权利和诉讼权利依法予以支配，即决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。

处分原则的确立，以当事人有权对自己民事权益进行处分为基础。其内容主要包括以下几个方面：

（1）当事人在民事诉讼中享有处分权，有权支配自己的实体权利和诉讼权利。民事诉讼当事人对自己实体权利的支配，主要表现为在民事诉讼中是否对实体权利提出主张、变更、放弃或承认对方的实体权利，等等；当事人对自己诉讼权利的支配，通常表现为对法律赋予自己的诉讼权利，决定是否行使或如何行使。应当注意的是，在诉讼活动过程中，当事人对自己实体权利的处分，往往是通过其对诉讼权利的处分来实现的。

（2）处分原则贯穿于诉讼全过程。这主要表现为：当事人因自己的权利受到侵犯或因自己的权益与他人发生纠纷，是否向法院起诉，由当事人自己决定；向法院起诉后，提出什么诉讼请求，提出请求后，是否变更或放弃，被告是否反驳或承认诉讼请求，由当事人自己决定；在诉讼中是否行使委托他人代理的权利，是否申请回避，是否请求调解，由当事人自己决定；一审法院作出判决后，在上诉期间内是否提起上诉，由当事人自己决定；对已经发生法律效力的判决、裁定是否申请强制执行，一般情况下也由当事人自己决定。

（3）处分原则是受法律限制的，即我国的处分原则，是依法处分，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在法律允许的范围内进行，不得损害国家、社会、集体的利益，也不得损害其他公民的合法权益。我国民事诉讼法在确立处分原则的同时，还确立了国家干预制度，即在民事诉讼中国家依法对当事人的诉讼行为进行监督，具体表现为人民法院对当事人处分自己的实体权利和诉讼权利实行监督。如果当事人的处分行为超越了法律的范围，人民法院就实行干预，比如，原告人申请撤诉，如果该行为有可能损害其他公民的合法权益，人民法院就可以裁定不准许撤诉。人民法院代表国家对当事人的处分行为进行监督，是符合社会主义民主和法制要求的，也是维护国家利益和公民合法权益的需要。

我国民事诉讼法确立的处分原则与资本主义国家民事诉讼法所确立的处分原则是不同的，两者最根本的不同，在于它们产生的基础：我国民事诉讼法确立的处分原则，是在肯定国家法律对公民个人权利保护的前提下而允许当事人处分自己的权利，资本主义国家民事诉讼法的处分原则则是以资产阶级的“私法自治”的理论为根据，认为公民的民事权利属于私法范畴，因而公民可以自由支配自己的权利。

四、诉讼调解原则

诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在人民法院的主持下，就争议的问题进行协商，或通过协商而达成协议。调解既指双方当事人的协商活动，也指人民法院以调解协议的方式审结案件。因此，我们认为，诉讼调解，主要是双方当事人自愿协商解决民事纠纷，人民法院的审判人员只是起协调作用，调解协议的形成也是以当事人自愿为基础。诉讼调解原则应该是或主要是指导当事人的诉讼活动，当属民事诉讼法的诉讼原则之列。

我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”这是诉讼调解原则的法律根据。

民事诉讼法中确立调解原则，其决定因素在于民事纠纷多数为人民内部矛盾，双方当事人在民事法律关系产生、发展过程中，有的曾有过协作关系，有的当事人将来还要继续合作，甚至共同生活。此外，许多民事纠纷的发生，是因为一方或双方当事人对法律不理解，或是双方当事人因某一小事而产生误解。因此，在民事诉讼中确立调解原则，是符合民事诉讼发展规律的。

调解原则的贯彻，要求根据自愿和合法的原则进行。自愿是指是否运用调解的手段来解决纠纷和能否达成调解协议，均得尊重当事人的意愿。合法是指进行调解，程序上得遵守民事诉讼法的规定，调解协议的内容应当符合国家法律的规定。

调解贯穿于民事诉讼全过程。在第一审程序中，开庭审理前法院可以主持调解，开庭审理辩论结束后，法院还可以调解；在第二审程序、审判监督程序中，法院均可以进行调解。

贯彻调解原则，得注意处理好调解和判决两者的关系。应当认识到调解和判决均是人民法院解决民事案件的方式，在什么情况下以调解方式结案，什么情况下以判决方式结案，决定于案件发展的客观情况，而不应人为地去片面追求调解结案率，而忽视判决的作用。遇有当事人不愿意就争议进行协商或协商达不成协议的情况，法院应当及时对案件作出判决，不应久调不决。

调解原则的正确贯彻，有着积极的意义：一是有利于纠纷的彻底解决，促进双方当事人的团结，维护社会秩序的稳定；二是有利于提高办案效率，节省时间；三是有利于调解协议的履行，在一定程度上解决了执行难这一社会问题。

五、支持起诉原则

我国《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”这是法律上关于支持起诉原则的规定。

支持起诉原则，是指在受害人不敢或不能起诉时，机关、团体、企业事业单位可以支持受害人向法院提起诉讼。这项原则的确立，目的在于通过利用社会力量，扶助弱小，扶正祛邪，以弘扬社会主义法制，发扬社会主义道德风尚。

根据民事诉讼法规定的精神，支持起诉应当符合如下几方面要求：（1）加害人的行为必须是侵权行为，该行为侵犯了国家、社会或者公民的民事权益。（2）受害人没有向人民法院起诉，即受害人限于自己的能力或出于某种顾虑，没有向人民法院请求司法保护。（3）支持起诉的人，应当是机关、团体、企业事业单位，公民个人不能支持他人起诉。

支持起诉的方式，主要是道义上的支持和物质上的援助以及法律知识上的帮助。如进行舆论宣传声援受害者，赠与钱物援助受害者，向受害者进行法律知识的宣传，鼓励其向人民法院请求司法保护。

支持起诉人与委托代理人是两个不同的概念。就一般情况来说，委托诉讼代理人是诉讼参加人，在诉讼中可以依据当事人授权进行诉讼活动，支持起诉人则不是诉讼参加人，其权限只限于支持起诉，而不得在诉讼中代理当事人进行诉讼活动。

第四节　基本原则中的审判原则

一、民事案件的审判权由人民法院行使的原则

国家宪法和有关法律规定，审判权由人民法院行使。我国《民事诉讼法》第6条第1款规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。”这是民事审判权由人民法院行使原则的法律根据。

审判权是国家权力的重要组成部分，具有统一性和完整性。人民法院是国家唯一的审判机关，担负着行使审判权的职能。

民事审判权由人民法院行使原则主要包括以下几方面内容：

（1）在我国领域内的民事案件，均统一由人民法院行使审判权，不受其他任何国家的干涉。任何外国法院、外国组织，在我国均不可行使审判权。

（2）民事案件的审判权由各级人民法院统一行使，其他任何机关、团体、组织或个人，均无权行使审判权。

（3）民事案件的审判权由人民法院统一行使，要求各级、各地人民法院行使民事审判权得严格依照国家的法律规定来审判民事案件，而不得各行其是。即民事审判权的行使，得统一适用国家的民事诉讼法和民事实体法。

（4）民事案件审判权由人民法院行使原则，还要求其他机关、团体、组织和公民个人，尊重人民法院行使民事审判权，以维护国家民事审判权的尊严。

二、人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判的原则

我国《民事诉讼法》第6条第2款规定：“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是该项原则的法律根据。

民事审判权由人民法院独立行使的原则，是依据人民法院的职能和保证民事案件的公正审判而确立的。这项原则的基本内容包括：

（1）民事审判权由人民法院独立行使，国家行政机关、社会团体、公民个人不得以任何借口和形式进行干涉。

（2）人民法院依法对民事案件独立审判，是指人民法院作为一个整体独立审判民事案件，而不是人民法院中的合议庭或审判员独立审判。

（3）人民法院独立行使民事审判权，必须依照国家的法律来进行，即必须依法独立审判，而不得滥用审判权。

（4）人民法院独立行使民事审判权，并不意味着人民法院行使民事审判权就可以不接受任何监督。在我国，人民法院行使民事审判权接受人民检察机关的法律监督，而且向人民代表大会负责，以保证人民法院正确行使民事审判权。

三、以事实为根据，以法律为准绳的原则

实事求是，依法办案，是我国司法机关进行司法活动应当遵循的基本原则，我国《民事诉讼法》第7条所规定的以事实为根据，以法律为准绳的原则就是在这一原则的基础上确立的。这一原则的基本内容包括：

（1）人民法院审理民事案件，应当主动、客观、全面地查明案件真实情况，不可主观、片面，偏听偏信。

（2）人民法院作出的民事裁判，应当忠实事实真相，必须以事实为根据，未经查明的事实，不得作为法院裁判的根据。

（3）人民法院审理民事案件，必须严格依照国家法律的规定，处理诉讼程序上的问题和确认当事人之间的权利义务关系，必须依据国家的法律，而不得自行其是。

人民法院查明案件事实，是正确处理民事案件的前提条件，正确适用法律，则是民事案件得以公正处理的保障。因此，贯彻这一原则，既要强调查明事实，又要求以法律为准绳，两者的有机结合，才能保证案件的公正处理。

四、对诉讼当事人在适用法律上一律平等原则

公民在适用法律上一律平等，这是法制国家的一项基本的司法原则。我国《宪法》中明确规定，公民在适用法律上一律平等，我国《民事诉讼法》第8条关于对当事人在适用法律上一律平等原则的规定，就是宪法这一原则在民事诉讼法的具体体现。此外，民事诉讼法确立对当事人在适用法律上一律平等的原则，也是民事案件的公正审判对民事诉讼立法的一个客观要求。

诉讼当事人在适用法律上一律平等原则的基本内容包括：

（1）人民法院审理民事案件，对所有的诉讼当事人，在适用法律上一律平等。

（2）任何诉讼当事人的正当权利和合法权益受到侵害，都应该受到法律保护；任何违法行为，都应当受到法律制裁。

（3）这一原则要求人民法院应当秉公执法，反对超越法律之上的“特殊”诉讼当事人，反对以权代法，以言代法，以实现真正的适用法律一律平等。

五、民族语言文字原则

民族语言文字原则，是指人民法院审理民事案件，在少数民族聚居或多民族共同居住的地区，应当用当地民族通用的语言、文字进行审判和发布法律文书。其基本内容包括：

（1）各民族公民在进行民事诉讼时，有权使用本民族的语言、文字。

（2）人民法院审理民事案件，在少数民族聚居地或多民族共同居住地，得用当地通用的语言文字进行审判。

（3）对不通晓当地民族语言、文字的诉讼当事人，人民法院应当免费为其提供翻译，以保证各民族的诉讼当事人能顺利地进行诉讼，充分行使自己的诉讼权利。

民族语言文字原则建立在民族平等原则的基础上，社会主义制度的民族政策，为贯彻民族平等提供了保障，从而也使得民事诉讼法中的民族语言文字原则能得以真正地贯彻执行。

六、同等原则

同等原则，是指外国当事人（包括组织和公民）在我国进行民事诉讼，与中国当事人享有同等的诉讼权利和承担同样的诉讼义务，人民法院应当像对待本国当事人一样，同样对待他们，这一原则的确立，是以国与国之间的平等互惠关系为基础的，其基本内容包括：

（1）任何外国人，包括外国籍人、无国籍人、国籍不明的人，外国企业和组织，在我国进行民事诉讼，依法在诉讼上享有与中国当事人同等的诉讼权利，承担同样的诉讼义务。

（2）人民法院对外国当事人得与中国当事人一样看待，不得随意限制其诉讼权利或扩大其诉讼义务。

同等原则的确立，反映了国家之间的友好关系，对发展与外国的友好往来，正确处理涉外民事案件有着积极的作用。

七、对等原则

对等原则，是指在民事诉讼中，外国法院对中国公民、法人或其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国法院也对该国公民、企业或组织的民事诉讼权利予以限制。这一原则的确立，是基于主权国家之间在司法上互相尊重、平等对待这一国际交往原则，目的在于保护我国公民、企业和组织的正当权益。其基本内容是：遇有外国法院限制中国公民、法人或其他组织民事诉讼权利的，我国法院也相应地限制该国公民、企业或组织的民事诉讼权利。我们采取限制措施，是以外国法院首先采取了限制措施为前提的，限制的目的在于反对限制，最终达到互惠。对等是相对的，只针对相应的国家，而不涉及第三国，这与同等原则的适用有一定的区别，即同等原则的适用是普遍性的、广泛的，没有什么严格的前提条件，对等原则的适用，是有针对性的、有限的，有前提条件的。

八、检察监督原则

我国《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这是该项原则的法律依据。这项原则的确立，是基于人民检察院的法律监督职能和保证民事案件公正审判。这项原则的基本内容包括：

（1）人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督，人民法院在民事审判活动中得接受人民检察院的法律监督。

（2）人民检察院对人民法院民事审判活动的监督主要表现在两个方面，一是对审判人员在民事审判过程中，是否有贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为进行监督；二是对人民法院作出的已经生效的判决、裁定，发现有《民事诉讼法》第185条规定的情形之一的，依审判监督程序提出抗诉。

就我国现行《民事诉讼法》规定而言，人民检察院只有权对人民法院的审判活动进行法律监督，法律上未规定人民检察院对诉讼当事人诉讼活动的监督，人民检察院也不提起或参与民事诉讼活动，因此，目前所确立的检察监督原则中的法律监督还相当有限，人民检察院参与民事诉讼也相当有限，这对于保障民事诉讼的依法进行是不够的。我们相信，随着民事诉讼实践的发展，人民检察院对民事诉讼活动的法律监督将变得更为全面、深入、有效。

第七章　民事诉讼法的基本制度

第一节　基本制度概述

一、基本制度的概念

民事诉讼法的基本制度，是在民事诉讼过程中的某个阶段或某几个阶段或者在民事诉讼的某个重要方面起重要作用的制度。

基本制度与基本原则不同：基本制度只是在民事诉讼的某个阶段或某几个阶段或某个重要方面起重要作用，对民事诉讼的全过程并没有指导意义，内容比较具体，主要作用在于适用性，也有一定的指导性；基本原则则是对民事诉讼的全过程有普遍的指导意义，贯穿于整个民事诉讼活动过程中，内容比较抽象，主要作用在于指导性，但也有一定的适用性。基本制度与基本原则又有所相同：它们同样反映民事诉讼法的基本精神，在民事诉讼法律制度中都占有相当重要的地位，在民事诉讼过程中都具有指导性和适用性，正是基于上述共同点，我国民事诉讼法将一些民事诉讼法的基本制度，如合议制、回避制、两审终审制、公开审判制等列入基本原则的范畴。我们学习民事诉讼法学，探讨民事诉讼法律制度的科学性，不仅要认真学好民事诉讼法的基本原则，也要掌握和了解民事诉讼法的基本制度。

基本制度不同于一般制度，它在民事诉讼中具有相当重要的地位，对审判程序和诉讼程序的运行起指导作用；一般制度则是民事诉讼某个具体阶段具体适用的制度，在一定的情况下，只是用于解决具体问题的具体制度，它在民事诉讼法律制度中地位不如基本制度。基本制度与一般制度又有一定的联系，有的一般制度反映基本制度的内容，比如，起诉制度、上诉制度和裁判制度共同反映的是审级制度；有的一般制度是为了贯彻实施某个基本制度，如开庭审理制度就保障了公开审判制度在民事诉讼实践中的实现；有的一般制度则是基本制度的辅助性制度，如诉讼代理制度就是当事人制度的辅助性制度。

民事诉讼法的基本制度包括审判程序中的基本制度和诉讼程序中的基本制度，前者是对民事诉讼的审判活动具有指导意义的制度，后者则主要是对当事人的诉讼活动具有指导意义的制度。前者如合议制、回避制、公开审判制、两审终审制，后者如当事人制度、证据制度等。相比较而言，审判程序制度中的基本制度不但在审判程序中起作用，而且对诉讼程序制度也有重大影响，而诉讼程序制度中的基本制度一般只对诉讼活动发挥重要作用，在民事诉讼法律制度中并不居于主导地位。正因为如此，在我国民事诉讼立法中，这两类基本制度被列入不同的章节中，在民事诉讼法上赋予不同的地位。我们在本章也只对审判程序制度中的基本制度作探讨，而对诉讼程序中的基本制度则在以后的相关章节中作介绍。

二、研究基本制度的意义

基本制度是民事诉讼法的基本指导制度，在民事诉讼的某个阶段或某个重要方面起重要作用，研究基本制度，在理论和实践中都有重要意义。

第一，研究基本制度，有利于把握民事诉讼法的具体程序制度。制度决定程序，程序反映制度，有什么样的制度，就需要有相应的程序来予以贯彻。如要贯彻两审终审制，就得设立一审程序和二审程序；要贯彻公开审判制度，就需要有相应的开庭审理程序；要贯彻合议制，就需要有相应的评议程序。我们研究基本制度，就能够了解民事诉讼法中具体程序制度设立的意义所在，对于从根本上把握民事诉讼法律制度十分有利。

第二，研究基本制度，有利于协调好民事诉讼法律制度中的审判程序制度和诉讼程序制度。一项合理和科学的制度，应当反映出审判程序制度和诉讼程序制度的有机结合。如管辖制度，它既需解决人民法院受理民事案件的权限问题，又需解决当事人发生民事纠纷应到哪个法院去起诉问题。如果管辖制度制定得科学，就应当既方便人民法院审理案件，又有利于当事人进行民事诉讼。要确立这样科学的制度，有赖于对民事诉讼法的基本制度的深刻理解。

第二节　合议制度

一、合议制度的概念和意义

合议制度，是指人民法院审判民事案件实行集体审理和评议的审判制度。所谓集体审理和评议，是指需要若干个审判人员组成一个审判集体，对案件进行审理，对案件的事实认定和法律适用进行评议，以审判集体的名义进行诉讼活动。审判集体应由几个审判人员组成，各国法律规定不尽一致，我国民事诉讼法规定，得由三人以上的单数的审判人员组成。

合议制度是相对独任制度而言的，独任制度是指人民法院审判民事案件由一个审判员单独审判的制度。法律上规定合议制度和独任制度，目的在于适用不同情况的民事案件的审理。

合议制度的特点，在于发挥集体的力量来行使人民法院的审判权，实现人民法院的审判职能。因此，实行合议制度，具有重要的意义：第一，合议制度能充分发挥审判集体的智慧，弥补审判人员个人能力和知识之不足，对解决民事纠纷，特别是重大、疑难的民事纠纷有着重要的意义；第二，合议制度体现了民主集中制，它对于防止和克服审判人员的主观片面性，减少审判工作的差错，保证案件的正确处理有着现实意义；第三，实行合议制度，还有利于实现法院系统内部的自行监督，防止法官个人武断，有助于培养审判人员的民主意识，还有利于审判人员相互取长补短，提高审判业务水平。

二、合议制度的内容和适用

合议制度是贯彻集体审判的制度，其具体内容主要包括两方面：一是实行合议制度的组织形式及其构成，一是实行合议制度的组织及其权限范围。

实行合议制度的组织形式是合议庭。合议庭由三个以上的单数的审判人员组成。根据我国民事诉讼法的规定，在第一审民事案件的审判中，合议庭组成时可以邀请陪审员参加，而第二审民事案件的审理以及适用特别程序审理特殊类型案件时，合议庭只由审判员组成，陪审员不参加。合议庭的构成之所以有上述区别，主要是因案件的不同情况和不同审判程序中合议庭所要实现的职能有差别而决定的。

合议庭的权限，是指合议庭在代表人民法院行使审判权时其所要发挥的职能。作为一个审判集体，合议庭对外代表人民法院，其一切权利的行使和义务的履行，均以人民法院的名义，其审判权行使的后果也由人民法院承担。合议庭对内是人民法院的一个审判组织，应接受人民法院的领导，业务上受审判委员会的指导和监督。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

合议制度在民事案件的审判中广泛适用。根据我国民事诉讼法的规定，除法律另有规定外，民事案件的审理普遍适用合议制。在一审程序中，原则上实行合议制，二审和再审程序中，一律实行合议制。这意味着无论是普通的、重大的民事案件，还是疑难的、复杂的民事案件，均可以适用合议制度来审理。合议庭成员的组成也可以根据案件的实际情况，决定由谁或由三人以上的单数中的多少人来组成。合议制的广泛适用性，保证了该项基本制度在诉讼实践中的有效落实。

第三节　回避制度

一、回避制度的概念

回避制度，是指审判人员或有关人员，遇有法律规定的情况，不得参加案件的审理或不得参与有关诉讼活动的制度。

回避制度是为了保证案件得以公正审理而设立的。案件的公正审理，一个很重要的条件是审判人员得公正。而作为代表人民法院的审判人员，是生活在现实生活中的自然人，他们除了具有审判人员的身份外，还存在着多种多样的社会关系，如婚姻家庭关系，亲戚朋友关系，同学、战友关系，或者其他各种关系等，这些关系的存在，决定了他们可能与其所要审理的民事案件发生某种联系，这种联系的存在，就有可能导致他们对案件审理的不公正，或是客观上致使案件当事人对审判人员审理案件的公正性表示怀疑。为此，法律上设立回避制度，对保证案件的公正审理有着积极的意义。世界各国民事诉讼法都对回避制度作了规定，我国《民事诉讼法》除了在第10条将回避制度作了规定外，还在第四章对回避制度的内容作了专门规定，这些规定的内容主要包括：法定的回避情形、回避的适用范围、申请回避和作出决定的程序等。

二、法定的回避情形

根据我国《民事诉讼法》第45条规定，审判人员遇有下列情形之一的，必须回避：

（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。本案的当事人，与案件有直接的法律上的利害关系，案件判决的结果，与其有直接的利害关系，如果审判人员是本案的当事人，只能以当事人身份参加诉讼，否则与理不通，也为法律不许。而当事人的近亲属，或诉讼代理人的近亲属，通常情况下与案件有事实上的利害关系，或与当事人、诉讼代理人存在较密切的感情联系，如果审判人员具有这种身份，就有可能偏袒该方当事人或该诉讼代理人所代理的这一方的当事人，导致案件审理的不公正，因此，法律规定如果审判人员遇有这种情形，必须回避。

（2）与本案有利害关系。这是指审判人员虽然不是本案当事人或当事人的近亲属，但案件的处理结果事实上直接关系到审判人员的某种利益，或是其某种利益受损，或是可能得到某种好处。

（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。与当事人有其他关系，是指审判人员与本案当事人存在比较密切的社交关系，如老同学、老战友、老同事、好朋友；或者与当事人有其他恩怨关系，如记恨在心的仇人等。这些关系的存在，基于感情因素的影响，可能影响案件公正审理，因此，法律规定审判人员不宜审理有该种关系存在的案件，以保证案件的公正审理。

三、回避的适用范围

回避的适用范围，是指哪些人遇有法律规定的情形应当退出对案件的审理或不参加有关的诉讼活动。根据我国民事诉讼法的规定，法律规定的应予回避的情形，除适用于审判人员（包括审判员和陪审员）外，同时还适用于书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员，因为这些人员虽然不像审判人员直接参加对案件的审理工作，但他们是案件审理工作的协助者，他们在诉讼中所进行的相关的诉讼行为对案件的审理有相当影响，因此，遇有法定情形，他们也应当回避。就目前而言，我国民事诉讼法未对检察人员的回避作规定，但从法理上和诉讼实践要求上讲，参加民事诉讼的检察人员应该是同样适用民事诉讼法设立的回避制度的。

四、回避的法定程序

回避的法定程序，是指适用回避制度的过程，它包括当事人申请回避程序和人民法院作出是否要某个审判人员或有关人员回避的程序。

当事人申请回避的程序主要包括如下内容：向人民法院申请某人回避并说明理由。申请可以以书面或口头的形式提出，通常情况下，申请回避应该在法院通知当事人合议庭组成人员或案件独任审判员时，即案件开始审理时提出，但是，如果当事人是在案件审理过程中才发现某一审判人员有法定的回避情形，或者某一必须回避的人员是在诉讼过程中才加入诉讼（如勘验人员在案件需要勘验时才加入诉讼），当事人也可以在案件审理过程中，法庭辩论终结之前提出申请。之所以要求在法庭辩论终结之前提出，是因为法庭辩论终结，案件事实审理已经结束，申请回避已不存在什么实际意义。但是，如果合议庭人员或独任审判人员确实存在需回避的情况，当事人可以在提起上诉或申请再审时，将该种情况列为上诉理由或申请再审的理由，以请求得到案件的公正审理。

人民法院决定回避的程序，其主要内容包括：决定回避的权限、作出决定的期限和方式，对申请人不服法院决定的复议等内容。

在当事人申请回避的情形下，被申请回避的人员不同，决定其是否应当回避的人员或机构也不同：院长担任审判长被申请回避的，由审判委员会决定是否回避；审判人员被申请回避的，由院长决定是否回避；其他有关人员被申请回避的，由审判长或独任审判员决定是否回避。当事人提出回避申请后，人民法院作出是否准许回避申请之前，被申请回避的审判人员或其他有关人员原则上得暂停参与本案的审理工作或其他工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

人民法院对当事人提出的回避申请，无论是否准许，都应在当事人回避申请提出的3日内，以口头或者书面的方式作出决定。人民法院如果是以口头形式作出决定的，应当将决定的内容及时记入笔录。人民法院决定准许当事人的回避申请，则自人民法院决定作出时起，被决定回避的审判人员或有关人员即停止参加本案的工作。人民法院未准许当事人的回避申请的，被申请回避的人员继续参加本案的工作，并恢复执行相关职务。申请人如果对人民法院所作的决定不服，可以在接到人民法院的决定时向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对当事人的复议申请，应当在3日内作出复议决定，并以适当的方式通知复议申请人。人民法院的复议决定，具有最终的法律效力，当事人不得再申请复议或提起上诉。

回避的提出，除了由当事人申请外，还可以由审判人员或有关人员提出。即案件的审判人员或有关人员遇有法律规定的回避情形，自己可以向人民法院提出回避，即自行回避。自行回避应在什么时候提出，由谁来决定自行回避的审判人员或有关人员是否要回避，法律上未作明文规定，我们认为，根据法律规定的原则精神，为了保证案件的公正审理和审判组织活动的正常进行，自行回避也应当在法庭辩论终结前提出，是否准许回避也应经有关组织和人员来决定。

第四节　公开审判制度

一、公开审判制度的概念

公开审判制度，是指人民法院对民事案件的审理和宣判依法公开进行的制度。

依法公开，即根据法律的规定公开。公开又包括向群众公开和向社会公开。向群众公开，是指对案件的审理和宣判允许群众旁听；向社会公开，是指允许新闻媒体对审判情况进行报导。

公开审判是现代国家民事诉讼法的重要审判制度，是诉讼民主化的重要体现，它的意义主要在于：第一，将案件的审判活动置于人民群众的监督之下，有利于增加人民法院的审判人员依法办案的意识，加强审判人员的责任感，促使他们正确行使审判权，以保证案件的公正审理。第二，将案件的审判活动置于群众和社会的监督之下，有利于诉讼当事人及诉讼参与人正确行使诉讼权利，依法进行诉讼活动，如实陈述案情和提供证明，自觉遵守诉讼秩序，以保证民事诉讼活动的顺利进行。第三，有利于对人民群众进行法制宣传教育。人民群众通过旁听案件的审判，直观地接受法制教育，这对于人民群众学会运用法律手段维护自己的合法权益以及预防纠纷和减少诉讼都有积极意义。

二、公开审判制度的原则和例外

公开审判制度的原则，是指根据民事诉讼法的规定，除了法律明文规定不公开审理，或者人民法院认为可以不公开之外的民事案件，其他民事案件一律公开审理；即使不是公开审理的案件，宣判时也得一律公开。

公开审判制度的例外，是指依法律规定对某些案件不公开审理或可以不公开审理。根据民事诉讼法的有关规定，不公开审理的案件包括涉及国家秘密、个人隐私或其他另有规定的案件。这些案件，或是涉及党、政、军秘密，或是涉及个人隐私，公开审理有可能损害国家利益或是造成不良的社会影响，因此不公开审理。可以不公开审理的情况是指：离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的案件。离婚案件通常都涉及当事人个人的生活情况，为了尊重当事人的隐私权，法律规定当事人可以申请不公开审理。商业秘密通常是指涉及企业发展方面的技术诀窍等，这类案件如果公开审理，有可能对企业的发展发生不利的影响，所以，法律规定当事人可以申请不公开审理。对当事人申请不公开审理的案件，人民法院应当根据案件的实际情况，来决定是否公开审理，不能认为凡是当事人申请不公开审理，人民法院就应不公开审理。

对民事案件的审判，公开是原则，不公开或可以不公开是例外。原则在通常情况都适用，是该项制度的根本所在，例外只是在例外情况下适用。

三、公开审判制度的贯彻

公开审判制度的贯彻，要求人民法院以一定的形式将案件的审判活动置于群众和社会的监督之下。这一定的公开审判的形式就是案件的开庭审理。即公开审判通过法院的开庭审理来得以贯彻，因为只有开庭审理，群众才有可能参加旁听，新闻记者才能对案件的审判过程予以报导。因此，凡是公开审判的案件，要对群众和社会公开，就必须经过开庭审理。但是，开庭审理并不等于就是公开审理，不公开审理或者可以不公开审理的案件，如果人民法院要对案件作出判决，也应当开庭审理。应当认识到，开庭审理既是人民法院贯彻公开审判制度的有效形式，同时还是人民法院审查证据，当事人进行法庭辩论，人民法院依法作出判决的一个必经程序。

贯彻公开审判制度，除了要有开庭审理作为形式保障外，还要求人民法院的审判人员从思想上充分认识这一制度的意义，法律规定应公开审判的，就应当依法公开审判，不能认为公开不公开只是个形式问题，而应当认识到这是贯彻民事诉讼法的基本制度问题，是是否执行国家的法律制度问题。只有认识上的问题解决了，才有可能从形式上和程序上真正地保证这项制度的贯彻执行。

第五节　两审终审制度

一、两审终审制度的概念

两审终审制度是指一个案件经过两级法院的审判即告终结的制度。

两审终审制是案件的审级制度，它决定于国家的司法制度。外国关于审级制度的规定主要有两种：一是三级三审制，比如美国和法国就是实行这样的制度；一是四级三审制，比如英国、日本、德国实行这样的制度。我国在新民主主义革命时期曾实行过三级三审制，中华人民共和国成立初期还实行过一般情况下的四级两审和在特殊情况下的四级三审。我国现行立法之所以不像大多数国家那样确定三审终审制，其主要原因是：一是我国终审法院的审判职能与外国的终审法院职能不同，我国终审法院对上诉案件的审理，既对案件的事实负责，也对案件的法律适用负责，是对上诉的全面审查，而实行三审终审制的国家，终审法院一律是书面审，而且多数只对下级法院裁判适用法律的情况进行审查，对事实则不作审查，其实质上发挥的作用是相当有限的；二是基于我国的实际情况：人口众多，地域广阔，相当一部分地区交通不方便，如果增加审级，无疑会增加当事人的讼累，拖延诉讼时日。此外，我国民事诉讼法还设有审判监督程序和再审程序，以弥补两审终审制度之不足，以保证既能尽快审结案件，又能保证有错误的裁判得到纠正。

二、两审终审制度的内容及该制度的适用

两审终审制度的内容，是指两审终审制的构成，包括三个方面的内容，即两个审级的不同程序，两个审级的不同裁判及两个审级的相互联系。

一是两审终审，表明一个案件的审理得经两个审级的程序，两个审级的程序不同，发挥了其不同的作用，反映了不同审级的不同的职能。

二是两审终审，意味着一个案件由两个审级作出不同的裁判，不同审级的裁判有不同的法律效力。一审的裁定，有的能上诉，有的不能上诉，一审的判决，在上诉期内可上诉，而二审的裁定、判决，均不能提起上诉。

三是两审终审，意味着两个审级有一定的联系，这种审级的联系主要是通过上诉制度来表现。

作为一种基本的审判制度，两审终审制度应当得到贯彻执行。人民法院贯彻该项制度，得依照民事诉讼法的有关规定来执行。依照民事诉讼法的规定，适用诉讼程序审理的案件实行两审终审制，而适用特别程序审理的案件，则因案件的实际情况不需适用两个审级来审理，而实行一审终审。

第八章　人民法院的审判权

第一节　民事审判权概述

一、民事审判权的概念和特征

民事审判权，是对民事案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的权力。民事诉讼的基本目的，就是在于通过国家的司法审判活动，对当事人之间争议的民事权利义务关系予以确认，以明确当事人的权利义务关系，维护当事人的合法权益。为了实现这一基本目的，国家宪法、民事诉讼法、人民法院组织法赋予人民法院享有审判权，代表国家进行司法审判活动。

民事审判权具有以下几方面的法律特征：

第一，主体的唯一性。基于国家审判权统一行使原则，国家宪法和其他法律只赋予人民法院享有审判权，其他任何机关、团体或个人均不享有此项权利，因此，审判权的主体是人民法院。

第二，对象的特定性。国家审判权包括民事、刑事、行政审判权三部分，各类审判权的基本职能的不同，决定了其解决问题的对象不同。民事审判权的对象，是民事纠纷案件和法律规定由人民法院行使审判权予以解决的特殊类型的案件，除上述案件外，人民法院不得通过行使民事审判权来予以解决。

第三，行使的独立性和合法性。根据宪法和法律的规定，民事审判权由人民法院独立行使，其他任何机关、团体和个人不得予以非法干涉。民事审判权的独立行使，是保证民事案件得到公正审判的基本保证。人民法院行使审判权还必须符合国家的法律规定，人民法院审理和裁判民事案件，得根据民事实体法和民事诉讼法等法律规定。民事审判权的合法行使，是对人民法院履行审判职责最根本的要求。

第四，裁判的权威性。人民法院行使民事审判权的结果，往往表现为对民事案件作出裁判，裁判生效后，即发生法律效力，对社会、当事人、人民法院都有约束力，具有权威性。人民法院应当保障裁判在实践中得以实现，裁判的权威性，从形式上看，以国家强制力作为后盾，而从实质上来说，是人民法院通过行使审判权，根据国家的法律作出的，它是国家法律运用的具体结果，即裁判权威性，是建立在裁判体现的国家意志这一基础之上的。

二、民事审判权的功能

民事审判权的功能是指民事审判权的确立及其行使在社会生活中发挥的作用。民事审判权的功能主要有以下几个方面：

第一，保障民事诉讼活动的有效进行。

人民法院是民事诉讼法律关系的主体，在民事诉讼中居主导地位，它在民事诉讼活动中的行为对民事诉讼的进行起着至关重要的作用。案件是否受理、诉讼如何推进、诉讼过程中出现有关情况如何处理、对案件事实如何认定，等等，上述问题的解决，均得依靠人民法院行使审判权依法解决。人民法院享有并依法行使审判权，进行一系列的审判行为，实现民事审判权，保障民事诉讼有效进行。

第二，保障当事人的正当权利和合法权益。

民事主体在民事活动过程中，产生各种民事法律关系。国家法律对民事主体的正当权利和合法权益提供保护，它要求民事主体在进行民事活动中应依法进行活动，但是，如果民事主体在实施具体民事行为过程中，出现了非法或违法的行为，损害了其他民事主体的合法权益，或民事主体之间因民事权益发生了争议，就可以通过民事诉讼的渠道来制止侵权行为或解决民事争议。人民法院通过民事审判权的行使，对具体的民事案件进行审理，对民事主体的民事行为进行审查，维持合法的民事行为，否定违法的民事行为，并制裁民事违法行为，以保障民事主体的合法权益；或是通过对民事主体间的权利义务关系予以确认，明确当事人的权利或义务，以保障当事人的正当权利得以实现。

第三，保障国家的有关法律制度的贯彻执行。

国家法律要求公民、组织普遍遵守，合法行为法律予以肯定和保护，违法行为法律予以否定和制裁。国家法律的贯彻执行，通常是靠公民、组织的自觉遵守，但是，现实生活中肯定也存在个别公民或组织不遵守国家法律的情况，像民事活动过程中的侵权行为、违约行为都属于这种情况。人民法院在民事诉讼活动中应当依法对这种情况予以纠正并责令违法者承担相应的民事责任。人民法院依法作出的处理，实际上就是人民法院行使审判权的必然结果，在这方面，民事审判权发挥了其保障国家法律贯彻执行的功能。

三、民事审判权与当事人处分权的关系

当事人的处分权，是指在民事诉讼过程中，当事人在法律规定的范围内对自己的民事实体权利和民事诉讼权利进行处置支配的权利。处分权的法律基础是作为民事诉讼基本原则之一的处分原则，而从理论上看，则是私权自治在民事诉讼中的延伸和体现。但另一方面，民事诉讼又是人民法院代表国家行使审判权解决民事纠纷，维护当事人合法权利的过程，体现出公法所特有的强制性、程序性等特点。可以说，当事人的处分权和法院的民事审判权是推进民事诉讼进程的两股重要力量。只有合理地处理民事审判权与当事人处分权的关系，适当地分配民事审判权与当事人处分权在诉讼事项上的权限范围，才能确保民事诉讼公正、高效、协调的进行。我们认为，民事审判权与当事人处分权的具体关系如下：

第一，当事人处分权的合理行使，应当受到民事审判权的保障。这种保障有两层含义，其一，对于当事人在法律规定的范围内行使处分权的行为，人民法院不应干涉。处分权是当事人对自己民事实体权利和民事诉讼权利的一种支配，只要行使合法，就应当得到包括人民法院在内的一切主体的尊重。如果民事审判权过于扩张，不当侵入了那些本应由当事人自由处分的界域，当事人的处分权将很难实现。其二，当当事人合理行使处分权有困难时，人民法院应当运用民事审判权，协助其完成处分行为。由于当事人在物质基础、法律知识等方面的欠缺，其在行使处分权的过程中有可能面临各种障碍。此时，人民法院应当根据法律规定，合理运用民事审判权，协助其排除障碍，从而保障处分权的实现。尤其是当当事人由于缺乏法律知识，不明确处分的具体方式和可能造成的结果时，人民法院应当在其实施处分行为前给予必要的指导，并告知或提醒当事人实施处分行为将产生的后果。

第二，当事人处分权应当对民事审判权的行使形成有效制约。民事审判权作为一种国家公权力，如果在诉讼过程中权威性过强，权能过大，干涉事项过多，那就可能导致国家权力对平等主体之间的民事纠纷和民事法律关系构成不当干预。因此，一方面要求民事审判权必须尊重当事人处分权，尊重当事人的意思自治，对那些直接或间接影响到实体权利的诉讼权利，法院又必须尊重当事人的合法处置。另一方面还在某些方面要求审判权的运作必须以处分权的行使为条件，审判权的运作范围也受到处分权的控制。例如，审判权不能自行启动，而必须基于当事人的起诉；审判权的对象与范围由当事人确定，只能局限于当事人的请求事项和争议事实。

第三，民事审判权应当监督当事人处分权的行使。当事人处分权的行使直接关系到当事人的民事权利，正确、妥当地行使处分权有利于促进当事人民事权利的实现，反之，则会对当事人的民事权利产生负面影响。因此，当事人的处分行为只能在法律规定的限度内实施，一旦超出法律规定的范围，就构成不当处分，属于违法行为，应当受到民事审判权的限制和干预。民事审判权干预的方式，既包括撤销废除当事人处分行为的效力，也包括对当事人采取训诫、拘传等强制措施，从而指导、督促当事人正确地行使处分权。

合理处理民事审判权与当事人处分权的关系，关键是划定两者在具体民事活动中的范围界限。我国过去的诉讼模式属于超职权主义，赋予了法院较多的职权事项，使民事审判权对民事诉讼全过程具有掌控的力量。司法改革最主要的导向就是提高当事人在民事诉讼中的处分权，增加当事人处分权对民事审判权的制约。我们认为，这项改革还应当继续深化下去，通过法律吸收改革中的成果，明确在各种诉讼制度中民事审判权与当事人处分权的作用空间和具体程序，从而确保我国民事诉讼能够公正高效、协同合一地进行。

第二节　人民法院在民事审判中的职权

根据我国民事诉讼法的规定，人民法院在民事审判中所享有的权利的基本内容主要包括以下几方面：

一、指挥诉讼权

指挥诉讼权，是指人民法院对民事诉讼活动的指导和控制的权力。人民法院是以国家的审判机关的身份参加民事诉讼的，其主体地位有特殊性，在民事诉讼活动中居主导地位，领导着诉讼的进行，有权依法决定诉讼的进程和发展。人民法院基于审判权而享有的指挥权，具体又包括以下几方面内容：（1）确定有关诉讼参加人参加诉讼，保证应该参加诉讼的人参加到诉讼中去，以便于诉讼的进行和案件的彻底解决。这方面职权的行使，在诉讼中主要表现为：通知被告应诉和在法定期限内提供答辩状；确定诉讼中第三人并通知其参加诉讼；与案件的利害关系人商定诉讼代表人并最后确定诉讼代表人参加诉讼；追加和更换当事人，等等。（2）指挥整个诉讼按法定程序和法定方式进行，以保障民事诉讼的运行符合国家的法律规定，并体现审判公正和审判民主。这方面的职权在诉讼中主要表现为：决定案件是否公开审理；确定开庭的时间、地点，并按法定期限通知当事人和进行公告；决定在开庭过程中的休庭和继续开庭，组织法庭调查和法庭辩论；等等。（3）指挥诉讼参加人和其他诉讼参与人依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，以保证诉讼参加人和其他诉讼参与人诉讼权利的充分行使和诉讼活动的进行。这方面职权的行使，在诉讼中主要表现为：告知当事人和其他诉讼参与人诉讼权利；依法对当事人行使诉讼权利提供保障；向当事人和其他诉讼参与人送达诉讼文书；对当事人的有关诉讼活动的期限予以指定；正确引导当事人行使诉讼权利，制止当事人滥用诉讼权利，等等。

二、案件裁判权

对案件的裁判权，是民事审判权的最基本的内容。所谓对案件的裁判权，是指人民法院在民事案件的审理过程中，就案件审理中发生的有关程序问题和实体问题作出意思表示的权力。这部分职权的实现在诉讼中主要表现为裁定行为和判决行为：（1）裁定行为是用以解决诉讼过程中出现的程序问题而进行的，其结果表现为法院的裁定：口头裁定和书面裁定。其解决的事项主要包括：驳回起诉、不予受理、管辖权异议、先予执行、财产保全、诉讼中止、诉讼终结，等等。（2）判决行为是为解决当事人之间的实体问题而进行的，它是民事审判活动的归属点，它的进行以查明了案件事实为基础，其结果表现为法院的判决书，内容包括对案件事实的认定和法律的适用。与法院裁判权相联系的一些活动还包括：调查取证、审查证据、对案件进行评议、制作判决书、宣判，等等。

三、特定事项的处分权

对特定事项的处分权，是指人民法院所享有的，对在民事诉讼过程中某些既不属于程序问题，又不属于实体问题，但又与程序问题或实体问题有关的某些事项作出处分的权力。对特定事项的处分权的表现形式，一是人民法院的决定，一是人民法院的命令。就其解决的具体问题而言，又涉及这样一些内容：一是为了保证案件的公正审判和法院判决的正确性而对有关事项作出处分。如对当事人提出回避的申请，人民法院依法作出的是否让有关人员退出诉讼的决定。二是为了保证当事人的诉讼权利得以充分行使，诉讼活动能得以顺利进行而作出的处分。如对当事人提出的顺延耽误诉讼期间的申请的决定，对妨害民事诉讼行为的处理，对延期审理情况的处理等。三是为了保证权利人的权利得以实现或实现有关法律文书而作出的处分。如向督促程序中的债务人发出支付令，向被申请人发出执行通知书，向有关人员发出扣押令、搜查令等。

分析民事审判权的基本内容，我们就会发现，民事审判权内容的实现，是通过人民法院的审判行为。审判行为进行的结果，体现的是国家法律的精神。因此，审判权的基本内容，决定于国家法律的规定，即法律是审判权产生的基础，它确定了审判权的职权范围。有鉴于此，人民法院行使审判权，应当符合国家法律规定，否则，就不是真正地行使审判权，也不产生相应的法律效力。

第三节　审判组织

一、审判组织的概念和意义

审判组织，是指人民法院对案件进行审理并作出裁判的组织机构。民事诉讼中的审判组织，是指人民法院对民事案件进行审理并作出裁判的组织机构。

审判组织在民事诉讼中具有以下两个方面的意义：

第一，保证人民法院实现其民事审判职能。民事审判权归人民法院享有，人民法院通过对民事案件的审理来实现这一职能，而人民法院要对民事案件进行审理，就得要有一定的组织形式，即要有一定的组织来担负审理民事案件的审理任务，而审判组织就是为代表人民法院审理案件而设立的组织机构，因此，它对保证人民法院实现其民事审判职能有着重要意义。

第二，代表人民法院参加民事诉讼。在民事诉讼中，人民法院是民事法律关系的主体，审判组织是人民法院作为民事诉讼法律关系主体的代表，即审判组织代表人民法院参加民事诉讼，代表人民法院在民事诉讼中行使诉讼权利，履行诉讼义务。

二、审判组织的形式

审判组织的形式，是指审判组织的组成方式。我国民事诉讼法和人民法院组织法规定的审判组织形式有两种制度：一是独任制，就是由一个审判员独自代表人民法院行使审判权的制度；一是合议制，即由若干个审判人员组成审判集体代表人民法院行使审判权的制度。与这两项制度相适应，审判组织的形式也有两种：一是独任制法庭，即由一个审判员独任审理的组织形式；一是合议制法庭，即由若干个审判人员组成审判集体审理案件的组织形式。法律上之所以要规定两种审判组织形式，目的在于根据案件的不同情况，来决定适用不同的审判组织形式，以保证既节约人力、物力、时间，又保证案件的审判质量，达到较好的审判效果。

三、独任制法庭的适用

独任制法庭的适用，是指人民法院在什么样的情况下以独任制法庭的形式来审理案件。

根据我国民事诉讼法的有关规定，可以把独任制法庭的适用范围确定为：

（1）独任制法庭只适用于简单的民事案件和一般的非讼案件。上述两类案件，或是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，或是有关的法律事实或法律权利状态较明确，所以可以由一个审判人员独任审判。

（2）独任制法庭只在基层法院和其派出法庭适用，中级以上的人民法院不适用。因为根据级别管辖的规定，简单的民事诉讼案件和一般的非讼案件是由基层法院管辖，而中级以上的人民法院管辖的案件均是重大或疑难案件，不适宜独任审判，因此不适用独任制法庭。

（3）独任制法庭只在一审时可以适用，二审时不适用。因为二审法院不仅担负着对案件进行审理的任务，而且还担负着监督下级法院审判的任务，在这种情况下，当然不适宜用独任审判。

此外，根据法律的规定，独任制法庭的独任审判人员，只能由人民法院的专职审判人员担任，陪审员不能担任独任审判人员。

综上所述，独任制法庭的适用，主要是取决于案件的性质和审理案件的人民法院的级别，因此，一旦案件的性质发生了变化，或审理案件的人民法院的级别发生了变化，就应当根据实事求是的原则，转换适用不同的审判组织形式，即把独任制法庭转换为合议制法庭。这种转换主要是因案件性质发生变化，比如，基层人民法院受理案件时，案件是简单的，在诉讼过程中变成复杂的了，如追加了共同诉讼人，或是原告人增加了诉讼请求等；或是人民法院原来认为案件是简单的诉讼案件或一般的非讼案件，但在审理过程中，发现该案并非像原来认识的那样，而是一般、重大或疑难的诉讼案件或重大、疑难的非讼案件，就应当停止适用独任制法庭，而改用合议制法庭。此外，在某些较特殊的情况下，原来由基层人民法院适用独任制法庭审理的案件，后来转移给中级以上的人民法院审理，在这种情况下，也应停止独任制法庭的适用，改用合议制法庭。

四、合议制法庭的适用和组成

合议制法庭简称合议庭，它是人民法院审理民事案件的一种基本的审判组织形式。根据我国民事诉讼法的规定，除基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事诉讼案件和一般的非讼案件可以适用独任制法庭形式外，对其他各类民事案件的审理，一律采取合议庭的形式。不同的审判程序中，因其审理的对象有差别，合议庭的组成人员也有所差别，即在不同的审判程序中，组成合议庭的审判人员不同。

（一）第一审合议庭的组成

我国《民事诉讼法》第40条第1款规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。第161条规定：“……选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理……”根据这些规定，第一审合议庭的组成情况有两种：

（1）由审判员、陪审员共同组成合议庭。审判员是人民法院中专门从事审判工作的专职审判人员；陪审员则是根据法律规定，从年满23岁的有选举权和被选举权的公民中选举产生，应人民法院邀请而参加案件审判工作的审判人员。法律规定在第一审中可以由审判员、陪审员共同组成合议庭，陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利。由审判员、陪审员共同组成合议庭时，审判员与陪审员人数的比例如何，法律未作硬性规定，这就意味着，既可以是审判员人数多，也可以是陪审员人数多，但总数必须是单数。

（2）由审判员组成合议庭。即由人民法院中的专职审判员组成合议庭，没有陪审员参加。在普通程序中，有些合议庭的组成是由审判员组成，在特别程序中，审理选民资格案件和重大、疑难的非讼案件时，合议庭必须由审判员组成。

我国《民事诉讼法》第41条第2款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”这一规定意味着：第一，发回重审的案件，无论原来是否组成合议庭，重审时得另行组成合议庭；第二，重审时另行组成合议庭，不受原合议庭组成形式的限制，如原合议庭有陪审员参加的，另行组成合议庭不一定由陪审员参加，反之亦然；第三，原审合议庭的组成人员不得参加重审案件的合议庭。

（二）第二审合议庭的组成

我国《民事诉讼法》第41条第1款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”这一规定表明，第二审合议庭必须由审判员组成，而不可以由审判员、陪审员共同组成。第二审合议庭之所以由审判员组成，陪审员不参加，是因为第二审的职能不同于第一审，它除了要求上诉审人民法院查明案件事实，解决当事人之间的争议外，还要求上诉审人民法院对第一审人民法院的审判活动实行监督。这两方面的职能，决定了第二审合议庭由审判员组成为宜。

（三）再审合议庭的组成

再审，是指人民法院对已经作出生效判决、裁定的案件，基于法定的事实和理由，而对该案适用审判监督程序再次进行审理。我国《民事诉讼法》第41条第3款规定：“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”这一规定表明，再审合议庭的组成情况取决于再审案件所适用的审判程序。按照第一审程序再审的，可以由审判员、陪审员共同组成，或者由审判员组成，而且不受原第一审合议庭组成形式的限制。按照第二审程序再审的，由审判员组成合议庭。上级法院依法提审的，由上级人民法院组成合议庭。需要明确的是，为了保证再审案件的公正审判，防止审判人员的先入为主，法律要求再审案件无论适用哪一个程序审理，都应当另行组成合议庭，即参加该案原来审判的审判人员，不得参加再审的合议庭。

五、合议庭的内外关系

合议庭的内外关系，是指合议庭的内部关系和合议庭的外部关系。

（一）合议庭的内部关系

合议庭的内部关系，是指合议庭成员相互间的关系。从审判权行使的角度来说，合议庭成员在审理案件和对案件进行评议时，有同等的权利，对审判过程中出现的问题以及对案件作出裁定、判决时，合议庭成员都有权发表自己的意见。合议庭成员意见发生分歧时，应按照少数服从多数的原则，以多数人的意见作为合议庭的意见。在评议中存在的不同意见，必须如实地记入评议笔录。

从合议庭组织分工上看，合议庭是在审判长的组织下开展工作。根据我国人民法院组织法和民事诉讼法的规定，合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。陪审员不可以担任审判长。在审判工作中，合议庭的审判活动的进行由审判长依法负责安排，开庭审理时，由审判长负责主持。合议庭其他成员应当接受审判长的领导，完成好审判长指派的有关审判工作。

（二）合议庭的外部关系

合议庭的外部关系是指合议庭与当事人及其他诉讼参与人的关系。这种关系，实际上是合议庭代表人民法院，与当事人及其他诉讼参与人之间发生的诉讼上的权利义务关系，这种关系通过合议庭的审判活动和当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动体现出来。合议庭成员对当事人及其他诉讼参与人在诉讼中所进行的审判行为，其后果由人民法院承担，当事人及其他诉讼参与人向合议庭成员进行的诉讼活动，同样表明他们是在向人民法院进行诉讼行为，产生诉讼上的法律后果。

（三）合议庭与审判委员会的关系

审判委员会是人民法院内部对审判工作实行集体领导的组织，它对人民法院的审判业务予以指导，对人民法院的审判活动进行监督。合议庭是人民法院审判民事案件的审判组织，其代表人民法院实现审判职能，向人民法院负责，因此，应当接受人民法院的领导和监督。人民法院对合议庭的领导和监督，就是通过审判委员会来实现的。所以，审判委员会与合议庭的关系，是领导与被领导、监督与被监督的关系。这种关系，在民事案件的审判过程中具体表现为：（1）合议庭审理的重大、疑难案件，由院长提交审判委员会讨论，合议庭成员可以列席讨论该案的审判委员会会议，但无表决权。对审判委员会作出的决议，合议庭应当作为判决的参考。（2）合议庭已经审结的案件，如果发现已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书确有错误的，由院长提请审判委员会讨论决定再审。

第九章　主管与管辖

第一节　主　　管

一、主管的概念

主管，是指国家机关、社会团体依法律规定行使职权和履行职责的范围和权限。主管明确，有利于国家机关和社会团体行使职权和履行职责，有利于社会问题的及时处理，有利于社会秩序的稳定。人民法院是国家的审判机关，根据国家宪法和法律的规定，其职权和职责是行使审判权和履行审判职责。民事纠纷的解决是多渠道的，审判方式只是解决民事纠纷的方法之一。民事诉讼中所说的主管，就是指人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限，即哪些民事纠纷由人民法院负责处理，哪些民事纠纷由其他国家机关或社会团体处理。

明确民事纠纷的主管，有如下现实意义：

（1）有利于人民法院正确行使民事审判权和履行审判职责。民事纠纷主管明确，确定了一定范围内的民事纠纷由人民法院通过行使民事审判权来处理，有利于人民法院对民事案件的审查和立案，防止和纠正个别法院私自定立案标准，以保证人民法院正确行使审判权和履行审判职责。

（2）有利于加强人民法院和有关单位的责任感。明确了民事纠纷的主管，也就划清了人民法院和有关国家机关、社会团体在处理民事纠纷上的权限和职责，从而加强了民事纠纷主管单位的责任感。

（3）有利于当事人民事纠纷的及时解决。明确了民事纠纷的主管，当事人发生了民事纠纷，就知道应该向哪个主管部门请求解决，从而使得纠纷得到及时解决。

二、主管的范围

主管的范围，是指人民法院与有关国家机关、社会团体依法律规定，各自负责对哪些民事纠纷的处理。主管范围的划分，在我国是根据法律关系的性质来确定的。我国现行《民事诉讼法》第3条对人民法院主管民事案件的范围作了规定。根据这一规定以及其他法律、法规的有关规定，人民法院主管民事案件的范围包括：

（1）由民法调整的财产关系和人身关系发生的案件。主要包括：侵权纠纷、买卖纠纷、借贷纠纷、财产租赁纠纷、继承纠纷、著作权纠纷、专利权纠纷、名誉权纠纷、肖像权纠纷等等。

（2）由婚姻法调整的婚姻家庭关系发生的案件。主要包括：离婚纠纷、收养纠纷、赡养纠纷、扶养纠纷、抚养纠纷等等。

（3）由经济法调整的部分经济关系发生的案件。主要包括：各类经济合同案件、技术合同案件、农村承包合同纠纷案件等等。

（4）由劳动法调整的部分劳动关系发生的劳动争议案件。在我国，相当多的劳动争议案件，是通过劳动争议仲裁委员会仲裁解决的，但是，有关法律和法规及有关司法解释中又规定或说明，某些涉及当事人财产权益的劳动争议案件，在劳动争议仲裁机关裁决后，当事人不服的，可以在一定期限内向人民法院起诉。主要包括：企业行政与职工因履行劳动合同发生的纠纷，因开除、除名、辞退职工而发生的纠纷，私营企业发生的劳动纠纷，中外合资经营企业发生的劳动纠纷等等。

（5）民事诉讼法规定的某些特殊类型的案件，主要包括：选民资格案件、认定公民无行为能力和限制行为能力案件、宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定财产无主案件、申请支付令案件、公示催告案件、企业法人破产还债案件等等。

三、法院主管与其他国家机关、社会团体主管机关的关系

民事纠纷的解决是多渠道的，有权处理民事纠纷的机关、团体或组织也有若干，其中，人民法院是主要机构。当事人之间发生了民事纠纷，应该由哪个机构来处理，这是主管的范围问题，而民事纠纷在有关主管机关处理之后，是否还可以到法院去起诉呢？或者，某些民事纠纷是否只有到一定主管机构请求解决之后，才可以到法院去请求解决呢？这就是法院主管与其他国家机关、社会团体主管之间的关系问题。

（一）法院主管与有关行政单位、执法单位主管的关系

根据国家法律、法规的规定，某些违反法律、法规而给他人造成财产或人身损害的侵权纠纷，有关行政单位、执法机关有权进行调解，比如，企业内部职工之间因侵权损害引起的纠纷，企业行政机关有权进行调解，因违反治安管理的有关法律法规发生的治安案件中，当事人之间因侵权损害而发生的纠纷，公安机关有权调解。当事人拒绝调解或有关机关调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。因此，法院主管与有关行政单位、执法机关主管的关系，是某些事项可以由有关行政机关、执法机关调解，但最终服从于法院解决的关系。

应当说明的是，对于某些特殊问题，法律规定一定机构对该问题的处理，是当事人向法院提起诉讼的前置程序。比如，公民对选举委员会公布的选民名单有异议，可以向选举委员会申诉，对选举委员会所作的决定不服的，方可以向人民法院起诉。

（二）法院主管与仲裁机构主管的关系

仲裁是解决纠纷的一个重要渠道，根据国家法律、法规和我国缔结或参加的国际条约的规定，国内的经济合同纠纷，劳动合同纠纷，技术合同纠纷，涉外经济贸易、运输和海事纠纷，都可以通过仲裁机构的仲裁来予以解决。就法院主管与仲裁机构主管关系来说，存在这样两种情况：

第一，法律规定由仲裁机关先予仲裁，仲裁机构作出仲裁后，当事人不服的，可以在一定条件下向人民法院提起诉讼。如劳动争议发生的纠纷多数都属于这种情况。
〔1〕

第二，是由仲裁机构处理，还是由人民法院处理，两者选其一，由当事人在纠纷发生前后以书面的形式予以选择。当事人选择仲裁机构仲裁的，就不得到人民法院去起诉，仲裁机构作出的裁决即对当事人发生效力，当事人即使对该裁决不服，也不可向人民法院提起诉讼。如涉外经济贸易纠纷、运输纠纷和海事纠纷，以及国内的技术合同纠纷都属于这种情况。经济合同纠纷，原属于可先裁后审之列，现在我国《合同法》颁布后，该类纠纷转属于或裁或审之列。

第二节　诉讼管辖概述

一、管辖的概念

民事诉讼管辖，是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

管辖和主管有着密切的关系，主管是确定管辖的前提和基础，只有属于人民法院主管的民事纠纷，才能确定由不同人民法院管辖。管辖则是主管的具体落实，只有确定了管辖，由人民法院主管的民事案件才能落实到某个具体的人民法院来负责处理。

确立诉讼管辖制度，有这样几方面的意义：第一，便于人民法院行使审判权。管辖明确，各法院就能在自己的职权和职责范围内，及时行使审判职权和履行审判职责，从而能有效地避免法院之间对民事案件的处理互相推诿或互相争执。第二，便于当事人请求司法保护。管辖明确，有利于当事人在民事权益受到侵害或者发生争执后知道应该到哪一级的哪一个人民法院去起诉或应诉，及时地保护自己的合法权益。第三，有利于维护国家的主权。在涉外民事诉讼中，管辖明确，保证了我国司法机关对有关涉外民事案件的审判，从而维护了国家的主权。

二、确定管辖的原则

确定管辖的原则，是指在确定管辖时，应当依据的指导思想。这种指导思想的确立，主要目的在于使管辖制度的设立具有客观性和科学性，符合民事诉讼发展的客观规律。我国民事诉讼立法在确定管辖制度时，主要依据下列原则：

（1）方便人民群众诉讼的原则。即确立管辖制度，要考虑到如何确立有利于当事人进行诉讼，包括如何便于他们行使诉权和方便他们参加诉讼活动。

（2）方便人民法院审判的原则。即确立管辖制度，应考虑到如何方便人民法院审判，包括如何便于人民法院调查取证和方便他们履行其他审判职责。

（3）保证案件公正审判的原则。即确立管辖制度时，应当考虑到尽量排除干扰案件公正审判的因素。

（4）使各级、各地区各个法院的分工尽可能均衡的原则。即确立管辖制度时，应当考虑到各级人民法院的能量和他们的职能，使他们所承担的任务与他们的能力相适应，同时有利于发挥不同级别法院的不同职能。不同地区法院之间的分工，也应考虑到他们承担任务的均衡性，以有利于发挥他们的积极性，从而保证案件能得到及时的处理。

（5）维护国家主权的原则。即管辖制度的确定，直接涉及到审判权的行使。在涉外民事案件的管辖上，应当充分地考虑到保证我国法院对案件享有管辖权，以维护国家、我国公民的利益，维护国家的主权。

（6）原则性和灵活性相结合的原则。原则性，是诉讼上的一般规律对管辖制度设立的基本要求，而灵活性，则是现实生活中复杂的诉讼实践对管辖制度设立的特殊要求。

三、确定管辖的具体因素

确定管辖的具体因素，是指国家法律在确定管辖时的具体根据。一般来说，要确定一个民事案件的管辖，通常应当考虑到这个民事案件中的某个因素与行使管辖权的法院之间有着一定的联系。民事案件与法院之间的联系，通常包括这样一些因素：

（1）当事人的住所、居所所在地与法院辖区之间的联系。当事人的住所地，是指当事人的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。当事人的居所地是指当事人居住地。当事人的居所地在通常情况下就是当事人的住所地，但在某些情况下，当事人的居所地与住所地不一致，即当事人的户籍在甲行政区，而经常居住在乙行政区。当事人的住所、居所所在地与法院辖区之间的联系，是国家法律确立对民事案件管辖的一个重要因素，世界上大多数国家在民事诉讼管辖上所确立的一般地域管辖，就是根据当事人住所、居所所在地与法院辖区之间的关系来确定的。

（2）案件的性质、影响范围的大小、诉讼标的额大小。案件的性质，主要是指案件的类别和有无涉外因素，案件性质的不同，其难易程度可能就会有所差别。案件的影响范围，主要是指案件本身涉及面的大小（地区、当事人、事项）和案件处理之后对社会影响范围的大小。诉讼标的额即当事人双方争执的财产金额，它的大小，直接涉及到当事人发生争执的权益的大小。

（3）诉讼标的中的法律事实发生地。诉讼标的中的法律事实发生地，是指双方当事人发生争议的法律关系发生、变更、消灭等法律事实的发生地。如合同纠纷引起的诉讼，合同的签订地、履行地；侵权诉讼中的侵权行为地，都属于诉讼标的中的法律事实发生地。诉讼标的中的法律事实，对于查明双方当事人的争议事实有着重要的意义，也是法律上确立管辖制度应当考虑的一个重要因素。

（4）争执的财产所在地。争执的财产所在地，是指双方当事人讼争的财产所在的地方。讼争的财产往往与案件的争议事实有着密切的联系，讼争的财产往往还与诉讼中有关制度的实施密不可分（如诉讼保全、判决的执行）。因此，以争执的财产所在地作为管辖确立应当考虑的因素，是很可以理解的。

（5）当事人的协议。当事人的协议，是指双方当事人的约定。从一般意义上讲，民事法律关系中，双方当事人地位平等，享有平等的权利，他们也希望在民事纠纷发生后，能平等地受到司法保障，而根据国家法律对于管辖的一般规定，很难同时满足双方当事人的要求。因此，为了活跃民事法律关系，保障当事人的合法利益，就某些种类的民事纠纷，法律上应当将当事人的协议作为确立管辖的考虑因素。

上列因素，是确立管辖制度时主要的具体根据。此外，考虑到诉讼实践的复杂性，尤其是个别案件的特殊性，法律上在确立管辖制度时还考虑一些比较特殊的因素。如根据法院的裁定确立的指定管辖，涉外民事诉讼中根据被告的答辩而确立的应诉管辖。

四、管辖的种类

我国民事诉讼法规定的管辖，从理论上可以按不同的标准作如下的分类：

（一）法定管辖和裁定管辖

这是以法律规定和法院裁定为标准来划分的。法定管辖，是指由法律明文规定案件的管辖法院。法定管辖是管辖制度中的基本制度，是整个管辖制度中的主要组成部分，我国民事诉讼法中的级别管辖、地域管辖都属于法定管辖。裁定管辖，是指根据法院的裁定、决定的方式来确定管辖法院。裁定管辖在管辖制度中用来解决某些特殊情况，是法定管辖的补充。我国民事诉讼法中规定的指定管辖、管辖权的转移都属裁定管辖。

（二）专属管辖和协议管辖

这是以法律强制规定还是任意规定为标准来划分的。专属管辖，是指法律强制规定某些种类的案件，只属于特定的法院管辖，其突出的特征在于排除一般地域管辖、特殊地域管辖和协议管辖的适用。协议管辖是指根据当事人的约定来确定管辖法院，又称约定管辖、合意管辖，它的成立，得符合一定的法律条件，如只得就法律规定可以适用约定管辖的纠纷进行约定，协议不得变更级别管辖和专属管辖等。

（三）共同管辖和合并管辖

这是以诉讼关系为标准来划分的。共同管辖，是指因诉讼主体或诉讼客体的因素，使得两个或两个以上的人民法院对同一案件都有管辖权。在此种情况下，当事人只得选择其中一个有管辖权的法院提起诉讼，若原告向两个以上的人民法院提起诉讼的，则由最先立案的人民法院管辖。合并管辖，是指对某个案件有管辖权的人民法院，可以管辖与该案有牵连的其他案件。这些与本案有牵连关系的案件，本案的受诉法院并无管辖权，该法院只是基于这些案件与本案有牵连关系，同时又基于审判的需要合并审理，而对这些案件进行管辖。我国《民事诉讼法》第126条规定
〔2〕

的情况，就属合并管辖。

上述管辖分类，是学理上对管辖类别的划分。我国民事诉讼法结合我国审判实践，规定了下列几种管辖：级别管辖、地域管辖、专属管辖、协议管辖、移送管辖和指定管辖。法律上对管辖的分类，突出了各类管辖的实践性，对这些种类管辖的把握，具有重要的意义。

第三节　级别管辖

一、级别管辖的概念

级别管辖，是指人民法院系统内部上下级人民法院在管辖上的分工，即确定各级人民法院受理第一审民事案件的范围和权限。在我国，有四级人民法院：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。级别管辖所要解决的问题，就是要确定哪些案件由哪级人民法院作为一审法院，概括地说，也就是要在法院系统内部从纵向上对不同级别的法院进行管辖上的分工。

二、确定级别管辖的标准

在许多国家民事诉讼法中，都有关于级别管辖的规定，而级别管辖确定的标准，各国法律则有所不同，但一般都以争议的价额的大小作为划分的主要根据，此外，案件的性质也是确定级别管辖的重要标准之一，为许多国家的法律所采纳。

我国立法是以案件的性质和影响的大小作为划分级别管辖标准的。

（一）以案件的性质为标准

案件的性质，是指案件的属性，它取决于诉讼标的之内涵。法律上把案件的性质作为划分级别管辖的标准，则是考虑到某些类型的案件其诉讼标的是否具有特殊性，如是否具有涉外因素，是否属于海事纠纷或专利纠纷，有着这样性质的案件，具有明显的不同于一般财产纠纷和人身关系纠纷的特殊性，在管辖上就应当考虑要有不同级别的法院来管辖，我国法律中关于级别管辖的规定，就考虑到了这一因素。

（二）以案件影响的大小为标准

案件的影响，其内涵包括多个方面：一是案件本身涉及面，二是案件处理结果的社会影响，三是案件争议的数额。我国目前在法律上没有将案件争议的金额或数额的大小作为划分级别管辖的标准，但事实上，案件所争议的财产数额的大小，应当是衡量案件影响大小的重要标志之一，正因为如此，在司法实践中，案件争议数额的大小，成为划分级别管辖的一个重要的参考因素。

我们说案件的性质、影响范围是划分级别管辖的根据，是从整体意义上说。因此，不能够认为案件性质较特殊，如具有涉外因素，就要由较高级别的法院来管辖。事实上，我国法律只规定重大的涉外案件由中级法院作为一审，而一般的涉外案件则由基层法院作为一审。

三、法律关于级别管辖的规定

我国现行《民事诉讼法》第18条至第21条对级别管辖作了明确的规定。

（1）基层人民法院管辖的第一审案件。我国《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”依此规定，除法律规定应由中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院管辖的第一审民事案件外，其余民事案件都由基层人民法院管辖。在我国，基层人民法院设置于各县和各市辖区，它们的数量最多，分布最广，在一般情况下，离案件发生地和当事人的居住地最近，因此，法律规定大多数的民事案件由基层人民法院作为一审，符合我国的实际情况，也有利于人民法院行使审判权和当事人行使诉权。

（2）中级人民法院管辖的第一审案件。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”

重大涉外案件，主要是指案情复杂、影响较大，涉及当事人重大经济利益的具有涉外因素的案件。重大的涉外案件与一般的民事案件不同，处理得是否适当，往往关系到两个国家或地区之间的司法关系，对国家的对外关系和国家的声誉都有可能造成影响。

在本辖区有重大影响的案件，主要是指案件本身涉及面的广度或案件的处理结果产生的影响可能超过基层人民法院的辖区，而在中级人民法院的辖区范围内产生影响的案件。

最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，是指最高人民法院根据有关案件的性质，认为由中级人民法院作为一审法院较为合适而确定由中级人民法院管辖的案件。这方面的案件主要包括专利纠纷案件、海事案件、海商案件和与仲裁有关的案件。

专利纠纷案件技术性强，对这类案件有关事实的认定，通常需要有关机关提供帮助，因此，最高人民法院确定这类案件由中级法院作为一审法院。

海事案件和海商案件包括我国法人、公民之间，我国法人、公民同外国或者地区法人、公民之间，外国或者地区法人、公民之间的海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件，依据我国有关法律规定，这类案件由最高人民法院确定由海事法院（相当于中级人民法院）专门管辖。

与仲裁有关的案件是指根据仲裁法和相关司法解释规定，需要人民法院对仲裁中的某些事项进行司法确认和司法监督的案件，主要包括当事人对仲裁协议效力有异议请求法院作出裁决的案件，当事人对仲裁裁决不服申请撤销仲裁裁决的案件，以及申请执行和不予执行仲裁裁决的案件。根据最高人民法院的司法解释，这类案件都应当由中级人民法院审理，并且一审终局。

此外，涉及港澳台的重大案件，参照重大涉外案件由中级人民法院管辖；经济纠纷的诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的，一般由中级人民法院作为一审；经济纠纷的诉讼单位虽然属于省、自治区、直辖市以下，但争议的标的价额较大，案情比较复杂的，也可以由中级人民法院作为一审。

（3）高级人民法院管辖的第一审案件。我国《民事诉讼法》第20条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”这里所说的在本辖区有重大影响的案件，是指在全省、全自治区、全直辖市有重大影响的案件。这类案件，在诉讼中是相当少的，即由高级人民法院管辖的第一审民事案件是相当少的，法律上之所以这样规定，主要是考虑到高级人民法院是中级人民法院的上级法院，它的主要工作，一是审理不服中级人民法院一审判决或裁定的上诉案件，二是监督和指导下级人民法院的审判工作，法律上不应确定更多的案件由高级人民法院作为一审法院。

（4）最高人民法院管辖的第一审案件。我国《民事诉讼法》第21条规定：“最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件。（二）认为应当由本院审理的案件。”

在全国有重大影响的案件，是指案件本身涉及面相当广，比如涉及十几个省市；案件的性质很特殊，如涉及某些国际问题，或是处理结果对全国有重大影响。像这种案件是极少或绝少的。法律这样规定，是考虑到最高人民法院的主要职责是监督和指导地方各级人民法院的审判工作，而不可承担较多的直接审判案件的任务。

最高人民法院认为应当由自己审理的案件由最高人民法院作为一审，这意味着最高人民法院可以根据实际情况，将地方各级人民法院管辖的案件，提上来由自己审理。法律上之所以这样规定，主要在于肯定最高人民法院是国家最高审判机关的地位，表明最高人民法院享有最为广泛的审判权限。

我国民事诉讼法关于级别管辖的规定，突出了我国级别管辖的如下特点：一是从基层人民法院至最高人民法院都依法受理第一审民事案件；二是级别管辖的划分上重点在于区分基层人民法院和中级人民法院的分工；三是级别越低的法院受理的第一审民事案件量越大，级别越高的法院管辖的地域范围越广但实际受理的第一审民事案件量越小。

第四节　地域管辖

一、地域管辖的概念

地域管辖是根据人民法院的辖区和民事案件的隶属关系，确定同级的不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。我国地域广阔，除最高人民法院之外，其他各级人民法院在同一级别上都有几十个，或几百个或几千个，地域管辖所要解决的问题，就是要依据一定的标准，来划分这些处于同一级别但分属不同地区的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。

地域管辖与级别管辖之间有着密切的联系，从管辖权限划分上看，级别管辖是从纵向对法院系统内部各级人民法院受理第一审民事案件的权限进行确定，而地域管辖则是在案件管辖属哪级法院确定之后，在同级法院之间来确定案件到底由哪一地区的人民法院管辖，是从横向来对法院管辖第一审民事案件进行分工，因此，可以说，级别管辖是地域管辖的前提，而地域管辖则是级别管辖的落实。

二、确定地域管辖的标准

确定地域管辖的标准，最主要的是法院辖区与当事人或诉讼标的之间的关系，具体来说，主要有这样几种情况：

第一，法院辖区与当事人之间的关系。

法院辖区与当事人之间的关系，主要表现为当事人住所地或居住地与法院辖区之间的联系，这种联系在一般性的诉讼中，成为确定地域管辖的标准。

第二，法院辖区与诉讼标的之间的联系。

法院辖区与诉讼标的之间的联系，表现是多方面的：既可能表现为法院辖区与争议的法律关系所在地之间的联系，也可能表现为法院辖区与争议法律关系所指向的财产的所在地之间的联系，还有可能表现为法院辖区与引起争议的法律关系发生、变更或消灭的有关法律事实发生地之间的联系。上述种种联系，都可能影响到法院对案件的处理，因此在对具有一定特殊性的案件管辖的确定上，应当将它们作为考虑的因素。

根据地域管辖中法院辖区与案件的不同关系，依照不同的标准，可以将地域管辖划分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属地域管辖和协议管辖几种。

三、一般地域管辖

一般地域管辖，是指根据法院辖区与当事人所在地之间的隶属关系而确定的管辖。这种管辖适用于一般的诉讼，所以又称一般管辖或普通管辖。

对一般地域管辖，许多国家在立法上都确立了“原告就被告”原则，即原告提起诉讼，应当向被告所在地的法院提出，我国民事诉讼立法也贯彻了这一原则。我国《民事诉讼法》第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；……对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。……”根据最高人民法院的司法解释，被告住所地，公民是指其户籍所在地，法人或其他组织是指其主要营业地或主要办事机构所在地。公民的经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民因病住院就医的地方除外。

“原告就被告”是一般地域管辖的原则，它只适用于一般性的诉讼。法律上为了适应某些人身权益诉讼的需要，以更全面地保护当事人的合法利益，确定了某些诉讼由原告所在地法院管辖，这是一般地域管辖的例外。我国《民事诉讼法》第23条对一般地域管辖的例外作了明确规定：

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。这类诉讼，如因婚姻关系、收养关系发生的诉讼等，与人身权益密切相关，被告在国外，确定由原告所在地法院管辖，符合国际惯例，也有利于维护我国公民的合法权益。

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼。被提起诉讼的人因下落不明或被宣告失踪，其所在地难以确定，法律上确定由原告所在地法院管辖这类案件，是符合客观要求的。

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

第三、四种情况，均属于被告被关押，而丧失人身自由或人身自由受限制，由劳教场所或劳改场所或看守所所在地法院受理，对原告来说极为不便，而且被告因被关押，出庭应诉的可能性很小，因此，这两类诉讼规定由原告所在地人民法院管辖是较适宜的。

此外，在司法实践中，还有一些特殊情况的诉讼，由原告所在地法院管辖。
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四、特殊地域管辖

特殊地域管辖，是以引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地与法院辖区之间的关系为标准而确定的管辖，它是相对于一般地域管辖而言的，又称特别管辖。特殊地域管辖的特点在于其诉讼的特殊性，这种特殊性，一是源于诉讼性质本身，二是根据法律所作的规定。我国现行《民事诉讼法》规定的特殊地域管辖有下列几种情况：

（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同纠纷是很常见的一种民事纠纷，其产生的原因多种多样，法律上确定由被告所在地法院管辖这类案件，主要考虑适用于合同未履行而发生纠纷提起的诉讼，或是在被告住所地发生合同纠纷的诉讼，或是双方争执的标的物在被告所在地的合同纠纷。法律上确定由合同履行地法院管辖这类纠纷，主要考虑适用于合同履行过程中发生的合同纠纷，以利于查明案件事实和纠纷的及时解决。

（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者保险标的物所在人民法院管辖。法律确定由被告所在地法院管辖，主要是考虑保险合同纠纷中多数是原告向保险公司索赔而引起的纠纷；法律确定由保险标的物所在地法院管辖，主要是考虑到这样规定，有利于人民法院查明保险标的物受损害的实际情况，从而保证纠纷得到正确的处理。

（3）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。票据纠纷，主要是发生在因票据支付或兑现时，支付人与票据所有人之间，在这种情况下，由票据支付地人民法院管辖这类纠纷，有利于查明案件事实。票据纠纷的发生，也有可能是因票据的签发或者票据的交接而引起，在这种情况下，由被告所在地法院管辖就较为适宜。

（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。这类纠纷主要是托运人与承运人之间发生的权利义务纠纷，确定由始发地或目的地的法院管辖，有利于法院查明合同履行的实际情况；确定由被告所在地法院管辖，主要是用来解决运输合同关系因其他事由而发生的纠纷，如运输合同是否有效问题的争议，由被告所在地法院解决就较合适。

（5）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地。侵权行为纠纷由侵权行为地人民法院管辖，有利于人民法院查明侵权的过程和侵权结果，以保证案件的公正处理。确定由被告所在地法院管辖，主要是考虑，在侵权行为跨连几个辖区，而该侵权行为部分事实发生地与被告住所地又一致的，由被告住所地人民法院管辖该案较为适宜。

（6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。这类纠纷的发生，是因交通事故而引起，交通事故致使受害人损失是一种特殊的侵权行为，应当根据事故发生的情况不同，确定相应的管辖法院。比如，事故发生后，车辆、船舶可以到达一定的地点，或者航空器可以在一定地点降落，那就可以由到达地或降落地的人民法院管辖；而事故发生后，无法确定事故地点，车辆、船舶也未到达一定地点，航空器也未在一定地点降落，则可以考虑由被告住所地的人民法院管辖。

（7）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。船舶碰撞事故，是指两船在航行中相撞，或者因指引航向发生事故，而造成船舶本身或船上所载货物、人员受到损害的事故；其他海损事故，主要是指因船舶触礁、搁浅、失火、爆炸等原因而造成的并由单方承担责任的损害事故。这类诉讼，规定由碰撞所在地，受害船舶最先到达地法院管辖，主要是考虑到便于人民法院查明案件事实。确定由加害船舶扣留地法院管辖，一是考虑到有利于传唤被告，二是有利于采取财产保全措施，三是有利于法院判决的执行。如果这类事故是发生在公海，受害船舶因受害而沉没，加害船舶也没有被扣留的，就可以由被告住所地的人民法院管辖。

（8）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。因海难救助费发生的诉讼，由救助地人民法院管辖，主要目的在于便于查明案件事实。而确定由被救助船舶最先到达地的人民法院管辖，则是考虑到：其一，被救助船舶最先到达地，往往也就是诉讼开始时船舶所在地，由该地法院管辖，有利于传唤被告和采取财产保全措施；其二，如果实施救助行为的是我国救助机构或船舶，被救助船舶最先到达地，在相当多的情况下，是我国的港口，这就有利于我国人民法院对该类案件行使管辖权，以维护我国的主权。

（9）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。就国际惯例而言，共同海损的诉讼，通常情况下，是由共同海损理算地或者航程终止地法院管辖，这有利于查清双方的损失情况，从而查明案件的主要事实。我国法律确定这类案件可以由船舶最先到达地的人民法院管辖，则是结合了我国的实际情况，考虑到维护我国当事人的合法权益。

五、专属管辖

专属管辖，是指法律对某些具有特殊性的案件，强制性规定只能由特定的人民法院管辖。从广义上说，专属管辖属于特殊地域管辖，这种管辖的特殊性表现为：一是属于专属管辖的诉讼，只能由法律规定的法院管辖，其他法院无管辖权；二是它排除协议管辖的适用，当事人双方不可以协议变更管辖法院。

我国民事诉讼法规定属于专属管辖的诉讼包括：

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。主要目的在于有利于法院调查取证，查明案件事实。

（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。这方面的诉讼由港口所在地人民法院管辖，一是有利于调查取证，查明案件事实，二是有利于财产保全裁定及法院判决的执行。

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因继承遗产而发生的纠纷主要有两类，一类是对当事人有无继承权而发生的纠纷，主要是要查明该当事人与被继承人之间的身份关系，这方面的诉讼，由被继承人死亡时住所地法院管辖就比较适宜；还有一类是当事人因分割遗产而发生的纠纷，这类纠纷的解决，很重要的一方面内容是要确定被继承人的遗产有多少，这方面的诉讼，由被继承人主要遗产所在地人民法院管辖就比较适宜。

六、协议管辖

协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或纠纷发生之后，通过协商确定案件的管辖法院，又称约定管辖或合意管辖。法律上设立协议管辖制度，主要目的在于尊重当事人的意愿，以利于活跃民事法律活动。因此，许多国家在法律上都设立了这一制度。我国《民事诉讼法》第25条，就是有关协议管辖的规定。从这一规定中，我们可以看到我国的协议管辖有这样一些特点：（1）协议管辖只适用于因国内经济合同纠纷引起的诉讼，其他方面的诉讼不可适用协议管辖；（2）协议管辖所确定的管辖法院，应当是被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院，即可以选择上述法院之一，而不可选择超过上述范围的人民法院；（3）协议必须以书面的形式，口头协议无效；（4）当事人的协议，不可违背民事诉讼法关于专属管辖和级别管辖的规定。

第五节　移送管辖和指定管辖

一、移送管辖

移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本院对该案无管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院。我国《民事诉讼法》第36条规定：“人民法院受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再行移送。”据此规定，我们可以看出，移送管辖的条件是：（1）人民法院已经受理了案件，但该法院对该案无管辖权；（2）受移送的人民法院被认为是对该案有管辖权的人民法院。为了保证案件的及时审理，法律规定，移送只得进行一次。同时，为了保证案件能得到真正有管辖权的法院审理，法律又规定，若受移送的法院认为该案确不属于本院管辖的，可报请其上级法院指定管辖。

二、指定管辖

指定管辖，是指上级人民法院在法律规定的情形下，对某个具体的案件，指定某个下级人民法院予以管辖。法律上设立指定管辖制度，目的在于防止法院之间相互推诿或相互争夺对案件管辖权的行使，保证案件得到及时的审理，以有效地保障当事人的合法权益。根据我国《民事诉讼法》第37条对指定管辖的规定，适用指定管辖的情况有两种：

（1）对案件有管辖权的法院因特殊原因而无法行使管辖权。所谓特殊原因，包括法律上和事实上的特殊原因。

（2）两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，且协商不成。根据法律规定，遇有这样的情况，首先由发生争议的人民法院相互进行协商，协商不成的，则报请他们的共同的上级人民法院指定管辖。上级人民法院指定下级人民法院管辖，既可能是指定发生争议的几个人民法院中的其中之一，也可能指定其他的人民法院行使管辖权。

上级人民法院指定下级人民法院行使管辖权，得以裁定的形式指定，接受上级人民法院指定的下级人民法院必须服从上级人民法院的指定，及时对案件进行审理。

三、管辖权的转移

管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级人民法院转移给下级人民法院，或者由下级人民法院转移给上级人民法院。实现管辖权的转移，目的是为了便于或者有利于对案件的审理，其应具备的主要条件是：进行移送案件的人民法院依法律规定应当有管辖权；移送应当有必要，即有实际意义；移送应当在有隶属关系的上下级法院之间进行；得由上级人民法院决定或同意。根据我国《民事诉讼法》第39条的规定，管辖权的转移有下列几种情况：

（1）上级人民法院对下级人民法院管辖的案件，认为由自己审理为宜，而决定调上来由自己审理，从而使案件的管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院。

（2）上级人民法院对自己管辖的案件，认为由其下级人民法院审理为宜，而决定送交其下级人民法院审理，管辖权因此由上级人民法院转移至下级人民法院。但下级人民法院不得主动报请上级人民法院，将应由上级人民法院管辖的案件交其审理。

（3）下级人民法院对自己管辖的案件，认为需要由上级人民法院审理，报请上级人民法院同意后，管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院。

（4）对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权，而由其上级人民法院指定另一人民法院行使管辖权，管辖权因此由原人民法院转移至接受指定的人民法院。

人民法院在适用管辖权转移制度时，应当制作裁定。当事人对于管辖权转移的裁定不服的，可以就该裁定向上级人民法院提起上诉，上级人民法院应当依法审理并作出裁定，最终解决该案件的管辖问题。

管辖权的转移与移送管辖从形式上看，都是一个人民法院将案件移送到另一个法院，而实质上两者是不同的：第一，管辖权的转移，移送的不仅是案件，而且还包括管辖权。而移送案件移送的仅仅是案件。第二，管辖权的转移，其主要作用在调节级别管辖，以便于或有利于案件的审理。移送管辖，其主要作用在于纠正错误行使管辖权，以保证管辖权的正确行使；管辖权的转移在通常情况下是发生在有隶属关系的上下级之间，得由上级人民法院的决定或同意，移送管辖在通常情况下是发生在同级人民法院之间，无需经上级人民法院决定或同意。第三，管辖权的转移的裁定，当事人如果不服，可以向上级人民法院提出上诉；移送管辖的裁定，当事人如果认为移送有错误的，只能向人民法院提出异议，而不能直接提起上诉。

第六节　管辖异议和管辖恒定

一、管辖异议

管辖异议，是指法院受理案件后，被告向受诉人民法院提出的认为受诉人民法院对该案无管辖权的意见或主张。我国《民事诉讼法》第38条对管辖异议作了规定，根据这一规定，管辖异议成立的条件是：（1）异议只能由案件的被告提出，其他人无权提出；（2）管辖异议一般应当在被告提交答辩状期间提出，超过答辩期提出的，法院不予受理审查。但答辩期满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告有权就级别管辖提出管辖异议，法院应当受理。

对被告提出的管辖异议，人民法院应当予以审议，并根据法律的规定和案件的实际情况，对被告的管辖异议作出裁定：被告异议有理的，人民法院应当裁定将案件移送给有管辖权的人民法院；被告异议无理的，人民法院应当裁定予以驳回。对驳回管辖异议的裁定，被告不服的，可以在接到裁定书10日之内，向受诉人民法院的上一级人民法院提起上诉，上诉人民法院对当事人上诉所作出的裁定，为终审裁定，该裁定书中所确定的案件管辖法院，即为对该案有管辖权的法院，当事人即得按此裁定到该法院参加诉讼。

二、管辖恒定

管辖恒定，是指管辖权的确定，以原告起诉时为准，此后无论案件情况有何变化，案件始终由受诉法院管辖。管辖恒定制度，主要目的在于保证案件的及时审理，防止诉讼的延误。

管辖恒定的具体情况主要包括：（1）原告起诉时，依法律规定某法院对该案有管辖权，在本案审理过程中，该案始终由该法院管辖，而不随客观情形的变化而发生管辖权转移。比如，在一般地域管辖中，案件由被告所在地法院管辖，原告起诉时，被告住所地在甲地，甲地法院受理了此案，诉讼过程中，被告住所地发生变化，被告由甲地迁往乙地，依管辖恒定原则，该案的管辖权并不因此而发生转移，即该案仍由甲地法院管辖。（2）原告起诉时，依法律规定受诉法院并无管辖权，但受诉法院未发现，当事人也未提出异议，受诉法院对案件进行实体审理后，即视为受诉法院对该案有管辖权，此后就不得变更管辖法院。

管辖异议与管辖恒定，分别从不同的角度对管辖权的行使作了规定，这两项制度的运用，既保证了管辖权的正确行使，克服地方保护主义，又保证了案件能得以较迅速的处理，维护当事人的合法权益。

第十章　当事人制度概述

当事人是民事纠纷的主体，是诉讼程序发生、运作的最基本要件之一，其行为对诉讼程序的发生、变更、消灭有着重要的、关键性的作用。因此，当事人的资格、能力和当事人的权利、义务，就成为当事人制度中的核心内容。

第一节　当事人的概念

一、当事人的概念

民事诉讼当事人，是指因与他人发生民事纠纷，而以自己的名义参加诉讼，并受法院裁判约束的利害关系人。

作为诉讼主体的当事人，具有三个基本特征：

（1）本质特征是与案件有着直接的法律上的利害关系。诉讼最直接的目的是要解决权利义务争议，因此，诉讼中的当事人应当也必定是与所争议的权利义务关系有直接的法律上的利害关系的人，换言之，他们是诉称的权利享有者，或义务承担者。说其为“诉称”的权利享有者或义务承担者，是因为当事人究竟是否真正的享有权利或应承担义务，只有诉讼的结果才能说明，因此在此之前完全是根据当事人的诉称而设定如此。

如果与案件无法律上的直接利害关系，并非为保护自己的合法权益仅基于道义而支持他人起诉，则不能成为民事诉讼当事人。

（2）形式特征是以自己的名义参加诉讼。当事人参加诉讼是为维护自己的利益，所以必定以自己的名义参加诉讼，由自己承担诉讼结果。而以他人的名义进行诉讼的人则不是当事人，如诉讼代理人以被代理人的名义进行诉讼，诉讼行为的后果及诉讼结果均由被代理人负责。

（3）受人民法院裁判的拘束。裁判的内容是确定受争议的权利义务关系，作为争议主体的当事人，必须服从裁判，履行裁判中确定的属于自己的义务，依裁判行使自己的权利。这里说的裁判，包括人民法院作出的判决、裁定，以及人民法院认可制作的调解书。那些以自己的名义参加诉讼，但却并不受裁判拘束的人，不是当事人，如证人、鉴定人等。

以上三项特征，是成为诉讼当事人所须具备的，缺一不可。

无论在立法上，还是在实践中，当事人这一概念都有广义、狭义之分。狭义的当事人，是指诉讼中直接对抗的双方，即提起诉讼的原告和原告诉称的被告。而广义上的当事人还包括了对抗双方以外的、也与案件有直接的法律上的利害关系的有独立请求权的第三人。至于无独立请求权的第三人是否是诉讼当事人，理论界尚有争论。

二、当事人的称谓

当事人的称谓，是指当事人的名称。在不同的程序中，当事人有不同的名称。诉讼程序中的当事人在第一审称作原告、被告，在第二审称作上诉人、被上诉人，在审判监督程序中，如果适用第一审程序仍称为原告、被告，如果适用二审程序，则称为上诉人、被上诉人。特别程序中的当事人，称为申请人。执行程序中的当事人，称为申请执行人、被申请执行人。

当事人的称谓，不只是表面上的称呼问题而是直接反映出他们在诉讼中所处的地位，进而确定了他们所享有的诉讼权利和诉讼义务。例如原告、上诉人享有撤回起诉或上诉的权利，负有提交诉状的义务，申请执行人享有撤回申请的权利，负有提交执行文书的义务。而被告、被上诉人、被申请执行人，则享有答辩、反诉或反驳对方请求的权利，同时也承担应诉等义务。不难看出，当事人称谓的不同，直接体现着他们诉讼权利义务的不同。

第二节　当事人的构成形式

由于民事纠纷的类型千差万别，因此所形成的诉讼格局也多种多样。当事人的构成形式就是指这种诉讼的格局，即在诉讼中有哪些种类的当事人，他们之间是一种什么样的法律关系。

当事人参加诉讼，都是基于与案件有法律上的利害关系，即与所争议的法律关系——诉讼标的有直接利益，进行诉讼正是维护自己的合法利益，这是所有当事人的共性。然而与案件有不同的利害关系，却是各个当事人的个性所在。这种不同的利害关系，反映在诉讼中就是当事人有不同的利益要求，当事人之间要么对抗，要么联合。由此形成当事人在诉讼中处于不同的地位，彼此间有不同的法律上的关系，也就是说，形成了各种诉讼格局。

因此，当事人的构成形式，取决于各个当事人同所争议的法律关系即诉讼标的关系的不同。据此，当事人在诉讼中的主要构成形式是：

（1）简单诉讼。当诉讼标的只涉及利益对抗的两个人时，就会形成一个原告、一个被告的局面，这种诉讼叫做简单诉讼。

（2）复杂诉讼。诉讼标的直接涉及到三人以上的诉讼，称为复杂诉讼。在复杂诉讼中，又有多种不同的当事人构成形式。所争议的法律关系的一方或双方为两人以上，就他们的共同利益与他人发生争执，因此在诉讼中立场一致，一荣俱荣，一损俱损，形成了诉讼中一方或双方当事人是两人以上的情况，这就是共同诉讼。有时还会出现三方以上的人对同一诉讼标的都提出请求权，各不相让，各不相容，从而形成在诉讼中各据一方的诉讼局面，这是第三人诉讼，等等。

总之，确定当事人在诉讼中的地位，就是要看他同诉讼标的的关系。对诉讼标的有共同的利益，在诉讼中就是共同当事人；对诉讼标的有相对立的利益，在诉讼中就是同一诉的相对抗的当事人。

实体权利义务的纠纷种类的多样性，是形成诉讼中各种当事人构成形式的原因。每种构成形式都是为适应特定类型的纠纷设置的主体制度。

第三节　当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力

一、当事人的诉讼权利能力

当事人的诉讼权利能力指的是可以作为当事人进行诉讼的资格，即能以自己的名义参加诉讼，享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格，因此也称作当事人能力。具有当事人能力，则意味着自己的民事权益受到侵害或与他人发生争执时，有权提起诉讼，成为原告，或有义务应诉，作为被告。

诉讼权利能力与民事权利能力紧密相连，是一对配套的、具有内在联系的概念。因为民事诉讼的功能在于保护民事主体的合法权益，因此，具有民事权利能力的人，同时也必定有诉讼权利能力，以便在其民事权益受到侵犯或与他人发生纠纷时，可以运用诉讼手段来加以解决。因此更进一步地讲，诉讼权利能力的取得和消灭与民事权利能力的取得和消灭存在着相适应的关系。那就是，公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡；法人的诉讼权利能力始于其成立之时，终于其消灭之时，如破产、合并、解散等。

但是民事权利能力是指进行民事活动的资格，诉讼权利能力是指进行诉讼活动的资格，二者虽关系密切，但毕竟不完全一致。虽然说民事诉讼是为保护合法的实体利益，所以诉讼权利能力的有无原则上应以民事权利能力的有无为依据。但在实际经济生活中，有许多组织不具备法人资格，不具有民事权利能力，但在其活动过程中却的的确确有可能与他人发生争执，如果不给予他们诉讼权利能力，则意味着他们不能够作为当事人进行诉讼，这不利于维护这些组织及与其有关各方的合法权益，有悖于民事诉讼的宗旨。因此，法律特别地赋予这些不具备法人资格一样具有民事权利能力的组织以诉讼权利能力，允许他们作为当事人进行诉讼。我国《民事诉讼法》第49条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”其中的“其他组织”就是指不具备法人条件的非法人团体。

二、当事人的诉讼行为能力

当事人的诉讼行为能力，指的是当事人亲自进行诉讼的能力，即能够亲自以自己的行为行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力，也称作诉讼能力。如果没有诉讼能力，就不能亲自实施诉讼行为，只能由法定代理人代为进行诉讼。

诉讼行为能力与民事行为能力都是指当事人亲自进行某些活动的实际能力，因此，公民的诉讼行为能力与其民事行为能力一样，取决于公民的年龄和精神状况。所不同的是，诉讼行为能力的要求和标准更高一些，表现在具有完全民事行为能力的人，同时具有诉讼行为能力，而具有限制民事行为能力和无民事行为能力的人，均无诉讼行为能力。具体地讲就是要具有诉讼行为能力，必须同时满足以下两个条件：

（1）已成年（18周岁以上，或16周岁以上不满18周岁而以自己的劳动收入为主要生活来源的人）。

（2）精神健全，没有任何精神疾病。

相对应地，未成年人和患有精神疾病的成年人，没有诉讼行为能力，他们一旦涉讼，由其法定代理人代为诉讼。

法人、其他组织的诉讼行为能力完全与其诉讼权利能力一致，有诉讼权利能力就有诉讼行为能力。它们的诉讼行为能力，由法定代表人或主要负责人具体实现。

三、当事人的资格

从上面的论述，我们可以得出这样的结论：只有具备诉讼权利能力，才具有当事人的资格，只有具备诉讼行为能力，才可以亲自进行诉讼。因此，同时具备两者的人，可以成为亲自进行诉讼的当事人，只有诉讼权利能力而无诉讼行为能力的人可以成为当事人，但必须由法定代理人代为进行诉讼。

需要注意和区别的两个概念，就是当事人资格和当事人的适格或当事人的正当。前者是一种概括性的抽象权利，指成为诉讼当事人的一种潜在的可能性。后者是指在特定的某一案件中是否与该特定案件有法律上的利害关系，即是否是所争议的实体法律关系的一方。具有诉讼权利能力，仅仅具备成为当事人的可能性，而就其某一特定案件而言是否是适格的或说正当的当事人，还要看他是否是该案件诉讼标的主体。

四、法定代表人

作为团体的法人和其他组织，其诉讼行为能力必然需要由具体的人来实现。代表这些团体实施民事行为能力的是法人的法定代表人和其他组织的主要负责人。当团体一旦涉讼时，这些人便顺理成章地成为实现这些团体诉讼行为能力的诉讼代表人。因此，在诉讼中，法人的法定代表人和其他组织的主要负责人，分别代表这些团体进行诉讼。法定代表人和其他组织的主要负责人的诉讼代表权，是基于其特定的职务而形成的，其诉讼行为是一种职务行为。因此，他们的诉讼行为就是法人和其他组织的诉讼行为，由这些团体承担一切诉讼的后果。

第四节　当事人的诉讼权利和诉讼义务

为解决民事争议，保护合法的民事权益，国家设立了诉这一法律制度。该制度要实现具体的运作，就要赋予当事人进行诉讼活动的依据——诉权。诉讼权利便是诉权在诉讼中的具体化；而诉讼义务是正确行使诉讼权利不可缺少的前提和保障。

诉讼权利、义务的内容，并非人为地任意性地规定，它一方面要体现民事诉讼法的基本原则，如当事人双方诉讼权利平等原则、辩论原则、当事人处分原则等等。另一方面，要符合诉讼机制的客观规律，每项诉讼权利和诉讼义务都要围绕着使诉讼机制运行得公正、合理、高效这个中心。

对于当事人的诉讼权利，法院应当保护其充分地、顺利地行使，不得随意限制或剥夺，否则，便属于重大的违反诉讼程序的行为。

一、当事人的诉讼权利

当事人的诉讼权利内容广泛，贯穿于诉讼各个阶段。当事人在诉讼中的行为不外乎两种，一是处分自己的实体利益，二是处分自己的一些有关诉讼本身的权利义务。而不论是对哪一种权利的处分都是通过行使诉讼权利来进行的，也就是说，即使对实体利益的处分，也是通过处分诉讼权利来实现的。

据此，可以把当事人的诉讼权利分为处分实体权利的诉讼权利和处分诉讼权利的诉讼权利两大类。

（一）处分实体权利的诉讼权利

（1）起诉权、反诉权。这是当事人最基本的权利。符合起诉条件的当事人，只要主观上希望通过诉讼获得司法保护，均可行使起诉、反诉权。

（2）变更或承认诉讼请求。原告可以改变诉讼请求的数额、范围等，被告可以承认对方的诉讼请求，这样便免去了原告的举证责任。

（3）请求和接受调解权。无论是哪方当事人，也无论在哪种诉讼的哪一阶段，都可以请求法院进行调解，以调解协议的方式结束诉讼。

（4）和解权。当事人有权在诉讼中，自行达成和解协议，了结诉讼。

（5）上诉权。当事人如果认为一审判决有错误，可以在法定上诉期间提起上诉，请求上一级法院对案件继续进行审理。

（6）请求执行权。义务人拒不履行法院裁判或调解书中规定的义务时，权利人有权请求法院以司法强制手段迫使义务人履行义务。

（7）撤回起诉、上诉权。当事人有权决定是否请求国家的司法保护，这不仅表现在当事人有起诉、反诉权，还表现在诉讼过程中当事人的想法有所改变时，有权将已提起的诉讼撤回。

上述这些权利的共同特点在于，每种权利的行使，都直接关系到当事人实体权益的存在状态，或反映了当事人请求司法保护的程度、范围等。

（二）处分诉讼权利的诉讼权利

（1）委托诉讼代理人权。这是保障当事人有效地、正确地进行诉讼活动的一种权利。当事人不能亲自进行诉讼，或虽能亲自进行诉讼，但需要别人给予法律上的帮助时，都有权委托诉讼代理人。

（2）申请回避权。只要存在法律规定的情形，当事人就有权向法院申请有关审判人员或其他有关人员退出诉讼，以保证案件得到公正地审理。

（3）提供证据权。各方当事人有权提出自己的证据，证明自己的请求正当，或者反驳对方的请求不正当。

（4）进行辩论权。当事人可以通过诉状、法庭口头辩论等方式，充分发表自己的意见，从事实上和法律上论述自己请求的正确性或反驳对方请求的不正当性。

（5）查阅庭审材料。当事人无论在诉讼中还是诉讼结束后，都有权经得法院的许可后，阅读或复制本案的庭审材料。但涉及国家机密、个人隐私的资料以及法庭的会议笔录除外。

（6）使用本民族语言文字进行诉讼。

上述这些诉讼权利的共同特点是：行使这些诉讼权利，不直接触及到实体权益，尽管它的最终目的是为维护实体利益。

二、当事人的诉讼义务

权利和义务的平衡，是任何法律制度得以真正实施的保障。在诉讼中，各方当事人在享有诉讼权利的同时，必须履行相应的诉讼义务，这样才能保证自己和他人的诉讼权利不受妨碍，诉讼得以顺利进行。

当事人的诉讼义务主要有：

（1）依法正确行使诉讼权利，不得滥用。当事人必须按照诉讼法规定的方式、时间、程序等要求，行使自己的诉讼权利。

（2）遵守法庭纪律，服从法庭指挥，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利。

（3）自觉履行发生法律效力的判决、裁定、调解书中自己的义务。

当事人不履行自己的诉讼义务时，将承担由此而产生的法律后果。如经两次传票传唤拒不到庭参加诉讼的，对原告视为撤回起诉，对被告可缺席判决或拘传到庭。又如不遵守法庭纪律，扰乱法庭秩序，人民法院可对其实施训诫、罚款、拘留等相应的强制措施。

第五节　当事人的更换和诉讼权利的承担

一、当事人的更换

当事人的更换，是指在诉讼中将不正当的当事人换成正当的当事人。所谓不正当的当事人，是指与本案诉讼标的无关，不是争议法律关系的主体。具体地讲，就是起诉者不是民事权益受到侵害或与他人发生争执的人，或被诉者并非侵犯原告民事权益或与原告发生争议的人。

当事人的更换可以分为原告的更换和被告的更换：

（1）原告的更换。法院发现原告不正当时，应令其退出诉讼，并通知正当的原告参加诉讼。如果不正当的原告拒绝退出诉讼，那么应裁定驳回其起诉。如果正当的原告经通知后不愿意参加诉讼，人民法院应终结审理。因为起诉权是当事人寻求司法保护的诉讼权利，是否行使应由当事人自己决定，法院当然不得违背当事人的意愿强行审理。

（2）被告的更换。法院发现被告不正当时，应通知原告更换被告，如果原告拒绝这样做，应驳回其起诉。

当事人更换的时间，一般是在审查起诉时发现并加以解决。但有时也会在审理过程中才发现并更换。不论何时进行更换，诉讼都重新开始，原来不正当当事人的一切诉讼行为，对更换后的正当当事人不发生法律效力。

二、当事人诉讼权利的承担

当事人诉讼权利的承担，是指在诉讼中，由于特定的原因，某方当事人的诉讼权利义务转移给他人，由该人承继其诉讼地位而继续进行诉讼。

诉讼权利的承担，是基于民事权利义务的转移这一实际情况而发生的。民事权利义务发生转移，用来维护这项实体权利义务的诉讼权利当然也要随着转移给新的主体。在现实生活中，实体权利义务发生转移的情形是很多的，可以是继承、买卖、赠与、法人的合并等。因此，发生诉讼权利承担的情况也就有多种：

（1）一方当事人死亡，由其继承人承担其诉讼权利义务。

（2）一方当事人的诉讼争议财产出卖或赠与他人，由买主承担其诉讼权利义务。这里的财产可以是有形财产，也可以是无形财产，如注册商标等。

（3）作为一方当事人的法人与他人合并，由合并后的法人承担原法人的诉讼权利义务，如果发生分立，则由分立后的新的若干法人共同承担原法人的诉讼权利义务；如果被上级主管机关撤销，则由主管机关承担。

由于实体权利义务发生转移的情况在任何时候都可能发生，因此，诉讼权利的承担有可能发生在诉讼的任何阶段。不论发生在何时，都不是诉讼从头开始，而是诉讼的继续进行。因此，原当事人的一切诉讼行为对后来的当事人有约束力。

第十一章　共同诉讼人

第一节　共同诉讼人的概念

一、共同诉讼人的概念

从当事人的构成形式上来看，有的诉讼是一对一的诉讼，即原告、被告各有一名，而有的诉讼则不然，其中一方当事人或双方当事人为二人以上，这样的诉讼，称为共同诉讼。原告为二人以上的称为共同原告，被告为二人以上的称为共同被告。

形成共同诉讼主要基于两种情况。一种是某些实体法律关系的主体是二人以上，如共同所有人、连带债权债务人等。那么一旦发生争议，将该实体法关系纳入诉讼轨道成为诉讼标的，这些共同权利人或义务人自然成为共同诉讼人。另一种情况是虽然主体间并无共同的权利义务，但他们各自的却是针对同一对象的纠纷属于同种类型，为了诉讼的经济和效益，将他们的诉讼合并审理，形成共同诉讼。

因此不难看出，共同诉讼的意义在于使判决公正合理，避免对同一事件或类似事件作出不同的甚至矛盾的判决；另一方面，在一次诉讼中解决尽量多的纠纷，提高了诉讼效益。

二、共同诉讼的种类

如同前面讲到的，共同诉讼在两种情况下形成，一种是基于主体为多数人的实体法律关系发生争执时的客观需要，一种是基于提高诉讼效益的主观愿望。据此可将共同诉讼划分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。这两种类型的共同诉讼性质不同，在具体运作时所遵循的规则也多有区别。

第二节　必要的共同诉讼人

一、概念

当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，这样的诉讼是必要的共同诉讼。所谓诉讼标的共同，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即是共同权利者或义务者。这种利害关系的共同性和不可分割性，使得共同诉讼成为一种必要。首先，如果有的利害关系人不参加诉讼，就极有可能难以查清与他密切相关的权利义务关系。其次，如果以后他另行起诉，不仅造成累诉，还有可能使法院在同一件事情上作出不一致甚至是相矛盾的判决来。所以对诉讼标的有共同利害关系的人是必要的共同诉讼人，必须一同参加诉讼；法院必须在同一诉讼中对不可分之诉进行全面的审理，作出合一的判决。

二、必要的共同诉讼的类型

共同诉讼人之间诉讼标的共同，是构成必要的共同诉讼的实质条件。对争议的法律关系，共同诉讼人要么是权利的共同享有者，要么是义务的共同负担者。他们之间这种权利义务的共同性，主要有三种形成原因，据此必要的共同诉讼也就有多种类型：

（1）其权利义务的共同性是法定的、固有的，主要指共有物权纠纷。财产的共有人对财产享有共同的权利和共同的义务，这种共同性来自实体法的明文规定。
〔4〕

（2）其权利义务的共同性是由于合法约定而产生的，即当事人通过合同而具有了连带债权债务关系。例如甲向银行贷款，由乙做保证人。甲逾期不归还贷款时，银行以甲乙为共同被告起诉。因为甲乙之间通过保证合同而成为连带债务人。又如合伙人通过合伙协议，对合伙财产共同管理，共同经营，对合伙财产有共同的权利，对合法的债务也负有连带责任，因此一旦合伙涉讼，合伙人就成了必要的共同诉讼人。

（3）其权利义务的共同性是因某一事实而形成的。主要是因共同侵权而形成的连带赔偿责任。各当事人之间本没有任何共同权利和义务关系，只是在同一事件中为共同的侵权行为，一同致人损害，损害的不可分割性决定了在确定各侵权人应分担的赔偿额之前，损害赔偿责任是一个整体，他们对此共负责任，因而必须一同应诉。因为只有所有的侵权人参加诉讼，才能查明各侵权人的行为，确定它们对损害应分担的责任。如甲乙二工厂同向一条河中排放污水，造成了大片农田减产，鱼塘受损，甲乙二工厂因共同的侵权行为而对此损害承担共同的责任。

应当指出的是，同一侵权行为的数个受损害人之间，并无共同的权利，涉讼时不构成必要共同诉讼人。因为他们各自的损害是独立的、可分辨的，损害赔偿的请求权也是独立的，因此不存在共同的权利，应作为分别独立的当事人参加诉讼。

因共同侵权而形成必要的共同诉讼，共同诉讼人的权利义务的共同性既非法定，也非合法约定，而纯粹是基于在某一事件中的偶然结合而已。总之，认定是否属于必要的共同诉讼，关键在于看共同诉讼人在所争议的实体法律关系中是否同属一方，要么同为权利人，要么同为义务人，而且其权利义务具有共同性、连带性，尚未分割或分摊。简言之，即具有共同的诉讼标的。

根据最高人民法院的有关司法解释，能够引起必要共同诉讼的具体情形有：

（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

（2）营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

（3）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（4）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。

（5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

（6）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

（7）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

（8）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

（9）在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

（10）原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。

（11）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

（12）企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

（13）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

（14）债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

（15）同一债权既有保证又有物的担保，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

除了以上司法解释明确规定的共同诉讼的情形外，对我国《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《合同法》、《侵权责任法》以及相关司法解释中所确定的需要连带责任和补充责任的情形，连带责任和补充责任的承担者一般也应当作为必要共同诉讼被告，参加诉讼。

三、必要的共同诉讼的特殊运用

某些以特定的人身关系为基础而享有权利或承担义务的案件，最典型的如赡养、遗产、继承纠纷，当分配权利或分摊义务时，就产生一个问题，那就是这种分配、分摊必须在所有的权利人或义务人知晓并出席的情况下进行，否则就有可能产生不公平，使得未到场的人与到场的人的利益得不到平等的保护。所以在处理这些纠纷时，共同诉讼便成了最得力、最必要的手段。但这样的纠纷内容常常不完全相同，因此有时需要运用必要的共同诉讼程序，有的则无需。我们在下面详细论述。

1．因赡养纠纷引起诉讼

这一类的纠纷有以下两种情况：

（1）共同赡养人各自应尽的赡养义务未曾确定化、具体化，即每个赡养人履行何种程度的义务，每人每月应支付多少赡养费，或者应以什么方式尽赡养义务，是支付赡养费还是照顾老人生活等，均未曾以法院判决或自行约定等任何方式具体化过，那么与被赡养人发生诉讼时，全体赡养人应作为共同诉讼人，因为只有把所有的义务人同列为当事人，才能查明各个义务人的具体情况，尽义务的能力等，按照被赡养人的所需，公正地、合理地分配每个义务人应承担的义务的份额。所以，此时不论受赡养人最初起诉了几位义务人，法院都要追加所有的赡养人加入诉讼，作为共同当事人。

（2）各赡养人应尽义务的份额、方式、程度均已确定，不论是通过自行约定，还是判决。此时，每个人的义务是分别的、独立的，而非共同的、不可分割的。因此如果某一赡养人与被赡养人之间就履行义务发生争议，诉讼只在他们之间进行，其他义务人与该诉讼标的没有关系，没必要也没理由将他们列为共同当事人。

（3）各赡养人应尽的义务虽已确定化，但由于某些实际情况发生变化，如物价上涨，被赡养人的所需增加，或赡养人经济情况发生变化等，各方就变更现行的各义务人的义务份额时，争执不下而诉诸诉讼。此时进行义务的重新分配，标的牵涉到所有义务人的义务，因此同样需要这样的人都加入到诉讼中来作为共同诉讼人。

2．因遗产继承纠纷发生的诉讼

在分割遗产的诉讼中，当事人就各自应继承的份额发生争执，遗产总数是一定的，而所有合法继承人对此享有共同的权利，所以在分割遗产时，应当令所有不弃权的继承人均加入到诉讼中来，否则难以保障某些继承人的利益。由此形成必要的共同诉讼。但所有当事人都是权利人，没有义务人，所以通常是根据他们所持的态度、立场而把他们分列为对抗的双方，分别作为原告方和被告方。

以上两类案件，正如前面已提到的，共同的特点在于均涉及到以人身关系为基础的义务或权利，只有全体权利人或义务人到案，才能作出公平的、完整的判决，于是在诉讼上都运用了共同诉讼这种诉讼形式。需要指出的是，这是对共同诉讼的特殊运用。在这类诉讼中，共同诉讼人的利益不可能完全一致，甚至是相对立的，如在分割遗产案件中，A、B、C三人虽为共同原告，但A分到的遗产越多，B、C得到的肯定会越少。因此，这些必要的共同诉讼的直接目的仅仅在于借助这种诉讼手段把所有的利害关系人纳入到诉讼中来，使纠纷得以公正地、彻底地解决。

四、必要的共同诉讼的内部关系

在共同诉讼中，一方面存在着共同诉讼人与对方当事人之间的法律关系，另一方面还存在着共同诉讼人彼此之间的法律关系，前者是共同诉讼的外部关系，后者为共同诉讼的内部关系。共同诉讼人内部关系的主要内容是，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人有何影响。

许多国家的民事诉讼法处理这个问题时采用这样的原则：共同诉讼人之一的诉讼行为，有利于全体的，对全体发生法律效力，不利于全体的，其效力则只及于本人，对其他共同诉讼人不发生法律效力。例如，甲诉乙、丙、丁三人殴打甲，致甲人身伤害，请求赔偿，乙答辩说他及丙、丁未曾殴打甲，甲之伤并非他们三人造成，该答辩对另外两位共同诉讼人有利，因此可以认为丙、丁也作了如此的抗辩；但如果乙承认说甲之伤确系他与丙、丁共同殴打所致的，该答辩对丙、丁显然不利，那么乙的这种承认只对乙本人有法律效力，不能认定丙、丁也作了如此的承认。这种原则事实上是一种对当事人诉讼行为进行有利推定的原则。

我国的民事诉讼法对此问题奉行实事求是原则，根据《民事诉讼法》第53条第2款的规定，必要的共同诉讼人中的一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，对其他共同诉讼人发生效力。据此可知，若该人行为得不到其他人的承认，则不对其他人发生法律效力。可以看出，我国《民事诉讼法》以当事人的明示表示为认定标准，而不采用推定方式。

五、必要的共同诉讼人的追加

必要的共同诉讼是一种不可分的诉讼，要求诉讼标的共有者全部参加诉讼，如果应参加诉讼作为必要的共同诉讼人的人未参加诉讼，法院应通知他们加入到诉讼中来，这就是当事人的追加。追加的有可能是原告，也有可能是被告；可能是一人，也可能是数人，依实际情况而定。例如三人共有一座院落，院墙倒塌致人伤害。受伤害人只起诉了其中一人，法院应追加另两人为共同被告。又如，五人合伙，其中一人为追回欠款而起诉，法院应追加其余四人为共同原告；被赡养人只起诉三子女中的两人，请求尽赡养义务，法院应追加第三个子女为共同被告，尽管被赡养人并不愿意将他列为被告，等等。被追加为共同被告的人不愿意参加诉讼时，根据具体情况，适用不同的法律规定，分别对其拘传到庭或缺席判决（详细内容请参见第三十二章对妨害民事诉讼的强制措施），被追加为原告的人不愿参加诉讼的，仍应列为原告。

或许会有人说，追加当事人违背当事人处分原则，因为是否作为原告参加诉讼，原告愿告谁，不愿告谁，这都是当事人对自己权利的处分，法院应尊重当事人的这种处分行为，不应主动追加当事人，尤其是原告。这种想法的错误在于将当事人的处分权绝对化。因为共同诉讼之所以为必要的，就是因为共同诉讼人的权利或义务是一个整体，在这个整体成为诉讼标的时，理应由全体权利人或义务人对其进行处分，如果任由其中的一部分人对属于全体的权利或义务进行处置，那么法院很难甚至根本无法做到公正地解决纠纷，极易使未参加诉讼的人甚至参加诉讼的人的利益受损，致使纠纷得不到彻底地、合理地解决。所以，对必要的共同诉讼中应参加而未参加诉讼的人，应予以追加。

第三节　普通的共同诉讼人

一、概念

当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意后，法院将其合并审理的，为普通的共同诉讼。所谓诉讼标的的同一种类，是指各共同诉讼人分别与对方当事人有诉讼标的，且这些诉讼标的性质相同。换句话说，各共同诉讼人分别与对方当事人所争议的法律关系的性质相同，即他们所具有的实体权利或实体义务属同一种类型。例如，甲、乙、丙三房客分别租赁房主丁的房屋，由于丁怠于修缮，三房客均向法院起诉，要求丁履行合同义务，修缮房屋及其中的设备。甲、乙、丙就可以作为普通共同诉讼的原告方与丁争讼。这里，三人与丁之间的诉讼标的都是房屋租赁合同，都享有请求房主修缮房屋的权利。

普通共同诉讼纯粹是出于诉讼效益的考虑而将具有某些共性的几个案件并入一案审理，当事人有选择权，法院对是否合并有决定权。正是由于普通共同诉讼中各诉讼标的的可分性，法院必须分别作出若干个判决，而不像必要的共同诉讼中那样作合一判决。在诉讼中，各共同诉讼人的诉讼行为彼此分离，效力只及于本人。

二、普通的共同诉讼的条件

构成普通的共同诉讼的首要前提是当事人具有同种类的诉讼标的。不符合这一实质要件，就不具备合并为共同诉讼的基本理由。但这一实质要件仅是构成普通的共同诉讼的必要条件，而非充分条件。要形成普通的共同诉讼，还需满足一些程序上的条件：

（1）构成普通的共同诉讼的各诉必须属于同一法院管辖，若有不属于该法院管辖的，不能并入本案的普通的共同诉讼中。此外，各诉需处于同一审级，适用相同程序，否则不能合并。如上面所举的房屋租赁纠纷，如果甲、乙对丁的诉讼已经进入到了二审，而丙才刚刚对丁起诉，此时不能把对甲、乙与丁纠纷的二审与丙对丁纠纷的一审进行合并。

（2）需经当事人同意。如果当事人不愿将自己的诉讼与另外的诉讼合并，则不可强求，因为那样的话弊多利少。

（3）还需经法院的首肯。在当事人同意的前提下，法院有最后的决定权，决定是否合并审理。法院在行使这一权利时通常要考虑的是能否提高诉讼效益的几项因素，如能否简化程序，省时省力。如果达不到这些目的，就不宜作为普通的共同诉讼进行合并审理。

三、普通的共同诉讼与必要的共同诉讼的区别

可以这么说，普通的共同诉讼与必要的共同诉讼除了在形式上相同即一方或双方当事人为二人以上之外，没有任何其他相同之处。

（1）当事人对诉讼标的的关系不同。必要的共同诉讼中全体共同诉讼人只有一个共同的诉讼标的，而在普通的共同诉讼中，共同诉讼人却分别与对方当事人有诉讼标的，只是这些诉讼标的属于同一种类。可以用图表示（见下页），图中的每个箭头表示一个新的诉讼标的。

（2）必要的共同诉讼是不可选择的，普通的共同诉讼是可选择的。前者只要案件客观上满足其条件，就必须适用；后者则不然，即使满足了共同诉讼的客观条件，也可能根据当事人或法院主观上的愿望和选择而分别诉讼。

（3）共同诉讼人的内部关系不同。必要的共同诉讼人基于利害关系的不可分割性，在诉讼行为上具有一定的连带性，其中一人的行为，只要经得其他人的同意或认可，便对全体发生法律效力。而普通共同诉讼人之间没有任何共同的利害关系，某一共同诉讼人的行为，只对自己发生法律效力，不存在行为的效力及于他人的问题。

必要的共同诉讼

原告　　　被告

普通的共同诉讼

原告　　　被告

第十二章　诉讼代表人

第一节　诉讼代表人及代表人诉讼概述

一、诉讼代表人的概念

当事人一方为若干利益相同的人，由于人数众多，而由其中的一人或数人作为代表进行诉讼，这样的诉讼叫代表人诉讼。代表人数众多一方当事人进行诉讼的人，便是诉讼代表人。

代表人诉讼，也被称作群体诉讼、多数人诉讼等，主要是指诉讼主体为多数人的一种诉讼形式，它是基于社会经济生活发展的客观需要而产生的。随着现代化生产经营的大规模化和人们交往形式的复杂化，一定的经济行为的影响面也扩大起来，因此出现了众多的人基于同一或同类事实而与他方所形成的纠纷。比如化工厂因向一条河中排放有毒物质而使沿岸几千户农民的鱼塘、庄稼受损；同一厂家生产的某种产品，因于质量缺陷致众多消费者损害；某种子公司与众多农户签订了内容完全一致的收购合同之后违约，强行降价，……等等，这些纠纷的一方当事人少则几十上百，多则成千上万，一旦形成诉讼，就产生一个问题，即诉讼毕竟有空间容量的限制，客观上不可能让如此众多的当事人同时都到法庭。于是，便采用了一种新型的诉讼形式，即由人数众多一方当事人中一人或数人代表众多人参加诉讼，其他人则不直接参加诉讼，但判决的效力及于代表人与被代表的众多人。这种诉讼形式称作代表人诉讼。

代表人诉讼有以下几个特征：

（1）人数的众多性。一方当事人的人数已多到不可能人人都参加诉讼的程度。正是由于这种量的积累，才导致需要适用一种新的诉讼程序制度的质变后果。这是代表人诉讼的最直观的特征。

（2）诉讼标的及诉因的相同性。即每个当事人与对方的法律关系种类相同，发生纠纷的事实原因也相同。例如，上面所举的环境污染案例，受害人受相同加害人的相同行为所害，所形成的侵权关系种类相同，事实也完全相同。上面所列举的种子公司违约案件，众多农户与种子公司之间具有相同的合同关系，且都是基于种子公司不执行合同价格条款这一事实而发生纠纷。简而言之，众多当事人与对方当事人之间的利害关系相同，这是将它们之间的纠纷合并审理的基础和必要性所在。

（3）诉讼请求的可代表性。也就是说诉讼利益相一致，代表人能够代表当事人向对方提出诉讼请求。在实体法上针对同一种民事责任，往往提供若干种责任方法。如违反合同，可以请求违约者实际履行、解除合同并赔偿损失、变更合同内容等。美国的集团诉讼要求当事人的请求必须是同一类型的，如要么都解除合同，要么都要求实际履行，否则，便不构成集团诉讼。我国的代表人诉讼没有这样严格的要求。在我国的现实生活中，很多时候当事人是采取一种协商和附和态度的，代表人所提的诉讼请求一般正是众多当事人一致的请求，或当事人对代表人的请求表示附和，极少发生当事人请求相异的情况。且退一步来讲，即使当事人的请求不同，由于实体法规定的责任方式有限，因此，这些请求仍可以分作有限的几类，每一类诉讼请求仍具有可代表性。而这些相异的诉讼请求所基于的事实都是相同的，所以法院可以先查清案件的事实，之后运用法律对不同的请求作出分别的判决。

二、代表人诉讼的性质

代表人诉讼是诉讼的扩大，还是共同诉讼与代理制度的结合，或者是一种独立的主体制度？

理论界较通行的看法认为，代表人诉讼是共同诉讼与代理人制度的结合，或说是融进了代理机制的抽象化了的共同诉讼。这种看法的有理之处在于它注意到了代表人诉讼的形式特征，但偏颇之处在于没有认识到这种诉讼主体制度的独立性。

首先，代表人诉讼确实具有共同诉讼的基本特征，即一方当事人是二人以上，具有同种类的诉讼标的。需要说明的是，必要共同诉讼是为适应共同共有、连带债权债务等权利义务的共同性、不可分割性而设置的制度，客观上不会有众多的必要共同诉讼人，因此原则上可以排除选定代表人进行诉讼的情况。其次，代表人代表全体当事人进行诉讼，诉讼后果及于全体当事人，这点又具有代理人制度的痕迹。

但是更应该注意到的，却是代表人诉讼在本质上的一些独特之处。第一，一方当事人的人数众多到了不得不选派代表人代表全体进行诉讼的程度。这种形式上的变化带来了一系列其他有关程序的变化，客观上形成了另一种全新的诉讼程序制度。这是普通的共同诉讼当事人在量上的积累导致了诉讼程序制度的质变，代表人诉讼已不同于普通诉讼。第二，代表人诉讼中多数当事人间的诉讼不仅是同类的，一般来讲诉因也应是相同的。就是说发生纠纷的事实是相同的，这点我们在代表人诉讼特征的第二点中已论述过。而普通共同诉讼对此没有这样的要求。如三房客与房主之间均是房屋租赁合同，但其中两人是因房屋修缮，另一人因房租问题分别与房主进行诉讼。虽然诉因不同，但三人可作为普通的共同诉讼人（原告）一同进行诉讼。第三，普通的共同诉讼是可分之诉，而代表人诉讼不宜分开。如前所述，每位当事人与对方的诉讼标的与诉因完全相同，若分开审理，由于主观认识的差异性等原因，难以保持对相同情节作出相同的判决，有损于法律的统一性，因此不宜分开审理。以上三点是代表人诉讼与共同诉讼在本质上的区别。第四，诉讼代理人不是当事人，他是以被代理人的名义进行诉讼，与案件标的无法律上的利害关系，法律后果及于被代理人，即代理人是帮别人打官司。而代表人则不同，他们本身是当事人，是以自己和被代表人共同的名义进行诉讼，与案件标的有直接的利害关系，诉讼后果不仅及于被代表的当事人，同时也及于他本人，两者性质不同。

可见，不能将代表人诉讼制度当作是普通的共同诉讼的扩大。代表人诉讼是适用于特定纠纷的一种独立的诉讼主体制度，有自己的独特内容，自成一体。

三、代表人诉讼的意义

随着群体纠纷的增多，各国都在研究和探讨解决这种纠纷的有效诉讼形式。其中，英美的集团诉讼在近年来受到许多大陆法系国家学者的极大关注和高度评价。我国的代表人诉讼制度在很大程度上借鉴了集团诉讼的根本机理和具体制度，即以众多当事人中的少数人作为代表直接参加诉讼，尽可能以一次诉讼解决所有相关的争议。具体地分析，这种做法有如下意义：

第一，诉讼效益显著。如上所述，由于诉讼空间的容量有限，不可能让众多的人同时到法庭进行诉讼。如果让众多的人分别与相同的相对方进行诉讼，则会造成对方因一起事件或同样的行为而陷入旷日持久的诉讼，耗时耗力耗财。代表人诉讼使得若干项纠纷在同一次诉讼中解决，即扩展了审判的空间，使得被代表方的大多人用不着亲自诉讼，而又得到诉讼的好处，同时也使相对方免去多重诉讼之苦。因此，该诉讼形式具有高效合理的功效。

第二，保证了法律适用的统一。代表人诉讼把相同的若干纠纷合于一案审理，从理论上讲，对相同的事实，当然应作出同样的认定和裁决，但由于认识过程和主观条件的差异，实际上极难做到这点，因此难免作出对相同纠纷的不同甚至相差较大的裁判。代表人诉讼避免了因多重诉讼而引起的判决上的差别，确保对相同事实的认定和裁决的同一性。

第三，代表人诉讼是对民事权益的更加完善的保护。从各国及我国目前的实践来看，代表人诉讼所保护的权利在很多时候有总额巨大而个体微小的特点。例如产品责任案件，每个消费者所购买的劣质品价值都不大，但众多消费者的受害总额却是巨大的。在类似这样的情况下，单个的权利者运用诉讼保护自己权利的可能性很小，因为效益价值比（所收到的效益与所投入的精力、财力之比）太小。如此一方面客观上造成了对这种微小权利保护上的欠缺，另一方面却使加害者有机可乘，以侵害众多微小权利的方法获得巨大利益而逍遥法外。代表人诉讼在一定程度上解决了这样的难题，既保护众多的“微小”利益，又对加害者形成了一种制约，增强了司法保护的真实性，扩大了保护的广度和深度。

四、有关国家的多数人诉讼制度

虽然多数人诉讼形成的客观背景相同，宗旨也一致，但各国所采用的解决问题的方式却不完全相同。比较有代表性的是英美法国家的集团诉讼和日本的选定代表人制度。

（一）集团诉讼

集团诉讼最早产生于英国，但对该诉讼制度加以丰富、发展的却是美国。根据美国1966年的《联邦民事诉讼条例》第23条的规定，集团诉讼必须具备四项条件：（1）集团一方人数众多，每人都到庭诉讼显然不可能；（2）集团内的人有共同的事实和法律问题；（3）代表人提出的请求或答辩与集团内其他人的请求和答辩属同一种类；（4）代表人能公正而充分地保护集团的利益。法院所作出的判决对集团内的人适用，同时也对集团外的人适用。

进行集团诉讼的程序如下：（1）法官必须就诉讼是否构成集团诉讼进行裁定，该裁定可在判决之前的任何时候予以变更。（2）确定为集团诉讼后，法庭要以最恰当的方式将已开始的诉讼通知送达到集团所有的成员。在通知中要告知受送达人，他在规定的期限内可申请从集团中退出，如果未提出这样的申请，则对集团的判决将对他有约束力；以及他有权决定通过自己的律师亲自参加诉讼。（3）集团的代表人在未得到法庭对其代表资格确认之前，不得以与对方达成和解协议的方式结束诉讼。（4）法院应当就是否把诉讼中的重要事项通知全体或某些成员作出裁决。（5）法院的判决要明确开列集团成员名单。

（二）选定当事人制度

日本在解决多数人纠纷时，采用了选定当事人制度。具体内容为：共同利益的多数人，可以从其中选定一人或数人为全体担任原告或被告，据此选定担任原告或被告之人时，其他当事人即当然退出诉讼。这里被选定的人称为选定当事人，参加选定的其他当事人称作选定人。根据日本民事诉讼法的规定，选定当事人可以在诉讼前也可以在诉讼开始之后，如果是在诉讼开始之后选定的，那么从前的当事人即脱离诉讼。所谓脱离，指不再参加诉讼，不能再行使任何权利。而选定当事人则全权代表所有的利害关系人进行诉讼，其诉讼行为无须再由选定人授权或同意。法院的判决对选定当事人和选定人均有法律约束力。

相比较之下，美国的集团诉讼制度更完备合理些。日本的选定当事人制度适用起来虽然可能要快捷简便些，因为它省去了征求选定人意见的程序，但也恰恰因此而存在选定当事人滥用代表权，损害其他利害人利益的可能性。

迄今为止，各国有关多数人诉讼的制度各有利弊，但都还不够完善、严谨。因为有一些特定的细节，始终是共同在探讨而又难以圆满解决的问题，如赔偿金如何分配、代表人是否为全权代表等。

五、我国代表人诉讼的特点

我国的民事诉讼法吸取各国制度之长，结合我国的实际情况，设立了代表人诉讼制度。较之其他国家的群体诉讼，我国的代表人诉讼有以下两个独特之处：

（1）针对群体纠纷客观存在的两种情况，将代表人诉讼分为两种。人数众多是群体诉讼的基本特征，但究竟“众多”到什么程度，实际生活中存在两种情况，一种是起诉时人数确定，有多少人参加诉讼是已知的；另一种情况就是起诉时不能确定还有多少处于相同地位的人，即还有部分权利主体尚未参加到诉讼中来。这两种情形不同，直接关系到各自适用的程序、判决的效力等有所差别。因此我国的代表人诉讼便分为两种，一种是起诉时人数确定的代表人诉讼，另一种是起诉时人数不确定的代表人诉讼。

（2）在处理代表人的权能问题上，我国更着眼于维护全体当事人的利益。总的来讲，在国外群体诉讼制度中，代表人所享有的权能很大，均是或基本上是全权代表，代表人可以自主处分一切诉讼权利，包括处分实体利益的诉讼权利，如与对方当事人和解等。而我国更加注重对那些被代表当事人利益的维护，规定任何处分实体利益的行为要经被代表人的同意之后，才能实施。这是我国民事诉讼法代表人诉讼制度的一项重要特点。

第二节　代表人诉讼的两种形式及其程序

一、两种形式

程序与案件相适应的原则要求不同的纠纷类型，要适用不同的程序制度。基于这一原则，根据多数人诉讼的两种不同的情况，我国的代表人诉讼分为两种形式：起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼。

（一）人数确定的代表人诉讼

这种代表人诉讼是指当事人一方为一批利益相同、成员确定的人，由于人数众多，不适宜人人均参加诉讼，于是由该方当事人从中推选一人或数人代表该方当事人进行诉讼，诉讼后果及于该方的全体当事人。

我国《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”可见，构成这种代表人诉讼除了要符合代表人诉讼的三个特征外，还有一个条件就是起诉之时，人员人数已确定。

（二）人数不确定的代表人诉讼

这种代表人诉讼是指，有一大批利益完全相同的人，但诉讼开始时尚难以确定其人数，此时由其中的某些人代表该批利益相同的人进行诉讼，诉讼后果及于全体代表人与被代表人，不论是否已登记为本案当事人。

这种代表人诉讼与前一种关键不同之处在于：起诉之时，难以确定处于相同利益的这批当事人到底有多少。这种差别使两种代表人诉讼在程序上及判决效力上均有所不同。

二、代表人诉讼特有的程序

代表人诉讼是一种独立的诉讼主体制度，有自己独特的审理程序和诉讼程序。

（一）代表人诉讼的通知

针对起诉时当事人不确定的诉讼，法院应发布公告注明案由，管辖法院，通知其他权利人，令其在一定的期限内前来进行当事人登记，并写明判决将对没来登记者发生效力。有关的权利人是否可以声明退出诉讼即不愿作当事人放弃请求权呢？作为原告时，应当是可以的。问题在于如果这些人日后又独自提起诉讼该怎么办？我国《民事诉讼法》未规定。从理论上讲，应该在查清事实之后，适用多数人诉讼的判决的结果。

（二）诉讼代表人的产生、更换

诉讼代表人是代表全体进行诉讼，因此其代表资格当然应征得全体当事人的同意，在人数确定的多数人诉讼中，由登记了的当事人推选代表人。当事人意见分歧，推选不出当事人时，法院可与当事人协商，帮助他们达成共识。

但有一种情况是，在法院的参与下，当事人仍推选不出代表人时，该如何办呢？是由法院裁定，还是取多数人意见？我国《民事诉讼法》对这个问题未作规定。我们认为，两种做法都存在着难以逾越的障碍。法院裁定代表人人选，限制和干预了当事人推选代表人的自主权，有悖于当事人处分原则。取多数人意见，侵犯了少数当事人的利益。众多当事人是一起诉讼，但每人有各自独立的利益，有亲自参加诉讼的权利，如果不同意其他多数人推选的代表人代表自己，则有权利亲自诉讼，或推选自己的代表人，而不宜让其服从于多数意见选出的代表人。

（三）代表人诉讼的审理

在审理中，出庭的始终是代表人及请求亲自参加诉讼的当事人，而被代表人是不直接行使诉讼权利的。

为维护广大的被代表当事人的利益，法庭应对诉讼代表人的诉讼行为进行监督，防止代表人侵犯被代表人的利益。诉讼的进展程序应及时公告全体当事人。

（四）代表人诉讼的判决、裁定

根据裁决效力及于当事人的原则，在代表人诉讼中，判决、裁定对所有参加登记的权利人均具有法律效力。此外，代表人诉讼的判决、裁定还具有扩展性效力，也就是说，如果未登记的权利人在法定的诉讼时效期间内，以相同的事实和理由提起诉讼时，对其直接适用该判决、裁定。这是因为未登记的权利人在诉讼上的地位，与登记了的权利人完全相同，诉讼标的与诉因也相同。那么，根据适用法律的公平性和一致性，对他们的诉讼请求当然应适用相同的判决。

第三节　诉讼代表人的权能

诉讼代表人的权能，关系到代表人与所代表方当事人之间的关系。核心问题是：代表人的权能有多大？是全权行使当事人的一切权利，还是只能行使限定的权利？

前面已论述过，代表人诉讼的本质特征不同于代理人，他们本身是当事人，众多当事人与对方当事人的诉讼标的与诉因相同，也就是说众多当事人与对方存在相同的法律关系和相同的纠纷事实，这就决定了诉讼请求必然的一致性，至于具体数额的大小应与各自受损的程度大小成正比，这种利益上的一致性决定了代表人的诉讼行为与被代表人希望的诉讼行为应是基本一致的，对代表人有利的诉讼行为，对被代表人也有利。这种一致性决定了代表人可拥有比较完整的当事人的权能，即可以代表该方当事人进行和接受绝大多数的诉讼行为。但毕竟不能认为代表人就是全体当事人。有某些重要事项，代表人与被代表人意见发生分歧是完全可能的，也就是说此时代表人代表不了全体的意见。例如撤诉、和解、变更诉讼请求。代表权能本来建立在一同起诉且诉讼请求一致的基础上，有关这一变更该基础的诉讼行为，当然应征求被代表人的意见。与对方和解，涉及当事人重要的实体利益，与当事人本应得到的判决，在内容上可能有一定的差别，和解意味着可能做了某些让步，即出让部分利益，因此当然应征求每一个当事人的意见。

由此可见，代表人的权能具有基本上的完整性，在诉讼中享有当事人的诉讼权利，承担诉讼义务。代表人的诉讼行为的后果及于全体当事人，但撤诉、变更诉讼请求、与对方和解，需征得全体当事人的同意。

第十三章　诉讼中的第三人

第一节　诉讼中的第三人概述

一、第三人的概念

有利益要求相对立的双方，才会有诉讼，因此，最基本的诉讼格局是两方对抗。但有时诉讼会直接或间接地涉及到第三方的利益。实际生活中有这样的情况存在，有人对原告和被告间的诉讼标的提出独立的主张，认为原告和被告正在争执的权益属于自己，于是形成了实体利益上的三方鼎立的局面；或者还有一种情形，第三方与原告和被告之间的诉讼标的无关，但却与其中某一方当事人有另外的法律关系，一旦这方当事人败诉，有可能发生连锁反应，导致败诉责任部分或全部地转嫁于该第三人。所以，他不仅关心诉讼结果，还希望能参加到诉讼中，帮助与他有关的那方当事人进行诉讼，防患于未然。上述两种情况下，诉讼直接或间接地影响到了第三人的权益。为保护他们的合法权益，在一次诉讼中彻底解决纠纷，诉讼上便设立了与这些情况相适应的第三人制度。

二、第三人的种类和特征

根据第三人与案件诉讼标的的关系，第三人可以分成以下两类：

（1）与案件诉讼标的有直接的利害关系，对原告和被告之间的诉讼标的提出了独立的请求权，这是有独立请求权的第三人。

（2）与案件的诉讼标的无直接利害关系，但案件的处理结果可能与他有法律上的利害关系，为避免承担责任而参加诉讼的，是无独立请求权的第三人。

上面这两种第三人在本质上有区别。但作为诉讼中的第三人，它们还具有某些共同的特征，主要有：

（1）参加到他人之间已经开始而正在进行的诉讼中。正是因为诉讼已经开始，已经有原告和被告双方，所以才称他们为第三人。如果诉讼还未开始，或诉讼已经结束，都不会有第三人。

（2）第三人参加他人间已开始的诉讼，目的均在于维护自己的利益。第三人对诉讼标的提出独立请求，是在维护自己的实体权益；而无独立请求权的第三人参加诉讼，则意在避免承担责任。

第二节　有独立请求权的第三人

一、有独立请求权第三人的概念

有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，有独立的请求权的人。就是说他认为原告和被告所争执的实体法律关系，涉及到了自己的权利或义务，他既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，认为无论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将侵犯自己的利益。因此，他在诉讼中提出自己的要求，以维护自己的利益。

例如，某画家遗有两幅名画，其前妻之子甲与其后妻乙为争夺对这两幅画的继承权而发生讼争。画家的朋友丙闻讯后，向法院提起诉讼，主张其中的一幅画，画家已经遗赠于自己，于是丙成为有独立请求权的第三人。又如，王某与张某就两间房屋的所有权发生纠纷，而刘某认为无论原告王某还是被告张某，都不是房屋的所有人，自己才对两间房屋享有所有权。在这两个例子中，丙和刘某都是参加到他人之间已开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的提出独立的主张。其中，丙是对诉讼标的享有部分独立请求权的第三人，刘某是对诉讼标的享有全部独立请求权的第三人。

应当注意区分有独立请求权的第三人与共同诉讼人。关键在于前者的请求权是独立的，即与原告和被告任何一方无共同性或同种类性，否则便成了共同诉讼人。仍以房屋产权纠纷为例，王某与张某讼争两间房屋，刘某主张他与王某共同享有对这两间房屋的所有权，王某承认如此，此时王某和刘某两人的诉讼标的是共同的，因而成为必要的共同诉讼人。如果刘某对其中一间主张所有权，得到王某确认，王某随即放弃对该间房屋所有权的主张，此时王某和刘某两人享有同种类的诉讼标的，即都与张某之间存在所有权争议，于是他们成为普通共同诉讼人。上述无论哪种情况，刘某的请求权都不是既与原告又与被告对立的独立的主张，因而不是有独立请求权的第三人。

二、有独立请求权第三人的诉讼地位

有独立请求权的第三人因认为原告和被告的主张均损害了自己的利益，所以以起诉的方式提出独立的请求，他在诉讼中处于原告的诉讼地位，享有原告的诉讼权利，承担相应的诉讼义务。

因此，有独立请求权的第三人是以最初诉讼中的原告和被告作为被告，提起了一个新的诉讼。当初原告和被告之间的诉讼称为本诉讼，第三人与本诉讼双方当事人间的诉讼称为参加之诉。由于本诉讼与参加之诉涉及同一个诉讼标的，因此，为了一次性彻底解决纠纷，也为了避免对同一事件作出相互不一致甚至矛盾的判决，法院必须将两个诉合并审理，合一判决。

应当注意，本诉讼不同于本诉。本诉是相对于反诉而言，而本诉讼则与参加之诉相对应。

那么，本诉讼的原告和被告是否在参加之诉中成为了共同被告人呢？理论界对此看法不一。一种观点认为，第三人正是因为本诉讼的原告和被告都侵犯了自己的利益，所以才把他们一同作为被告起诉的，因此他们当然是参加之诉中的共同侵权人，即共同被告。另一种意见则认为，本诉讼的原告和被告在利益上完全对立，其权利义务无任何一致性，在第三人提起诉讼后，所形成的是三方当事人彼此对立的诉讼格局，各方当事人的主张不存在任何联合一致的情况，因此不能将本诉讼的原告和被告当作参加之诉的共同被告。

我们同意后一种意见。假设A与B发生所有权纠纷，C以有独立请求权的第三人的身份参加到诉讼中，而同时，D与E也各自声称对该争议物的所有权。如果说A与B是C提起的参加之诉中的共同被告，那么在D提起的参加之诉中，A、B、C就应当是共同被告了，而反过来，在C提起的参加之诉中，D也和A、B一样成了共同被告人。依此类推，C以A、B、D、E为共同被告，D以A、B、C、E为共同被告，E以A、B、C、D为共同被告，结果C、D、E互为被告人，又同时是共同被告人，由此造成法律关系上的混乱。所以，共同被告说不可取，对案件的审理无任何积极意义。而上述局面恰恰说明了另一点，就是必须认识到在有独立请求权第三人参加的诉讼里，各个当事人的主张是互不相容的，彼此对立，各居一方，形成诉讼中多方对立的诉讼格局。在该例子中，C、D、E都是有独立请求权的第三人。

当然，第三人的请求权是否成立，只有到诉讼终结之时才能确定。

三、有关程序问题

（1）参加方式。通常，有独立请求权的第三人应主动提起诉讼。如果他对本诉讼的进行并无所知，而法院在审理中发现有可能有第三人的存在，应当通知该第三人出席诉讼。但如果被通知的人拒绝呢？由于有独立请求权的第三人有权处分自己的请求权，因此法院应尊重他的处分，不宜强制其进行诉讼。

（2）参加时间。第三人的请求是针对本诉讼的诉讼标的的，因此对他的请求权不应有时间限制，也就是说第三人可以在第一审或第二审或再审的任何时候参加到诉讼中来。第三人在一审中加入诉讼，不会有任何麻烦；但他直接加入到二审或适用二审程序的再审中，就出现了一个难题，即所作的判决是终审判决，第三人失去了法定的上诉权。在这种情况下，只有一种方法最为恰当，即二审法院对案件进行调解，能达成协议的，以调解协议方式结案；达不成协议的，作出裁定，撤销一审判决，发回重审。

第三节　无独立请求权的第三人

一、无独立请求权第三人的概念

无独立请求权的第三人，是指与诉讼标的无直接利害关系，但同案件的处理结果有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加诉讼的人。所谓与诉讼标的无直接利害关系，是指所争议的法律关系不涉及到自己的实体权利义务；所谓同案件的处理结果有法律上的利害关系，是指第三人与诉讼当事人中的某一方之间存在着一个实体法律关系，该法律关系与本案诉讼标的有牵连关系，第三人在该法律关系中行使权利，履行义务的状况直接影响到了与其有关系的那方当事人在所争议的法律关系中的权利行使和义务履行。因此，一旦与第三人有关系的那方当事人败诉，极有可能将责任转移给第三人。

例如，甲工厂向乙工厂购进一台机器，使用不久即坏。甲工厂认为机器的某部件有问题，起诉要求乙工厂赔偿损失。乙工厂则称，制作该部件的工艺没有问题，如果该部件有质量问题，也是由于丙厂提供的钢材质量不好。那么一旦乙工厂败诉，就可能向丙索赔。这里，丙与甲、乙的诉讼标的无关，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，为了防患于未然，他参加到诉讼中，提出证据证明本厂的钢材符合丙、乙间的合同质量条款，进而辅助乙方对甲方的主张进行抗辩，丙就是无独立请求权的第三人。又如李某从王某处买到一只古瓷瓶，后肖某称该瓷瓶乃自家传世之物，要求李某归还，争执不下，肖某以李某为被告诉至法院。此时王某作为无独立请求权的第三人参加诉讼，证明该瓷瓶原属自己合法所有，而后又合法卖给李某，从而帮助李某对抗肖某，最终维护自己的利益。因为肖某一旦胜诉，判决判定古瓷瓶归他所有，李某必然会要求王某返还购买瓷瓶的价款。

应当注意，法律上的利害关系与事实上的利害关系不同。法律上的利害关系，是指依某法律关系而享有权利或承担义务。而事实上的利害关系则不然，它意味着在情感上、经济上或声誉上等，会受到直接或间接的影响，但从法律上来讲，并不需要承担义务或享有权利。如甲因侵权致人损害而被判赔偿，那么与甲生活在一起的妻子、子女在经济上、情感都会受到影响，但他们与案件的这种关系仅为事实上的利害关系，从法律关系上来讲，他们并不负赔偿责任。因此，仅与案件有事实上利害关系的人，不能作为无独立请求权的第三人。

二、无独立请求权第三人的诉讼地位

从以上的论述中，不难看出无独立请求权第三人的处境。他在诉讼中必然支持与其有法律关系的那一方当事人的主张，希望他胜诉，所以第三人提供证据证明这方当事人的主张，参加辩论，一同反驳对方当事人的主张。但无论第三人支持原告，还是支持被告，他本身都不是原告或被告，与诉讼标的无直接关系。

那么，无独立请求的第三人在诉讼中到底处于什么样的诉讼地位呢？

在无独立请求权第三人参加的诉讼中，实际上存在两个诉，一个是原告和被告之间的本诉讼；另一个是第三人与原告和被告某一方之间的参加之诉。无独立请求权的第三人不是本诉讼的当事人，而在参加之诉里，他是当事人，并永远只能是被告。因为只可能发生与第三人有法律关系的那方当事人在败诉之后，对第三人提出诉讼请求的情形，而不存在第三人向那方当事人提出请求的可能性。

有人认为这里的参加诉讼是一种不确定的、或然性的诉讼，有可能发生，也有可能不发生。理由是，本诉讼可能有三种结果：

（1）与无独立请求权第三人有关系的那方当事人胜诉，第三人不承担实体义务。

（2）那方当事人败诉，但原因完全在于自己，第三人无过错，因而也不承担实体义务。

（3）那方当事人败诉，责任部分或全部在于第三人，第三人因此承担实体义务。

只有在上述第三种情况下，参加诉讼才是真实的，才会发生。而在前两种情况中，都不会发生参加之诉，无独立请求的第三人也不会成为参加之诉的被告。因此，无独立请求权的第三人是不确定的当事人。我国现行《民事诉讼法》第56条第2款后段的规定“……人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”说明了这一点。

这种意见看似有理，但我们认为它是错误的。它以无独立请求权的第三人在判决中是否被判定承担实体义务为标准，来衡量参加之诉是否存在，无独立请求权的第三人是否为当事人，这是没有道理的。判断一个诉是否存在，应当看是否有一个争议的法律关系，法庭是否审理过该法律关系，只要符合这两个条件，这个诉就是真实存在的。依此为标准衡量无独立请求权第三人与本诉讼方当事人一方之间的关系。第一，第三人参加诉讼，是因为与他有法律关系的那方当事人对他与第三人之间的法律关系存有或提出疑义，认为假如自己在本诉讼中败诉，则对第三人享有请求权。所以，第三人与这方当事人之间存在着一个有争议的法律关系。我们可以用反证法使这点更明朗化。假设与第三人有关的那方当事人认为他与第三人之间的法律关系不存在任何问题，第三人无论在权利行使还是在义务履行上都是合格的，即使自己在本诉讼中败诉，也不可能将任何责任归咎于该第三人。如果是这样，就绝对不会有无独立请求权的第三人参加诉讼。因此，无独立请求权的第三人参加诉讼，一定是基于与他有法律关系的那方当事人就他们之间的法律关系有疑义，认为第三人的权利行使或义务履行有缺陷。这种疑义可以是明示的，也可以是默示的。第二，无独立请求权的第三人与该方当事人之间的法律关系，在诉讼中必定要经过审理。表面上，第三人是辅助某一方当事人，共同对抗对方当事人的。但鉴于无独立请求权的第三人与本诉讼的标的无直接利害关系，所以该第三人在诉讼中不可能直接评价本诉讼的诉讼标的，他的举证、辩论都只能针对自己同一方当事人之间的那个与本诉讼标的有牵连关系的实体法律关系，证明自己在该法律关系中的权利行使或义务履行是合格的，从而达到维护自己利益的目的。因此，法庭在审理本诉讼的诉讼标的的同时，对无独立请求权的第三人与一方当事人之间的法律关系也进行了审理。正因如此，判决中才能确定无独立请求权的第三人到底应不应该承担实体义务。可见，无论诉讼结果如何，无独立请求权的第三人与一方当事人之间的那个法律关系都受到了法庭的审理。无独立请求权的第三人承担实体义务与否，都是这种审理的结果。根据上述两点，可以肯定地说，参加之诉始终是真实存在的，绝非不确定的诉讼，无独立请求权的第三人也绝非不确定的当事人，他是参加之诉的当事人。因此，针对参加之诉，无独立请求权的第三人享有当事人的一切诉讼权利，承担当事人的诉讼义务。

上面那种以判决中是否判定无独立请求权的第三人承担实体义务作标准，衡量该第三人是否为当事人的理论，还犯了一个致命的逻辑上的错误。因为如果说只有判决判定无独立请求权的第三人承担实体义务后，他才是当事人，那就是说判决下达之前，该第三人不是当事人。既然如此，只能针对当事人而作的判决，又怎么能够去判定尚不是当事人的第三人的义务呢？还有一个理论上的难题，在判决判定第三人承担实体义务之前，他不是当事人，自然不享有当事人的诉讼权利；而判决下达之后，他却变成了当事人，此时审理已结束，这岂不是剥夺了他作为当事人在一审中所应享有的诉讼权利吗？如申请回避、请求调解等。

我国《民事诉讼法》第56条“……人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，实际上是采用了上面那种错误的理论，客观上使得无独立请求权的第三人在诉讼中到底享有哪些诉讼权利义务，在判决作出之前如何确定其诉讼地位等问题不明确，造成司法实践中的混乱，这不能不说是个遗憾的问题，有待于日后的修改完善。

三、有关程序问题

（1）参加方式。无独立请求权的第三人参加诉讼，可以自己申请，也可以由法院通知。如果法院通知其参加诉讼，而他拒绝参加时，该怎么办呢？由于无独立请求权的第三人参加诉讼，纯粹是出于诉讼效益上的考虑，尽可能在一次审理中彻底解决各方的纠纷。无独立请求权的第三人并非必须参加诉讼，在与其有关的当事人在败诉之后完全可以另行起诉，行使向该第三人的请求权。因此，无独立请求权的第三人拒绝参加他人之间的诉讼时，不宜采用强制手段。

（2）参加时间。无独立请求权的第三人可以在诉讼开始以后、一审结束之前参加诉讼。因为无独立请求权的第三人参加的参加之诉与原告和被告之间的本诉讼并非不可分之诉，参加之诉完全可以另案进行。如果允许无独立请求权的第三人在二审中参加诉讼，反而会造成对本诉讼审理上的拖延；若二审判决第三人承担实体义务，还会造成该第三人上诉权的丧失，而考虑到本诉讼的效益，又不宜于将整个案件发回重审。总之，无独立请求权的第三人可以在一审结束之前参加诉讼。

（3）无独立请求权第三人的上诉权。由于该第三人在本诉讼中无独立的请求权，且本诉讼裁判对其权利义务并无直接影响，因此其对本诉讼的诉讼结果无权上诉。而他是参加诉讼的当事人，因此对参加之诉的判决、裁定享有上诉权，也就是说当一审判决判定他承担实体义务时，他享有对该判决的上诉权。

第十四章　诉讼代理人

第一节　诉讼代理人概述

一、诉讼代理人的概念

有诉讼行为能力的人在涉讼时，可以亲自进行诉讼，但无诉讼行为能力的人却不能自己参加诉讼；即使有行为能力的人，由于缺少法律知识，文化水平有限等等的原因，也会需要那些精通法律的人的帮助。为维护所有当事人的合法权益，保证诉讼的顺利进行，诉讼法上设置了诉讼代理人制度。

所谓诉讼代理人，就是指根据法律规定或当事人的授权，以当事人的名义，代当事人进行民事诉讼的人。诉讼代理人进行诉讼的权限，称为诉讼代理权。可见，诉讼代理人有这样几个特点：

（1）以被代理人的名义进行诉讼活动。诉讼代理人是“替”别人打官司，所以在诉讼中所为诉讼行为，接受对方诉讼行为，都是以所代理的当事人的名义进行，也就是说他的诉讼行为就是被代理人的诉讼行为。

（2）代理活动的后果由被代理人承担。诉讼代理人进行诉讼，是为维护被代理人权益，他以被代理人的名义活动，每项诉讼行为的后果都由被代理人而非代理人来承担。

（3）诉讼代理人只能在法律规定或当事人授权的范围内进行代理活动。超出代理权限的代理诉讼行为，其效力不及于被代理人。由于越权代理而给对方当事人或被代理人造成损失的，代理人要负赔偿责任。

诉讼代理与民事代理的共同之处在于都是代理，都是为他人的利益而活动，所不同的是代理的内容完全不同，诉讼代理是代为进行诉讼活动，民事代理是代为进行民事活动。诉讼代理是诉讼制度，受诉讼法调整；民事代理则是民事上的制度，受民法等实体法调整。

鉴于诉讼代理人是为维护被代理的当事人的利益，所以在诉讼中，诉讼代理人必须是有诉讼行为能力的人，原因显而易见；其次不能在同一诉讼中同时代理两方当事人，因为双方当事人的利益要求是相互对立的，由同一个代理人代理双方，必然难免损害被代理人的利益。

诉讼代理制度在民事诉讼中具有重要的意义。它为无诉讼行为能力的当事人，提供进行诉讼的条件，也为那些虽有诉讼行为能力但缺乏法律知识的当事人，提供诉讼上的帮助。因此可以说，诉讼代理制度为充分地、真实地保护当事人的合法权益，提供了保障。另一方面，它使得诉讼能够正常地、高效率地进行，是提高诉讼效益的有效途径。

二、诉讼代理人的种类

在诉讼中，代理人的代理权来自不同的依据，有的是根据法律的规定而行使代理权，有的则是根据当事人的授权而进行代理活动。因此根据诉讼代理权发生的原因不同，可以将诉讼代理人分成两类：法定诉讼代理人和委任诉讼代理人。

诉讼代理权发生的原因不同，代理权限的范围就不相同，代理人在诉讼中的活动方式也有所区别，因此每一种类的代理都各自成为独立的诉讼代理制度。

第二节　法定诉讼代理人

一、法定诉讼代理人的概念

法定诉讼代理人，是指根据法律规定而取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。

法定诉讼代理，是专为无诉讼行为能力的当事人进行诉讼而设立的代理制度。无诉讼行为能力的人，由于其不能正确地控制、判断自己的行为及其后果，不能自己进行诉讼。为了使他可以在诉讼中维护自己的利益，我国《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”

法定诉讼代理权的发生，完全是基于法律的规定，与被代理人的意愿无关，与代理人的意愿也无关。

有的无诉讼行为能力的人，具有两个以上的监护人，但发生诉讼后，却相互推诿，谁都不愿做法定诉讼代理人。此时，根据法律规定，由人民法院指定其中一人行使诉讼代理权。这种指定，并没有改变代理权的性质，它仍然是法定诉讼代理，法院不过是在执行法律的规定而已。

二、法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

法定诉讼代理的特点是被代理人的特定性和特殊性。特定性是指被代理人只包括无诉讼行为能力的人。特殊性是指这些人因年龄和生理上的条件而不能正确辨认和主宰自己的行为。这就决定了法定诉讼代理是一种全权代理，代理人可以代当事人实施一切诉讼行为，有权依法处分当事人的实体权利与诉讼权利。因此，法定诉讼代理人享有极其广泛的代理权，其诉讼行为，视为当事人的诉讼行为。他虽不是当事人，却处于几乎等同于当事人的诉讼地位。

但法定诉讼代理人毕竟不是当事人，不是实体法律关系的主体。所以，代理人代理诉讼行为的法律后果，直接及于被代理人；在诉讼进行中，如果法定诉讼代理人丧失诉讼行为能力，或死亡，而暂时又没有其他的监护人来充当法定诉讼代理人时，应裁定诉讼中止，而不是终结。这样，一旦当事人有了新的法定诉讼代理人时，诉讼便可以继续下去。

三、法定诉讼代理权的消灭

法定诉讼代理权，是依据法律的规定而取得。而根据法律的规定，法定诉讼代理权的发生基础，是代理人与被代理当事人之间的监护关系，即只有监护人能取得该法定诉讼代理权。那么，当监护权消灭之时，法定诉讼代理权也自然归于消灭。具体说来，有以下几种情况：

（1）无诉讼行为能力的人具备了或恢复了诉讼行为能力。具备或恢复了诉讼行为能力，意味着有了完全的民事行为能力，监护权随即消灭。

（2）根据收养关系或婚姻关系而产生的监护权，因这些关系的解除而消灭，其法定诉讼代理权也消灭。

（3）法定诉讼代理人本人丧失诉讼行为能力。

（4）被代理人或代理人死亡。

（5）诉讼结束。

第三节　委任诉讼代理人

一、委任诉讼代理人的概念

委任诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人、法定诉讼代理人的委托而代当事人进行诉讼的人。

委任诉讼代理，是为当事人提供帮助和方便的代理制度，在民事诉讼中被普遍适用。在现实生活中，有些当事人虽然具有诉讼行为能力，但由于缺乏法律知识而希望获得他人的法律帮助，或者由于某些原因不能亲自进行诉讼而希望他人代劳，于是，诉讼法上便设立了委任诉讼代理，使得这些当事人可以委任他人代其进行诉讼，从而充分地、高效地行使其诉讼权利和履行诉讼义务，更好地维护其合法权益。

委任诉讼代理具有以下几点特征：

（1）委任诉讼代理权的发生，是基于当事人、法定诉讼代理人、法定代表人的授权。没有他们的授权，就不会有委任诉讼代理权的产生。但需要注意的是，委任诉讼代理的成立，除有当事人、法定诉讼代理人、法定代表人的授权外，还须有被委托人的同意。因此，委任诉讼代理有两层含义：当事人、法定诉讼代理人、法定代表人的授权是第一层，被授权人的同意充任是第二层。

（2）委任诉讼代理的权限，由委托人决定，代理人在委托人授权的范围内进行代理活动。

（3）在委任诉讼代理发生之时，委托人必须向法院提交授权委托书。这与法定诉讼代理不同，在法定诉讼代理中，代理人只需表明自己与被代理人的监护关系，经由法院核实无误后，法定诉讼代理即成立。而在委任诉讼代理中，则必须有一纸的授权委托书，记明委托事项和权限，由委托人和受托人双方签名或盖章，以表明该委任诉讼代理系出于双方的意愿。

侨居在国外的中国公民委托诉讼代理人的授权委托书，必须经我国驻该国使领馆的证明；没有使领馆的，由与我国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由我国驻该第三国的使领馆证明，或者直接由当地的爱国华侨团体证明。这些要求是为了确保委托的真实性，保障委托人的利益。

二、委任诉讼代理人的范围

委任诉讼代理人的范围，是指哪些人可以担任委任诉讼代理人。有的国家的法律规定，只有律师才能充当委任诉讼代理人。我国民事诉讼法，依据我国的国情，将委任诉讼代理人的范围规定得相当广泛。除律师之外，当事人可以委托自己的亲属、朋友或其他当事人愿意委托的人，来担任自己的诉讼代理人。当然，立法和司法实践都鼓励和提倡当事人委托律师做自己的诉讼代理人，因为律师经过专业训练，具有较系统的法律知识和诉讼经验，能更好地维护当事人的权益，保障诉讼的顺利进行。尽管如此，法律并未强制性要求当事人必须委托律师，而且无论当事人委托的诉讼代理人是否为律师，他们在进行代理活动时，享有同样的诉讼权利，即均有权调查、收集证据，可以查阅案件的有关材料。

三、委任诉讼代理人的代理权限

由于委任诉讼代理人的代理权来自于委托人的授予，所以代理权限的范围取决于授权委托书中写明的授权事项和范围。代理人只能在当事人、法定诉讼代理人、法定代表人所授权的权限范围内进行代理，代理人在代理权限内所为的诉讼行为，对被代理人发生法律效力。代理人超越代理权限实施的诉讼行为，属越权代理，除非得到被代理人事后的追认，否则便属于无效诉讼行为，不对被代理人发生法律效力。由于越权代理给被代理人和其他人造成损害的，代理人还要承担相应的法律责任。

当事人、法定诉讼代理人、法定代表人对诉讼代理人的授权委托，分为一般授权和特别授权。一般授权，是指仅授权代理人可以处分当事人的一般诉讼权利；特别授权，是指授权代理人处分涉及到当事人实体权益的某些诉讼权利，必须在授权委托书中一一列举，否则，代理人不得代为处分。根据我国《民事诉讼法》第59条第2款的规定：“……诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”

关于转委托问题。委任诉讼代理人接受了当事人的委托之后，能否再委托他人代为诉讼，我国《民事诉讼法》未作明文规定。从理论上来讲，委任代理关系建立在被代理人和代理人相互信任和自愿的基础上，具有人身性质，因此不经被代理人的同意，代理人不得擅自再委托他人。只有经过被代理人同意的转委托，才有效。转委托诉讼代理人的诉讼行为后果，仍由被代理人承担。

在一般情况下，当事人、法定诉讼代理人、法定代表人在委托了诉讼代理人后，既可以与委任诉讼代理人一起出庭诉讼，也可以由代理人单独出庭诉讼。但是，离婚案件的当事人即使委托了代理人，本人也得亲自出庭，除非本人不能表达意志，或确有特殊情况无法出庭，但必须向人民法院书面说明。这是因为离婚案件的核心问题是感情是否破裂以及有无和好的可能，而这些情况必须由当事人亲自表述，以便审判人员正确加以判断，而且也便于进行调解工作。

四、委任诉讼代理权的变更和消灭

委任诉讼代理权的变更，是指委托人改变原来的授权范围，可能是扩大授权，也可能是缩小授权。委任诉讼代理权发生变更，当事人必须书面告知法院，由法院通知对方当事人。

委任诉讼代理权还可以因下列原因而消灭：

（1）诉讼终结。每一项诉讼代理都只针对特定的某一诉讼，诉讼终结，代理也自然结束。

（2）代理人丧失诉讼行为能力或死亡。

（3）委托人解除委托或代理人辞却委托。委任诉讼代理的成立，取决于委托人和受托人双方的意愿，缺一不可。所以，只要其中有一方改变初衷，委任诉讼代理便不复存在。

在诉讼的进行中发生了委任诉讼代理的解除时，当事人也须书面告知人民法院，由法院通知对方当事人。

第十五章　民事诉讼证据

第一节　民事诉讼证据概述

一、民事诉讼证据与民事诉讼目的

当事人引发和参与诉讼，享有两种权利：一种是请求依照法定程序对案件进行审理的权利，也就是程序诉权；另一种是请求法院予以实质救济和保护的权利，也就是实体诉权，实体诉权通过程序诉讼予以实现。那么实体权利是否得到恢复和救济就成为当事人最为关心的事情。

对于当事人而言，最重要的就是让居中的裁判者相信自己的权利应当受到保护或者自己无须承担法律责任。为达到此目的，在诉讼中唯一的途径就是证明自己的主张的真实性和合法性以及合理性。当事人主张不仅包括对事实的主张，还包括对诉讼请求或诉讼答辩的主张。诉讼请求或诉讼答辩是否获得支持，其根本的依据就是其提出请求所依据的事实是否存在，这里的事实可以分为两个方面：一是基础事实，即引起民事法律关系发生、变更、消灭的事实；二是与他人发生争议或权利受侵害的事实，而证明事实存在与否的手段就是证据。

人民法院担负的任务就是根据当事人在诉讼中提出的主张，查明事实真相，并在此基础上适用法律作出裁判，保护民事合法权益，对民事违法行为予以否定，并实现解决纠纷的目的。与当事人一样，法院在作出裁判前同样面临着这样的难题：为什么支持或不支持当事人的诉讼请求？法律为逻辑的大前提，即预先设定了一定的事实将引发一定的法律后果。当事人之间的具体纠纷事实是小前提，只要该小前提符合了大前提的对事实要求的要件即可得出结论。因此，法院的裁判同样建立在对事实的确认基础上。事实的存在与否，同样需要证据予以支撑。

无论从当事人角度，还是从法院角度，事实都是不可避免地必须论证的问题，对于当事人而言，是诉讼请求或诉讼答辩所依据的事实，用以说服法官，对于法院而言是适用法律的依据，是裁判的事实依据，用以说服当事人和社会公众。而无论是何种事实，都离不开证据的支持。只有建立在证据的基础上，当事人的主张才能被支持，合法权利才能得到保护；法院才能作出裁判，及时有效地解决纠纷。因此，无论从当事人角度还是从法院角度，证据与诉讼目的密切相连。

二、证据与诉讼程序

就整个民事诉讼程序而言，都是围绕着证据问题而推进和展开的。可以说诉讼的过程就是用证据证明事实的过程。从这个意义上说，证据在不同的诉讼阶段呈现出不同的特征，也因此而具有了特别的内涵。根据诉讼阶段的推进，证据可以划分为：证据材料、证明手段（方法）、定案证据。

（1）证据材料。证据材料也称证据资料，是指依据一定的程序获得的可能成为下一阶段证据的原始素材。证据材料的获得根据我国现有的法律规定有两种途径：一是当事人提交的证据材料，也是其主要的来源；二是法院依职权调查获得的证据材料。无论是哪种证据材料，一般应当出现在诉讼的起始阶段，没有经过一定的证据规则的过滤，所以往往是真伪并存，并且和案件的待证事实之间也不一定具有关联性。从这个意义上说，证据材料并不是严格意义上的证据，也就不具备证据能力。

（2）证明手段。在待证事实确定后，当事人必须以一定的手段说服法官（攻击或防御，主要体现在庭审阶段），这个手段或方法就是证据。此时的证据已经进入了实质意义的诉讼阶段，对法官对案件事实的认定会产生相当的影响，这个阶段的证据必须具有证明能力或称为证据能力。证据能力是一个法律问题，也就是说证明材料能否成为证明案件事实的资格或能力。这是从形式角度去观察证明材料能否成为证明方法。判断证明材料能否成为证明手段的标准就是法律确定的证据排除规则和证据可采性规则，主要包括关联性规则、合法性规则、意见证据规则等。由于这些规则的作用，使得某些证据虽然对待证事实具有证明作用，但是由于被认为是不可靠的或可能存在偏见或者为了保护特殊的关系等原因，不能成为影响法官心证的因素。

我国传统证据法上主张证明手段应该具备客观性、关联性和合法性的特征。客观性从诉讼认识的角度来说，应该是由裁判者最后作出判断的结论，并且这种客观性的认识也仍然是根据一系列的规则后的主观判断。因此对于客观性的提法已经受到了很多学者的质疑。关联性是指证据材料和案件事实之间存有内在的联系。合法性是指证据获得的手段和证据的内容都符合法律的规定。如果证据材料取得手段的不合法，证据材料就不能获得证据资格。这些证据规则的存在将不具有证据资格的证据材料排斥在诉讼程序之外。

对于证据材料而言，是否能获得证据能力还有一个重要的条件限制，就是必须在举证时限内向法院提出，如果超过举证时限又没有正当理由，即使取得方式合法也将丧失进入裁判者视野的资格。

（3）定案证据。如果说证明方法的证据是说服法官的话，那么定案证据就是法官裁判的依据和说服公众的依据。这时的证据不仅具备了证据资格，并且还应当具有了证据力。证据力是指证据具有的实质意义上对证明待证事实所具有的证明作用和证明价值，这取决于证据与待证事实的联系紧密程度，以及证据本身的真伪。在庭审过程中，当事人相互质证并经由法官根据证据的裁判规则自由心证，获得证据力的证据到达了法官面前。这里所说的裁判规则是为了确保诉讼中认识的事实达到预先设定的证明标准，确保诉讼上认定的事实趋向于客观真实，规定了法官在形成内心有关事实的认定时，就证据方面应当遵循的规则。

当然，诉讼中的证明活动终究是一个认识的过程，因为诉争的事实都是发生在过去的事实，因此借助于一定的手段让过去发生的事实得以重现，但是应该注意的是法律意义上的事实和客观事实是两个层面的事实。“人不能两次踏入同一条河流”就说明人对过去事实的认识不可能是客观事实的原貌，因为这里加入了人的主观判断因素、证据已经灭失或规则使然等因素。这个过程不仅是当事人对诉争事实的认识过程，重要的是法官对诉讼事实的认识。因此说“在诉讼证明过程中，裁判者需要认定的也不同社会生活层面的事实，而是经过命题加工整理过的‘事实’。”
〔5〕

在这个过程中，证据的阶段性并不是截然分开的，这和各国的诉讼制度、诉讼模式以及程序设计有非常密切关系。在确定证明手段和定案证据中所涉及的证据规则将在以后的一节中详细阐释。

就整个诉讼进程而言可以划分为这样几个阶段：第一阶段，原告提起诉讼，提出诉讼请求，并提出相关的事实和理由以及认为能证明自己主张事实存在、诉讼请求合法合理的证据材料，法院进行形式审查后受理。第二阶段，被告方提出答辩，反驳原告的主张，并提供相应的证据材料。在这个阶段，双方都是向法院为各自的诉讼行为，证据并没有正面交锋。第三阶段，审理前交换证据阶段。这个阶段主要是确定双方的诉争点，对证据材料的证据能力进行甄别。对于证据是否可采或具备证据能力，在我国的诉讼程序上是法庭调查阶段的主要任务。第四阶段，庭审阶段。具有证据能力的证据可以在法庭上出示，并由双方当事人对证据的证据力相互质证、交叉询问，在我国的诉讼程序上主要体现在法庭调查和法庭辩论阶段。最后阶段，法官确定证据是否具有证据力，是否可以作为定案的依据。根据定案证据，根据一系列的裁判规则和经验法则以及相关的法律规定，确定案件事实，最终作出裁判。

就证据制度而言，需要解决的问题就是：要证明什么？由谁来证明？用什么证明？证明到什么程度？如果不能证明该如何处理？与此相对应的就是整个证据制度要研究的问题：待证事实、举证责任（包括举证责任的分配和风险负担）、证明手段（包括证据规则和证据方法或证据形式）、证明标准。

第二节　待证事实

一、待证事实

待证事实也就是证明对象，即当事人在诉讼中需要用证据予以证明的事实。正如上节中所阐释的，对证明对象予以证明是当事人的中心任务，对证明对象的认识则是法官的中心任务。法官作为裁判者，不是事实的亲历者，因此必须通过当事人的证明活动来认识证明对象，进而作出对证明对象是否存在的认识，在此基础上适用法律作出裁判。

二、待证事实范围的限定因素以及对法官的约束

待证事实可以分为几个层面，一是抽象意义上的待证事实，二是具体案件中的待证事实。因此待证事实的限定因素可以从以下几个方面考察：

（1）实体法规范中有关构成要件的要求。就普遍意义上说，实体法规范中对于事实构成要件的要求，构成了所有同一类型案件的待证事实。例如，一般侵权行为须承担侵权责任的构成要件是：行为违法，行为人有过错，有损害事实，违法行为和损害后果之间有因果关系。因此说所有的符合承担一般侵权责任的案件中，上述的事实都将成为待证事实。实际上，实体法规范中有关构成要件的事实不仅是原告攻击的心理标准，同时也是被告防御的心理标准，以及法官裁判的心理标准。对于实体法要件事实的正确把握，对于当事人、法官都有非常重要的意义。正是在这些要件的指引下，当事人有关证据的活动才有了方向。

（2）当事人的选择。诉讼的进行是在一定的时空范围内的，因此当事人就具体的民事权利义务关系发生纠纷提起诉讼，抽象的权利义务关系变得具体化。此时的待证事实也从法律规定的构成要件变得具体化了。基于民事诉讼“不告不理”的特性，当事人被视为自己利益的最佳判断者，其诉讼请求的范围和大小也就决定了待证事实的范围。例如，在发生请求权竞合的情况下，当事人选择诉讼标的和请求权的种类就决定了待证事实的范围。“原告方当事人的诉讼请求确定了实体证明对象的基本轮廓，被告方当事人则可以通过积极的抗辩推动实体证明对象的进一步补充、调整。”
〔6〕

实体证明对象范围确定后，在具体的诉讼活动中，还有以下事实可能成为证明的对象：程序法上的事实。当当事人对程序事项，例如审判员是否应当回避问题存有异议时，程序法上规定的回避事由就成为证明对象。法律条款本身也可能成为待证事实，例如在审理涉外案件中，如果涉及到外国的法律制度，对方当事人提出异议的情况下，提出主张的一方就需要对引用的外国法律进行证明。

（3）证明责任的免除。对于某些在上述范围之内的待证事实，由于其显而易见或根据经验法则无需证明而免除了当事人的证明责任，这同时也是基于诉讼效率的考虑。

待证事实的几个限定因素同时也是对法官的限定因素。首先，法官不得要求当事人就免证事实承担举证责任；其次，法官的裁判不得超出当事人提出的待证事实的范围；最后，法官裁判的标准是法律构成要件事实。

三、待证事实的种类

在诉讼程序视野里，根据待证事实的性质，可以分为实体法上的待证事实、程序法上的待证事实和证据法上的待证事实。

（1）实体法上的待证事实。具体的民事法律关系纷繁复杂，不可能就每一种诉讼标的的待证事实进行描述，但是可以从中抽出具有共性的特征。这部分事实可以划分为两个方面：基础待证事实、引发纠纷的待证事实。

基础待证事实是法律构成要件的基础，也就是说引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实以及享有某种权利的事实。这个问题可以从民事责任的种类来进行分析。就我国目前的民事责任种类而言，可以分为违约责任、缔约过失责任和侵权责任。对于违约责任而言，首先需要证明的就是引起合同法律关系发生、变更或者消灭的事实；对于缔约过失责任而言，首先需要证明的就是享有法律所保护的利益；对于侵权责任而言，首先需要证明的是享有法律保护的权利和利益。

引发纠纷的待证事实也就是当事人所主张的权利受到侵害或者与他人发生了争议的事实。例如违约行为或侵权行为的存在、违反诚实信用义务等等。

民事责任承担的大小、范围还需要有相应的证据予以证明才能使责任具体化。如在侵犯著作权案件中，除了证明具有相应的受法律保护的著作权和对方当事人有未经许可使用作品的行为外，还需要证明的是自己的损失，也就是对方应当承担的责任范围。

上述的实体法上的待证事实正是实体法构成要件在诉讼中的具体化。

（2）程序法上的待证事实。程序法秉承公正、效率等理念，因此也制定了一系列的制度落实这些理念，如回避制度、公开审理制度等等。如果当事人认为具有法定的事由申请采取某些特别的保护措施时，这些事由将成为程序法上的待证事实。

（3）证据法上的待证事实。关于证据是否应当成为证明对象学术界还存在争论，通说认为不属于证明对象范畴。
〔7〕

证据材料进入诉讼程序，最后成为法官裁判案件的依据，经历了一系列证据规则的过滤和当事人之间的相互质证程序。实际上这个过程中普遍存在着对证据本身真伪的证明。正是对证据真伪的识别，才能使证据具有了最为本质的特征：真实性。也正是因为这个特质使之成为裁判的依据。因此可以说证明的过程就是首先对证据进行证明进而对事实进行证明的过程。在这个意义上说，证据事实可以成为诉讼中的证明对象。

经验法则一般是指逻辑法则和经验常识，往往被视为论证的默示前提而无需证明，但是在特定的情况下或者在对方当事人提出异议的情况下，也可以成为证明的对象。关于法律法规是否能成为证明对象，目前还尚无定论。一般在涉外诉讼中，由于冲突规范的指引可能适用他国的法律，这时的当事人应当就此进行证明；除此之外，法律的适用当属法官职责范围。

四、免证事实

对于进入诉讼程序视野的证明对象并不是都需要证明的，对于免证事实而言，负有举证责任的当事人不用对此承担举证责任。当然这种举证责任的免除并不是绝对的而是法律上的推定，即如果没有相反的证据推翻，这些事实就是真实的。这些免证事实包括：

（1）司法认知。司法认知是英美证据法的概念，是指承认特定的证明对象存在或真实性，而无须凭借任何证据予以证明。诉讼证明实际上是人类认识活动的一种特殊形态，因此也同样建立在人类以往所积累的丰富的经验、知识基础上。由于诉讼的时空性特征，如果容许当事人过分地纠缠于对以往已经验证的经验和知识的反证上，那么诉讼就无法终结也无法达到其解决纠纷、平复社会关系的目的。

我国目前有关司法认知属于免证事实的法律依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第9条的第1、2款。

第一，众所周知的事实。首先就主体而言，是否为众所周知的事实，应当以普通人作为判断主体；其次就范围而言，应当是审理法院的地域范围内众所周知；再次是时间范围上应该限定在特定的时间段。

第二，自然规律及定理。这些都是人类智慧的结晶，业已经过证明，因此在诉讼时无需对此再进行证明，可以直接作为逻辑的前提条件。

对于司法认知事实的范围是否应当有所扩大，有些学者也提出过自己的建议，如历史档案、其他学科研究中的默示前提，以及行业经验等是否可以作为司法认知事实，还有待于法律确定。

（2）推定的事实。推定作为一种认识方面包括两种，一种是法律上的推定，一种是事实上的推定。

第一，法律推定而获得的事实。法律推定是指法律上规定，只要某一事实存在（或不存在），就推定另一事实存在（或不存在）。因此在诉讼中，当法官确认某一基础事实存在的情况下，就推定另一个事实存在而无需当事人进行证明。法律推定是立法者根据两个事实间的常态联系进行了推定，对于司法者而言必须遵守。一般情况下，法律推定中，当事人仅就基础事实承担举证责任而无需就推定事实承担举证责任。例如，我国《合同法》第158条规定，买受人应当在检验期间检验标的物，并将数量或质量不符合合同约定的情况通知出卖人。如果买受人怠于通知的，视为标的物数量和质量符合约定。如果因为标的物的质量发生纠纷，买受人要求出卖人承担违约责任时，出卖人只要证明买受人在约定的期限内没有通知即可，无需就其产品是否符合质量标准进行证明。

第二，事实推定而获得的事实。在诉讼过程中，法官根据已经明了的事实，根据经验法则和两个事实之间的常态联系，合乎逻辑地推断待证事实的真伪。已经明了的事实可以是司法认知，也可以是业已证明的事实或者是双方当事人没有争议的事实。因此，对于当事人而言，并不当然免除其举证责任。首先，当事人应当就基础事实，予以证明。其次，如果对方当事人对基础事实或推定的事实有异议，或提出了相反的证据，当事人对此仍然要承担举证责任。

（3）预决的事实。预决的事实是指法院或仲裁机构已经作出的生效法律文书中确认的事实。实际上这涉及到裁判的既判力问题。也就是说生效法律文书中确认的事实，对以后案件的审判具有拘束力。根据我国法律的规定，已经被人民法院生效裁判确认的事实和仲裁机构生效的仲裁裁决确认的事实为免证事实。

（4）生效公证文书证明的事实。公证文书是由特定的公证机关经由一系列的法定程序，认定具有法律意义的事实、行为或文件真实、合法的法律文书。公证文书所认定的事实在诉讼程序中可以作为免证事实，当事人无需为此承担举证责任。但是如果对方当事人有相反的证据足以推翻公证文书的除外。

（5）当事人自认（当事人承认）。最高人民法院《证据规定》第8条对当事人的自认作出了相应的规定。当事人自认涉及到一个争议事实的问题，也就是说如果原告方提出诉讼请求，并提出相应的事实和理由，而被告对其中一部分或全部有异议的情况下，使得诉讼请求所依据的事实和理由的一部分或全部成为争议事实，在英美证据法中称为“系争事实”。也就是说只有是争议事实才是待证事实，如果没有争议或当事人承认的事实不是待证事实。

当事人自认可以分为诉讼上自认和诉讼外自认。

诉讼上自认是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人所主张的，不利于自己的事实明确表示承认其真实性的陈述。诉讼上自认有以下特征：第一，诉讼上自认是当事人行使处分权的表现，应当尊重当事人的意愿。第二，诉讼上自认的主体可以是当事人，也可以是当事人的委托代理人。委托代理人代为承认时应当经过特别授权。如果未经特别授权，委托代理人代为承认而导致承认对方诉讼请求的，不能视为当事人自认；如果当事人在场未对其代理人承认表示否定的，视为当事人自认。第三，诉讼上自认的对象是案件事实，不包括对方的诉讼请求。第四，诉讼上自认一般应当以当事人明确的意思表示为原则，但是如果一方当事人陈述的事实对方当事人不置可否的，经过审判人员充分说明并询问后，仍然不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认。第五，诉讼上自认产生法律效力。对于诉讼上自认的事实，对方当事人因此而免除了举证责任。当事人在诉讼上的自认之所以会产生相应的法律效力是基于这样的一种认识和推理：在严肃的诉讼过程中，当事人有能力充分认识到自认的后果；那么在承认对自己不利的事实的情况下，只有一种判断：那就是该事实是真实的。正因为该事实被推理认定为真实的，才因此而免除了对方当事人就该事实应该承担的举证责任。

当事人在诉讼上的自认不得随意变更和撤回，但是如果能够证明下列情况的除外：一是有证据证明诉讼上自认出于重大误解且与事实不符；二是有证据证明自认是受到他人的胁迫或欺诈；三是诉讼上自认导致当事人放弃了不能放弃的权利；四是在法庭辩论终结前撤回自认并经过对方当事人同意。最高人民法院《证据规定》第74条对诉讼上自认的认定上也作了相应规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但是当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”

诉讼外自认是指在诉讼程序外，一方当事人就对方当事人所主张的案件事实承认其真实性的陈述。诉讼外自认一般以谈话或通信的方式进行，但是这种自认不具有法律效力，不能因此而免除对方当事人的举证责任。

对于免证事实而言，除了自然规律和定理外，当事人都可以提出相反的证据，如果相反的证据足以推翻该事实的，提出主张事实的当事人仍需对此承担举证责任。

第三节　举证责任

一、举证责任概述

待证事实解决的问题是在诉讼中证明什么的问题，而举证责任解决的是由谁来证明待证事实。举证责任是证据制度中非常重要的问题，同时也是理论界和司法实践中的焦点和难点问题。

举证责任是指当事人对其主张的诉讼请求或诉讼答辩所依据的待证事实，用一定的手段证明其真实的责任。举证责任可以分为两个层次，第一层次是提出证据责任，也就是提出证明手段；第二层次是证明责任，也就是说服责任，即说服法官，使之确信其主张的事实为真实，并借此请求法院依其主张请求或答辩为裁判的责任。如果当事人不能证明其主张的事实为真实的话，就将承担不能依其主张为裁判的危险。后一种责任为举证责任的核心和实质。

在民事诉讼理论中，也有学说将举证责任分为主观举证责任和客观举证责任。主观举证责任又可以称为行为责任或形式举证责任，是指当事人为了避免败诉的结果，获得对自己有利的裁判，对自己主张的特定的重要的事实负有提供证据，证明其主张为真实的责任。客观举证责任是指当事人不履行或不能履行提供证据并证明其主张的责任，事实是否存在到言辞辩论终结时仍然真伪不明时，当事人要承担对其不利后果的责任。

在诉讼中，当事人的诉讼活动就是围绕说服法官而展开的，提出证据只是一种手段，说服法官确信才是目的。从动态上讲，举证责任包括提出证据活动和证明活动；从静态上讲，举证责任包括举证责任的分担形式和举证不能的结果。

举证责任的英文直译应为举证负担（burden of proof）。但是我国采用的“举证责任”一语，容易让人产生误解。

首先举证责任不是责任。在法律视野里，责任意味着违反法定义务或者是约定义务所应当承担的法律上的后果，而这种法律后果是由法律明确规定的或者由双方当事人约定。举证责任的产生显然不是因为法定义务或约定义务的违反。

其次，当事人因民事实体权利受到侵害或与他人发生争议而诉诸司法权力，其目的就是为了获得救济和保护，其诉讼请求所仰赖的就是案件事实；另一方面，法院行使审判权力，对具体案件居中裁判的依据也是案件事实。因此，对于当事人和法院来说，案件事实的确定是整个诉讼程序的核心任务。对于当事人而言，使案件事实明了于裁判者面前是其权利获得保护的机会和手段，如果当事人没有这样的机会和手段，就民事诉讼模式而言（当事人主义或职权主义诉讼模式），当事人就是被动的、命运任人摆布的客体而非主体。就算是纯粹的职权主义诉讼模式下，当事人为了确保自己的权利受到最大程度的保护，仍然有提出证据证明自己主张的冲动，因此也应当赋予其表达自己意见的机会和手段。

从法理上讲，权利意味着为了实现某种利益，而享有的获得该利益的法律所认可的手段或资格。从权利里可以获知下列内容：权利的目的是利益，内容是为行为资格或手段，外部特征是利益和手段都是法律认可或保护的。从这个意义上说，举证责任的提出证据和证明自己主张为真实，也就是主观举证责任部分应当属于诉讼权利。当事人为了获得胜诉的结果，用法律赋予的手段去追求该目的。

当然，有的学者主张由于免证事实以及法院调查取证的存在，可以反证举证责任不是诉讼权利，因为权利不应当存在免除的问题。在待证事实一节中，对于待证事实的范围的限定因素已经进行了阐释，其一，待证事实是案件争议事实；其二，待证事实的确定应当考虑到当事人的举证能力；其三，当事人的举证责任的设置必须与诉讼的公正和效率原则相一致。因此免证事实的存在更主要的是基于诉讼效率的角度考虑。法院调查取证则是考虑到了当事人的举证能力和程序公正的问题。如果仅基于这两点考虑而否定了举证责任的本质特征，有失偏颇。

再次，举证责任不是诉讼义务。诉讼义务是法定义务，违反了法定义务的后果就是引发诉讼法上的法律责任。还有一个值得注意的就是违反法定义务必须有主观上的过错才承担相应的对自己不利的后果。例如在诉讼程序中，如果必须到庭的被告没有到庭，就可以对其采取拘传的强制措施。而就不能完成举证责任的当事人而言，首先他所需要承受的是其主张被否定的危险，而这种不利后果并非完全出于主观上的过错。就普遍意义上讲，涉诉的当事人都想获得胜诉的结果，因此在这种目的的驱使下，穷尽一切证据手段来证明自己的主张是合乎逻辑的。

因此，举证责任就主观方面而言，应该属于当事人的诉讼权利；就客观方面而言，是一种危险负担。强调举证责任是权利，是促使法院不得随意剥夺和限制；强调举证责任是危险负担，是督促当事人积极行使权利，实现诉讼程序的公正和效率目标。

二、举证责任内容

举证责任的内容可以理解为权能，即为了达到胜诉的目的，当事人在诉讼中可以行使的权利范围和种类。

（1）提出证据权利。这是当事人最基本的权利。这一权利可以派生为以下权利：一是提出符合法律规定的证据形式的证据材料的权利；二是就该证据材料具有证据能力和证据力进行说明或证明的权利。

（2）证明自己主张的权利。这个权利可以派生出以下权利：一是有获知对方当事人提供的证据的权利；二是对对方当事人提供证据材料的证据能力和证据力予以质疑的权利（质证）；三是阐释证据和案件事实内在逻辑关系的权利。

三、举证责任分担的依据

当事人为了获得裁判上的胜利，都有充分行使举证权利和证明权利的内在动力。但是就诉讼中特定的待证事实如何分配当事人的权利和负担，不仅关系到案件的最终裁判结果，还关系到程序公正和实体公正问题。

我国目前采用的是“谁主张，谁举证”的原则，这也是各国普遍适用的举证责任分担原则。即当事人对自己提出的有利于自己的主张负有提供证据，并说服法官的责任，否则将承担对自己不利的裁判后果发生的危险。

在最初的举证责任分担原则中，是由原告承担全部待证事实的举证责任，当然可以认为这样做的目的一方面是基于诉讼是由原告引发，另一方面是防止原告滥用诉权；但是随着社会的发展，纠纷的类型以及复杂程度已经远远超出了程序设计者的预想。如果仍然坚持由原告承担全部举证责任的话，其胜诉的可能性因为负担过重而大大降低，对其显失公平。因此，随着公平理念的发展以及诉讼制度的不断进步，影响举证责任分担的诸多因素逐渐被重视。影响举证责任分担的因素有以下几种：

（1）实体法的相关规定。“举证负担首先取决于实体法。”
〔8〕

首先实体法对法律要件事实有明确的规定，例如因为普通侵权纠纷诉诸法院，主张侵权行为成立的当事人必须就实体法规定的四项法律构成要件事实承担举证责任。其次，对于法律规定而言，往往有原则和例外的区别。如果主张适用原则规定的当事人，就必须就此法律构成要件承担举证责任；而主张适用例外规定的当事人，就必须就例外规定的法律构成要件事实承担举证责任。再次，对于法律构成要件而言，还可以分为特别要件和一般要件，对于特别要件而言，由主张法律关系存在的当事人负举证责任；对于一般要件而言，由主张法律关系不存在的当事人承担举证责任。

在德国民法典中，许多的条文直接规定当事人的举证责任，因此说举证责任不仅仅是诉讼法上的问题。但是我国目前的实体法律规范中还鲜有这样的规定。

还有就是当事人之间的约定。这一点在合同纠纷中体现的尤为明显。合同是当事人双方之间的协议，因合同签订、履行等问题而产生的纠纷，很多情况下待证事实的范围和举证责任的分担取决于当事人之间的约定。例如当事人在合同中明确约定了违约责任，当一方当事人出现违约行为时，提出主张方承担的举证责任范围包括证明合同成立或生效的事实、对方当事人违约的事实；但是如果当事人在合同中没有明确约定违约责任，那主张方还必须承担另外一项举证责任：由于对方的违约行为造成的实际损失，否则法院将无法支持其诉讼请求。

（2）待证事实的性质。待证事实可以分为积极事实和消极事实，积极事实就是肯定性事实，主张待证事实存在的当事人，就该积极事实负举证责任；消极事实就是否定性事实，主张事实不存在的当事人无需就该消极事实负举证责任。消极事实无需证明是基于这样的认识：对于不存在的事实难以证明或无法证明。但是这种根据待证事实性质分担举证责任的方式已经受到了很多诘问和挑战。消极事实可以通过间接证据予以证明，例如通过证明与消极事实相反的积极事实的存在加以证明；消极事实有时在实体法上还成为法律事实构成要件而必须予以证明。例如在过错推定的情况下，如果当事人为了避免承担民事责任，就必须对自己没有过错承担举证责任。如最高人民法院《证据规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。……”

（3）举证能力。举证能力不仅涉及诉讼法问题，还涉及实体法问题。实体法中关于归责原则的确定和诉讼法中的举证责任密切相关。例如特殊侵权行为中的过错推定和无过错责任归责原则就直接地改变了当事人在诉讼中的举证责任的分担，而这两个归责原则的着眼点就在于当事人的举证能力。如果当事人不具备相应的举证能力而必须承担因此而带来的不利后果的话，就是权利义务分配的不公平。实体法上归责原则的理念之一就是谁更有能力避免后果的发生，就由谁来承担该风险。反映到诉讼中来，当根据举证责任负担原则无法确定当事人之间举证责任的分配时，法官应当根据上述原则行使自由裁量权，即在实体法律关系中谁更能避免不利后果的发生，就将举证责任分配给他。例如在买卖关系中，如果当事人没有特别约定，根据法律的规定，在双方没有过错的情况下，标的物灭失的风险从交付时起转移。如果顾客去商店买花瓶，已经付了钱，在交付花瓶过程中无法证明是谁的原因导致花瓶坠地破损而引发的诉讼，究竟应该由谁承担举证责任？在这样的情况下，如果直接判决顾客败诉难以说服公众。举证能力就可以解决这样的问题。首先在实体法律关系中，卖方比买方更有能力意识到交付的危险，应该尽到谨慎的注意义务，在无法确定过错的情况下，应当承担标的物灭失的风险。其次，在诉讼中，卖方应当就自己没有过错或已经尽到了注意义务承担举证责任，否则就承担败诉的危险。

（4）证据法和民事诉讼法的特别规定。最为突出的就是诉讼法规定的免证事实，对于这些事实，本应由提出主张的一方承担举证责任，但是由于法律的特别规定而免除其举证责任。另外，就待证事实而言，应当在当事人之间按照一定的标准分配举证责任，但是在特殊情况下，如果过分地强调一方当事人的举证责任可能失去了诉讼公力救济的意义。在这种情况下，证据法或者民事诉讼法进行了举证责任分配的调整或给予当事人一定的救济手段以弥补举证能力的欠缺。这就涉及到两种制度，一种是通常所说的举证责任倒置，一种是法院调查取证。我们将在“举证责任分担原则的例外”中对举证责任倒置进行详细阐释，这里只谈法院调查取证问题。

当事人在诉讼中用证据作为攻击或防御的手段，法院居中裁断，因此一般情况下法院不应当介入当事人的举证和证明活动中来。但是由于客观原因的阻碍，当事人一方又明显欠缺获得证据的能力，如果强调法官的消极中立地位就可能导致一方当事人的利益无法获得保护或救济。因此在一定的条件限制下，赋予当事人一定的程序救济权利，借助于公权力来实现当事人能力不足的添补。

需要注意的是法院的调查取证不是法院承担了当事人的举证责任，而是弥补当事人的举证能力，确切地说是弥补当事人提出证据能力的不足。对于法院经调查收集到的证据，当事人可以作为证明待证事实的手段，而不能因此就免除了当事人的证明责任。

根据我国现有法律的规定，人民法院主动依职权调查取证的范围仅限于：第一，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；第二，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

对于下列证据的调查收集，必须依当事人或其诉讼代理人的申请法院才能进行调查取证：第一，申请调查收集的证据属于国家有关机关保存并须人民法院依职权调取的档案材料；第二，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；第三，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

四、举证责任分担原则的例外

举证责任分担的原则是“谁主张，谁举证”，但是在某些案件里，由于当事人一方提出证据能力和证明能力的欠缺，如果按照这样的分担原则，不仅不能使自己的合法权益受到保护，还有可能使对方当事人逃避了法律责任，导致更多人权利的损害。例如，在产品责任案件中，如果按照一般侵权的法律构成要件事实而言，消费者需要证明的事实包括：损害事实、产品有致人损害的瑕疵、损害事实和产品瑕疵之间有因果关系、行为人（生产者或销售者）有过错。对于产品是否存在瑕疵以及是否与损害事实之间有因果关系的证明需要当事人获取相关的证据，如产品合格证、该产品的相关标准、产品的制造工艺和流程。由于技术分工的细化和高科技化，作为普通消费者由于这样的技术壁垒和知识壁垒往往无法获取证据，也无法证明自己的主张。而对于生产者或销售者来说，他们是这个领域的专家，对于自己生产或销售的产品是否存在瑕疵以及能否给消费者造成损害他们更有能力去认识，也因此更有能力去避免损害结果的发生。基于举证能力和避免风险能力方面的考虑，有必要将举证责任在当事人之间进行重新分配。

举证责任分担原则的例外也被称为举证责任倒置。该提法的着眼点在于原告和被告举证顺序的变通。在一般的案件中，首先原告应当就其主张事实承担举证责任，在原告没有完成举证责任前，被告无需承担任何举证责任。在特殊案件里，原告仅就主张的部分事实承担举证责任就可以导致举证责任的轮换，被告对原告主张事实持反对意见的，由被告对此承担举证责任。从这个意义上说，举证责任倒置并不是免除了原告方的举证责任，如原告仍需就损害事实的存在承担举证责任，这和免证事实的效力有所区别。举证责任倒置是从当事人的举证能力和社会公正角度出发，减轻了一方当事人的举证负担而加重了另一方当事人的举证责任。

举证责任分担的例外只有法律有明文规定时才能适用，当事人和人民法院不得任意适用。最高人民法院《证据规定》第4条规定了八种适用举证责任分担原则例外的情形。这些情形有：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权案件，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人的损害侵权的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（8）因医疗行为引起是侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

第四节　证据规则

一、证据规则的价值

证明手段解决的问题就是用什么证明。当事人在诉讼过程中最为有力的进攻或防御武器就是证据。因此证据材料是否能作为证据使用，其证明力大小就成为当事人关心的问题，也成为法律和裁判者关心的问题。由此如何判定证据材料是否具有证据能力或资格以及证明力的有无、大小必须有统一的标准。这些标准就是证据规则。根据作用的不同，证据规则可以分为证据能力排除规则、证据可采性规则、证据力判断规则。

证据规则一直是我国证据立法的重点，目前我国还没有完整和统一的证据规则，这些规则散见于各种证据法和民事程序法规范中，并且也很不完善。

证据规则确立的意义就在于：首先是使当事人能够相对准确地预知证据材料在诉讼中的命运，为当事人在涉诉前积极保存证据和收集提供证据指明了方向和范围。其次，证据规则的适用排除了大量的不符合规则的证据材料，使诉讼程序不至于过分陷于证据材料的汪洋之中，使诉讼证明活动相对明朗和清晰，也保障了诉讼的高效率。再次，证据规则不仅是双方当事人在诉讼中用于供给和防御的有力武器，例如利用证据规则，排除对方对自己不利证据进入裁判者的视野，同时证据规则也构成了对法官自由裁量权滥用的限制。最后，证据规则最重要的目的是使诉讼认识在最普遍意义上更趋近客观事实。诉讼认识是对已经发生的事实的回复，如何确保回复的真实以及在认识的过程中某些更值得保护的社会价值和利益不受侵害，证据规则发挥着巨大的作用。

证据规则的适用和诉讼模式以及诉讼程序的设置与相关的证据制度有非常密切的关系，英美国家的证据规则与其当事人主义诉讼模式、陪审团判断事实模式、发现程序和审理前会议程序设置以及交叉询问方式相匹配和适应。在陪审团参与案件审理的模式下，只有可采性的证据才允许被提交到陪审团面前，其他的证据材料因为欠缺证据能力而被过滤掉了。在英美法审判的理念中，证据能力的有无是法律问题，而陪审团只负责对事实问题的审理。这一点与我国现行的诉讼模式以及程序设置上有很多不同之处，我国没有审理前的证据材料过滤程序，因此关于证据材料是否具有证据能力往往是在法庭调查阶段予以认定的。但是在诉讼认识这一点上并无本质区别，因此在借鉴和融合的基础上建立和完善我国的证据规则非常必要。

二、证据能力排除规则

证据能力也就是证据资格，或称证据的适格性。证据材料能否作为证据成为攻击或防御的手段，首先面临的问题就是是否具有作为证据的资格。如果没有证据资格，不能作为证明自己主张或反驳对方主张的手段。

证据能力排除规则的适用和诉讼程序紧密相连。不具有证据能力的证据材料应当不允许进入庭审程序。但是就我国目前的诉讼程序而言，所有的证据材料都可以在开庭审理过程中进行质证，这样不仅使大量的不具有证据资格的证据材料进入裁判者的视野，可能造成诉讼认识的偏差，并且还有可能花费大量的时间进行质证而造成诉讼的拖延。因此在开庭审理前设置证据能力排除程序，类似于美国的发现程序和审理前会议程序非常必要。

证据能力排除规则主要是从形式方面考察证据材料是否具有证据资格，而非从实质上对证据材料予以审定。证据能力排除规则从否定的角度对证据材料提出要求，主要标准就是关联性。

此时的关联性仅是指证据材料和待证事实之间形式上可能存在某种联系，证据材料本身是否真实并不是关注的重点。对于形式上关联性的判断依据往往是根据事物之间的逻辑关系和经验常识来判断的，即证据材料可能与待证事实有关联。面对纷繁复杂的证据材料，对于想获得裁判上胜利的当事人而言，混淆视听和澄清事实真相是其在诉讼中不可避免出现的主观心理状态，因此对于可资证明待证事实的材料如果没有必要的过滤程序的话，大量的无关材料就可能出现在法庭上，出现在裁判者面前。这样的结果就是拖延诉讼时间，造成诉讼效率低下。因此形式上的关联性要求对于提供证据材料的范围进行一定程度的限定，将不具有证据能力的证据排除在法庭调查之外。

三、证据可采性规则

当证据材料经过了形式相关性的过滤后，表明其获得了进入法庭调查阶段的资格。可以说形式上的相关性起到了证据材料的屏蔽作用，将不具有相关性的证据材料排除在庭审程序之外，使得审理前程序和庭审程序得以区分开来。但是具有了相关性的证据材料还需要经过一系列证据规则的过滤，才具有证明待证事实的资格，这些规则在英美证据法中被称为可采性规则。这些规则设立的标准不仅有基于证据材料本身的真实、可信方面的考量，还有基于证据材料自身的正当性方面的考量，一般有以下标准：（1）由于不公正的偏见的危险大大超过其证明价值的；（2）由于混淆争议的问题的危险性大大超过其证明价值的；（3）由于使裁判者被引入歧途的危险性大大超过其证明价值的；（4）由于使评议过于拖延、浪费时间或没有必要出示补充证据的；（5）由于与为鼓励某种关系而支持保守秘密的政策相违背的；（6）违反某些宪法或法律原则的。
〔9〕

证据可采性规则是在证据材料与待证事实有关联性的基础上，利用一系列的排除规则对证据材料的又一次过滤。我国目前并没有成系列的证据可采性规则。就我国目前的诉讼制度的发展以及证据制度的发展现状而言，制定和规范证据可采性规则刻不容缓。借鉴英美法系国家和大陆法系国家证据规则体系，根据我国现有的法律规定，证据可采性规则由下列规则和例外组成：

（一）合法性规则

合法性规则是指证据材料本身符合法律对其形式上的要求并且证据材料获得的手段不违反法律的强制性规定。如果说关联性是个事实问题，合法性则是法律问题，即为了维护某些宪法上的权利或者社会公共秩序，将不具备法律明确规定资格的证据材料排除在法庭调查之外。合法性包括两个方面：（1）证据材料根据实体法或程序法的相关规定必须具备特定的形式。例如根据合同法的规定，抵押合同应当是书面形式，并且对一定范围内的抵押物还需经有关部门的登记，抵押合同才能生效。因此在诉讼中如果当事人要证明抵押合同生效就必须提供符合上述要求的证据材料。最高人民法院《证据规定》第11条规定，当事人提供的证据在国外形成的，应当由当地的公证部门进行公证并经我国驻该国的使领馆认证或履行其他证明手续才能具有证据资格。（2）取得证据材料的手段和程序不违反国家法律的禁止性规定。对于获取证据材料的手段是否合法对其是否具有证据资格问题在我国理论界和司法实践中曾引起过争论。在我国这样一个有着长时期强调司法实质正义而相对忽视程序正义传统的国家，证据取得合法性的确立非常必要。对于个案而言，可能因此而牺牲了实质正义；但是对于其他人而言，则意味着保护，否则每个人都有可能成为非法取证的受害者。

（二）意见证据规则

意见证据规则主要针对的是证人证言和鉴定结论。广义上的证人包括普通证人和专家证人，专家证人也就是大陆法系中所指的鉴定人。普通证人是指就其所知道的案件事实向法院进行陈述的人。证人就其感知的案件事实向法院所作的陈述被称为证人证言。鉴定人是指在一定领域内具有专门的知识和技能，并运用其专门的知识和技能就案件中特定的待证事实进行观察、测试、检验并作出判断，提供专业性意见的人。鉴定人所提供的专业性的判断结论就是鉴定结论。

证人和鉴定人有比较大的区别：（1）鉴定人必须具有与待证事实相关的专业知识和技能，并且应有证明其作为该领域专家的资格证明；而只要其了解案件事实，并且能够正确地表达就可以作为证人。（2）鉴定人必须与案件没有利害关系以确保其公正性；对证人没有此方面的限制，但是与案件有利害关系的人的证人证言的证明力可能因此受到影响。（3）鉴定人知晓案情是在案件发生后，而证人了解案情是在案件发生时。鉴定人可以就案情向证人或当事人了解案情，鉴定人可以进行更换；证人则具有不可替代性。（4）鉴定人对案件事实作出的结论性意见，可以作为证据使用；而证人的意见证据则可能成为不可采证据。

意见证据规则是指普通证人仅能就其所直接接触和了解的案件事实提供证人证言，其提供的意见性的证据为不可采证据。带有主观判断色彩的意见证据可以由证人提供，也可以由鉴定人提供。但是由于证人的义务仅在于提供其感知的事实，而从事实中得出结论的职能属于法院，因此证人的意见证据为不可采证据。最高人民法院《证据规定》第57条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。……证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”意见证据规则并不是完全排斥意见证据。作为可采性证据的意见证据有：（1）与待证事实有关的，本身作为一种事实的意见；（2）以印象为基础的证据。例如汽车的速度、商品的价值、某人醉酒的状态等。（3）鉴定结论。鉴定结论属于意见证据的一种，但是由鉴定人提供专门领域的事实分析和结论性的判断意见，其目的就是使没有该方面专业知识和技能的法官知晓问题的症结所在，有利于分析案情，认识待证事实。因此该意见证据是可采性证据。但是鉴定结论对于法院和当事人而言，并没有强制的约束力。对于鉴定结论持有异议的当事人，可以对鉴定人进行询问。鉴定人应当出庭接受质询或书面答复当事人的质询。

（三）最佳证据规则

最佳证据规则主要是针对书面证据而言，是指书面证据所载内容必须以最直接的证据予以证明，只有在原本无法找到或无效等情况下才允许用副本。

就证据形式而言，书面证据是指用文字、符号或图案等手段表述一定的思想，并以其所记载的内容来证明案件事实的证据材料。根据我国《合同法》的规定，书面证据可以包括合同书、信件和数据电文。数据电文又可以表现为电报、电传、电子数据交换和电子邮件等形式。对于证明待证事实内容的真实性而言，书面材料的原本是最佳的，副本是第二流的证据。其原因在于原本的证据力强，对理解书面证据的内容准确直接，并能有效地防止利用书证进行欺骗。随着科学技术的发展，最佳证据规则的适用范围扩大到视听资料。视听资料是指以录像、录音等手段所反映出来的图像、音响或以电子计算机存储的数据和资料证明案件事实的证据资料。视听资料由于其所具有的容易被篡改且不留下痕迹的特征，其可信度大大降低。

最佳证据规则在下列情况下可以例外，也就是说第二流的证据可以采纳为证据：（1）有充分证据证明原本遗失或被损坏，但是举证一方恶意丢弃或损坏的除外；（2）原本在第三人控制之下，而该第三人有正当理由拒绝出示的；（3）通过现行的司法程序无法获取原本的；（4）已经存档的资料或文件。

就国外证据规则的趋势来看，最佳证据规则的例外越来越多，因此其发挥的作用也越来越小。但是在我们国家，最佳证据规则对于预防伪证还是有非常重要的意义。我国目前民事诉讼中的伪证行为非常多，很多都是利用复印件和复制品作为制作伪证的工具。最高人民法院的《证据规定》第69条中对于存有疑点的视听资料、无法与原件核对的复印件和复制品的证明力问题作了规定，即不能单独作为认定案件事实的依据。

（四）证人特权规则

证人特权规则又可以称为证言拒绝权或证言特免权规则。指在诉讼过程中，证人可就法律规定的一定范围内的待证事实，就其所知的案件事实拒绝提供证人证言的权利。作证是证人的一项法定义务，并且由于证人具有不可替代的特征，因此证人应当就其所知的案件事实提供证人证言。但是法律规定基于特定的身份关系或其他关系的人就所知道的案件事实可以享有拒绝作证的权利，也就是说法律上认为这些关系比个人利益或其他利益更值得维护。享有特权的人不仅自己可以免除就特定事项作证的义务，还可以制止他人揭示特定范围内的事项。我国目前的法律中没有规定证人特权规则，而是规定证人应当就其知道的案情提供证人证言，但同时又规定具有特定关系的证人证言在证明力上有一定的瑕疵。最高人民法院《证据规定》第77条第5项规定：“证人提供的对其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

借鉴其他国家的法律制度，兼顾我国现有的制度，证人特权规则的范围可以包括以下几个方面：（1）基于特定人身信任关系而获知的事实可以拒绝作证。例如律师和当事人之间、心理医生和患者之间的关系受到该规则的保护。（2）基于职务或技术上的要求，证人不得泄露其秘密的，证人可以拒绝作证。例如国家秘密和商业秘密可以受证人特权规则的保护，但是其保密责任被免除的除外。（3）基于特定职务获知案件事实的，不得担任证人。对于审判人员、鉴定人、书记员、翻译人员、勘验人而言，其获知案件事实是基于特定的职务，因此不能充当案件的证人。如果以上人是在案件发生时获知案件事实的，则可以作为证人，但是不得在本案中担任上述职务，以免先入为主，影响案件的正确处理。（4）基于亲属关系或财产关系。对于这条，我国台湾地区的《民事诉讼法》规定，证人为当事人的配偶、前配偶、未婚配偶或一定亲等范围的血亲和姻亲或曾经有此关系的，可以拒绝提供证人证言；如果证人所提供的证言，对于证人自己或与证人有上述关系的人，足可以发生财产上直接损害的，可以拒绝提供证人证言。例外情况就是如果有特殊的事实或待证事实是他人所无法证明的，证人有提供证言的义务。

四、证据力判断规则

证据材料经过了关联性和可采性的过滤，具有了证据资格，也就是可以作为当事人攻击或防御的手段，可以作为证明案件事实的方法。此时证据面临的问题就是证据力。证据力和证据能力不同，证据能力是根据证据规则，判断其有无证明待证事实资格的问题；而证据力是指依据证据和案件事实的内在的联系的紧密程度，而判断其对证明案件事实以及法官形成内心的确信的价值，是证据力有无和强弱的问题。

毋庸置疑，证据的证明力问题与证据能力问题最大的不同就在于证明力是个事实问题，而证据能力是个法律问题。判断证明力的标准只能是证据和待证事实的内在关联，也就是实质关联性。在证据能力问题判断上也有过对形式关联性的论述，但是这两种关联性有非常大的区别。形式关联性解决的是证据材料范围的确定问题，这种关联是一种可能性的判断，对于待证事实并不具备实质性的意义；实质关联性是指证据材料在获得了证明能力之后，由当事人在法庭上作为攻击和防御的手段，作为裁判者的法官或者是陪审团根据自由心证予以判断的证据本身对于待证事实所具有的实质意义上的价值。即在多大程度上可以证明待证事实的真或者是假，这种关联不再是形式上的可能，而是一种现实的、具体的可能。

对于实质关联性的判断直接关系到裁判的结论，而裁判的结论又直接关系到当事人的切身利益和能否说服当事人和社会公众，因此确定必要的证明力判断规则也是防止法官滥用权力和恣意的要求。

（一）符合逻辑推理和经验常识原则

实质相关性的判断是个事实问题，因此逻辑推理以及人们惯常熟悉的经验法则和常识就成为判断的依据。因此判断者本身的认知能力和水平以及认知方式都可能成为影响判断的因素。“对于证据关联性的认定受到审理者社会阅历、出身背景和日常经验的影响。”
〔10〕

如果裁判者的判断与逻辑相悖或者不符合人们的经验常识，很难获得当事人和社会公众的认同。

（二）证据共通原则

证据来源可以分为当事人提供的证据和法院依职权调查获得的证据。对于双方当事人提出的不同的，甚至是针锋相对的主张，其证据也必然是倒向一方的倾向。裁判者在确定单个证据证据力有无和大小时应当就当事人提供的所有证据以及自己调查获得的证据进行通盘的考量，并结合在法庭调查和辩论阶段的结果进行判断，进而根据全部的证据来判断当事人主张事实的真伪。也就是说裁判者在审查判断证据、作出裁判时，并不以负有举证责任一方当事人提供的证据为限，而是在对所有证据进行全面审查和考量的基础上得出结论。

（三）质证原则

质证原则是指裁判者据以判断事实的证据应该在法庭上出示，并经由当事人在法庭审理阶段就证据证明力的大小、有无等问题进行相互诘问、质询和辩驳的原则。如果当事人就事实存在争议，可以通过对证人、勘验人、鉴定人进行质询或当事人之间就证据互相对质，以确定证明的证明能力和证据力问题。如果证据材料没有经过法庭出示和当事人质证，不能作为裁判的依据。质证的目的就在于通过当事人之间的质证，排除疑点，解释疑义，确定证据的效力。

我国最高人民法院《证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第66条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”这些规定都是实质关联性规则、符合逻辑推理和经验常识原则、证据共通原则在立法上的体现。

关于证据力判断的具体原则，最高人民法院《证据规定》第77条和第78条也进行了规定。

第五节　证明手段

一、证据的法定形式

我国《民事诉讼法》关于证据的形式作了相关的规定，有物证、书证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等七种。随着科学技术的发展，电子证据逐渐在民商事活动和诉讼中发挥越来越大的作用。对于电子证据的法律定位、应具有的法律特征和审查判断标准目前尚未形成统一的认识。

（一）书证

1．书证的定义

书证是指以其所记载的内容或思想证明案件事实的证据。书证是最为常见和广泛适用的证据形式，例如合同书、票据、提单、车票、发票、书面遗嘱、各种所有权证书等等。

2．书证的特征

（1）书证往往有一定的物质载体。虽然书证以其表现出来的内容证明案件事实，但是其内容必须记录在一定的载体之上，可以为人们直接或者通过特定的技术手段所认知。书证的物质载体通常是以书面的纸张形式出现，但是其他的材料，例如金属、皮革、布料等等也可以作为书证的物质载体。

（2）书证是以其记载的文字、图形或者符号传达的意思来证明案件事实。这是书证的本质特征，也是书证和物证最显著的区别。

（3）书证具有比较强的证明力。由于书证所记载的内容明确并且非常稳定，因此书证具有非常高的可信性，如果书证是原件，往往就可以直接证明案件事实而无需其他证据的佐证，并且书证可以作为判断其他证据是否真实的依据。

3．书证的种类

（1）根据表达内容方式的不同，书证可以分为文字书证和图形、符号书证。文字书证是指用文字的形式传达思想内容从而证明案件事实的证据。这是书证的最常见形式，这里的文字包括本国文字、外国文字以及数字等等。图形、符号书证是指以为人们所理解和认知的图画或图形或者特定的符号所传达的内容证明案件事实的证据。

（2）根据制作主体的不同，书证可以分公文性书证和非公文性书证（私书证）。公文性书证是指由国家机构或者特定的组织在行使职权过程中所形成的各种文书。例如颁发的各种执照、证书以及行政机构作出的处罚决定书、人民法院作出的判决书等等。非公文性书证是指由平等的民事主体所制作的书证。区别公文性书证和非公文性书证的意义在于诉讼中两种书证的证明力不同。一般情况下，证明同一案件事实的两份或多份证据之间相互矛盾，公文性书证的证明力大于非公文性书证。

（3）根据是否具备特殊的形式，书证可以分为一般书证和特别书证。一般书证是指记载了一定的可以证明案件事实内容，但是没有经过特别程序或法律没有特殊要求的证据。例如普通的合同书、借据等等。特别书证是指法律明确规定必须具备特定形式或者在书证的制作或形成过程中经过特别程序的证据。例如经过公证的书面遗嘱、涉外诉讼中的经过认证的合同书等等。

（4）根据形成的方式不同，书证可以分为原本、正本、副本、影印本、译本和节录本。原本是指由文件制作人直接制作形成的文本；正本是指与原本在内容上和效力上完全相同的抄录本或者是印制本；副本是指与正本内容相同、效力相同的文本；影印本是指对原本或正本加以摄影或者复印而形成的文本；译本是指对原本进行翻译，以另一种文字表现出来的文本；节录本是指对原本或正本的部分内容进行摘抄和节选的文本。区别的意义在于不同的文本在诉讼中的证明力不同。根据我国《民事诉讼法》和《证据规定》的相关条款，当事人向人民法院提供证据应当提交原件，在提交原件有困难时，可以提交由人民法院核对无异的复印件。无法与原件核对的复印件不能单独作为定案的依据。从学理角度讲，副本、影印本、节录本属于传来证据，其证明力一般低于原本、正本等原始证据。

（二）物证

1．物证的定义

物证是指以其外部形态、存在状态和物质属性证明案件事实的证据，包括物体和痕迹。物证的外部形态是指物体或痕迹的形状、大小、数量、色彩以及新旧程度等外在特征；物证的存在状态是指物体或痕迹与周边环境、位置以及其他证据的关系；物证的物质属性是指物体或痕迹的重量、质量、成分、结构、功能等特征。广义的物证与人证相对称，除了狭义的物证外，还包括书证和视听资料。

2．物证的特征

（1）具有较强的客观性。物体和痕迹一旦存在或形成，往往是不依人的意志为转移的，不受人为因素的干扰，因此具有较高的可信性，其证明力也比较高。

（2）具有相对的稳定性。与人证相比，物证的客观性决定了其具有存在上的稳定性。证人证言和鉴定结论这些人证非常容易受到诸如个体利益、认知水平、时间经过等等因素的干扰。物证形成后，在及时提取或固定的情况下，不会因为客观环境的变化发生改变，也不会因为时间的经过而毁损。

（3）物证往往不能单独作为定案的依据。物证一般都属于间接证据，仅能证明案件的特定事实，因此要和其他证据相互配合才能证明作出判决所需要的案件的全部事实或主要事实。

3．物证的种类

（1）物体。一般情况下物体仅指有体物。例如争议的房屋、汽车等标的物。无体物在特定的情况下也可以作为物证，例如气体和液体。

（2）痕迹。痕迹的种类比较繁多，例如最常见的就是笔迹，还有手印、足迹、车辆痕迹、人体损伤等等。

（三）证人证言

1．证人证言的定义

证人是指就其了解的案件情况向人民法院作证的人，其向法院所做的陈述就是证人证言。

2．证人证言的特征

（1）证人具有不可替代性。在民事诉讼中，就了解案件情况向法院进行陈述的证人或者是亲身经历或者是听别人陈述，无论如何都具有不可替代性，也就是说其他的人不能替代该证人提供有关案情的证言。这是因为案件事实已经发生，并且具有不可回复的特征。即使对于同一案件事实，不同的证人由于其年龄、知识、教育程度、社会经验、精神状态等等的不同，所作出的证人证言也各不相同。这点和鉴定人很大的不同。鉴定人利用其掌握的专业知识和技能对案件中的特定问题提供鉴定意见，而掌握相同知识和技能的人很多，因此如果某个鉴定人因为特殊原因无法进行鉴定工作，在诉讼中可以被其他的有相同知识和技能的鉴定人替代。

（2）具有较强的主观性。与实物证据相比，证人证言具有非常大的主观色彩。一方面由于证人各不相同，无论是从年龄、知识水平、精神状态、宗教信仰等各个方面都有所差异；另一方面，证人证言非常容易受到个体利益和偏好的影响。例如近亲属或朋友所提供的证人证言其可信程度相对较低，往往不能单独作为认定案件事实的依据。

（3）证人证言具有不稳定性。与实物证据相比，证人证言是证人就其所了解的案件事实进行的陈述，这种陈述要受到证人观察能力、理解能力的限制，并且随着时间的经过，相关的记忆具有逐渐衰减的特征。

3．证人的资格

证人的资格也称为证人的能力，就是可以在诉讼中作为证人的资格，即可以就其了解的案件事实向法庭作证的资格。具有证人资格的证人也称为适格的证人。我国《民事诉讼法》第70条对于证人资格进行了一定的限制，不能正确表达意志的人，不能作为证人。也就是说对证人资格的限制仅限于不能正确表达意志，相关的因素包括年龄、智力状况和精神健康状况；而有关的性别、职业、宗教信仰、与当事人的关系都不是妨碍其成为证人的障碍。最高人民法院《证据规定》第53条第2款规定：“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”

4．证人证言的证据规则

我国现有法律涉及证人证言的证据规则有下列几个：（1）意见规则。对于证人来说，仅就其所了解的案件事实提供证言，也就是说证人权提供事实的陈述而不能提供对事实的判断意见，对事实存在与否的判断是法官的责任。最高人民法院《证据规定》第57条第2款规定：“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”。但实际上证人的陈述往往和对事情的判断混杂在一起，难以区分。（2）传闻规则。证人提供的证言可能是亲身经历，例如当时就在案件事实发生的现场，也有可能是事后听他人转述。对于他人经历事实的转述可能出现差错或偏见乃至失真，因此其证据资格和证明力要受到限制。（3）证人特权。（4）证据证明力判断规则。最高人民法院《证据规定》第69条规定：“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；……无正当理由未出庭作证的证人证言”不能单独作为认定案件事实的依据。第77条第5项规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

（四）鉴定结论

1．鉴定结论的定义

鉴定结论是指具有专门知识或技能的人，接受当事人的委托或接受法院的聘请，利用自己的特长就案件中涉及的专门问题进行分析和判断所作出的结论性的意见。具有专门知识或技能的人被称为鉴定人，在英美证据法中被称为专家证人。

2．鉴定结论的特点

（1）鉴定人必须是具有专门知识或技能的人。这与普通的证人不同，也就是说鉴定人需要特定的资格限定。例如在诉讼中涉及到医疗事故鉴定、司法精神病鉴定、伤残等级鉴定等等，这些鉴定的作出都需要相关的专业知识。

（2）鉴定结论是意见证据。鉴定人就委托鉴定的事项，利用自己的专业知识，进行符合逻辑的推理和判断，最后得出结论性的意见。鉴定人获知案件事实的途径是基于当事人的陈述或者是人民法院的告知，这和证人获知案件事实的来源不相同。

（3）鉴定结论是证据而非案件事实。鉴定结论具有一定的科学性，其目的是为了弥补法官在专业知识上的不足，但是鉴定结论具有一定的主观性，并且容易受到鉴定人专业水平的影响，所以鉴定结论仅是证据，必须经过当事人的质证，也要经过法庭的审查。

3．鉴定的程序

（1）鉴定人的选任。当事人申请鉴定的，经过人民法院同意后由当事人双方进行协商选定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。如果一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论的，另一方当事人有权反驳并申请重新鉴定。对于鉴定机构和鉴定人来说，必须具备相应的法定要件和职业资格。另外鉴定人应该保持中立，与双方当事人均无利害关系或者其他可能影响鉴定结论的关系。鉴定人和法官一样，应当适用回避制度。

（2）鉴定人的权利义务。鉴定人的权利包括了解与鉴定事项相关的案件情况，必要时可以询问当事人和证人。有权拒绝出具鉴定结论。鉴定人的义务包括客观公正进行鉴定，出具鉴定结论，并出庭接受当事人或者由当事人申请的具有专门知识的人的质询，如果因特殊原因无法出庭的，经过人民法院许可，可以书面答复当事人的质询。

（3）缺陷鉴定结论的救济程序。对于鉴定机构和鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显证据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的鉴定结论是缺陷鉴定结论。对于这样的鉴定结论，当事人可以申请重新鉴定。

（五）视听资料

1．视听资料的定义

视听资料是指利用录音、录像以及其他的高科技手段储存信息，并需要借助特定设备反映所储存信息来证明案件事实的证据，包括录像带、录音带、电影胶片、微型胶卷、雷达扫描资料等等。

2．视听资料的特征

（1）直观性和动态连续性。视听资料是以经过特定设备将声音和图像还原，可以在法庭上进行播放和展示，与口头证据进行描述相比，具有显而易见的直观性，使得相关案件事实一目了然。与书证和物证相比，能生动地再现案件事实，并且可以随时进行展示。

（2）科学性。视听资料是以其储存的信息来证明案件事实的，信息的形成和储存必须借助科技设备，例如录音、录像设备，相应地展示这些信息也必须借助一定的科技设备，例如录音机、计算机、投影仪等。也就是说声音、图像或其他的信息通过声、光、电、磁以及其他的技术手段被固定在物质载体上，运用一定的技术手段将其还原成可供听、看的资料。

（3）相对稳定性和客观性。与言辞证据容易受到时间经过、利益攸关等因素干扰相比，视听资料保真优势非常明显，不会受到记忆衰减和个体偏好因素的影响。

（4）容易伪造和篡改。与物证和书证相比，视听资料是通过一定的技术手段形成的，因此利用一定的技术手段也非常容易进行剪接、拼接、加工和篡改以及删改。因此视听资料的证明力也受到质疑。最高人民法院《证据规定》第69条第3项规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。只有有其他证据佐证，并以合法手段取得的没有疑点的视听资料其证明力才能得以确认。

电子证据又称为计算机数据证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的信息和内容来证明案件事实的证据。

计算机数据也被称为电子数据或数据电文，根据我国《电子签名法》第2条第2款规定，数据电文是指电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者存储的信息。作为证据的数据电文形式包括电子邮件（e-mail）、电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（e-chat）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（e-signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（telegram）、电话（telephone）、传真（fax）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属电子证据范畴。

随着商业的不断发展，利用e-mail方式签订合同或者在网上直接订购已经成为普遍的商业模式。现实生活中还有诸如利用手机短信向他人借款、给他人发送骚扰短信息等等与电子数据密切相关的事件。一旦发生纠纷就存在这样的问题：电子数据是否可以作为证据？如何确保电子数据的真实可靠？电子数据的审查适用什么样的证据规则？

在司法实践中，电子数据作为证据已经被接纳，但是电子证据究竟应该划归为视听资料还是书面证据，或者应该成为独立的证据种类目前在我国还存在争议，这直接体现在我国的立法上。区别的意义在于不同的证据种类其证明力不同，审查判断证据的规则也各不相同。我国《合同法》和《电子签名法》都将电子证据归类为书面证据。《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》第4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式，而最高人民法院《证据规定》则将电子证据划归为视听资料。

电子证据和书证都是以所载的内容和信息证明案件事实，但是就证明力而言电子证据要比书证弱很多。这是因为传统的书证是借助一定的有形物质载体展现内容，其伪造和删改比较容易被发现和鉴别，电子证据则不同，其伪造、删改可以做到不留任何痕迹，因此其证明力在受到怀疑而又没有其他证据予以佐证的话，往往不能成为认定案件事实的依据。

电子证据和视听资料也有相似之处，都是借助科技手段将信息转化，记录在有形的物质载体上并借助一定的设备将信息还原成可读、可视或可听的信息，并以此信息来证明案件事实。但是电子证据和视听资料最明显的区别就是电子证据信息具有交互性特征，也就是说电子证据包括形成、传输和接收以及存储等各个环节，而视听资料一般仅限于制作和形成环节。在为人感知环节上，视听资料往往仅限于单一的媒体播放形式，而电子证据可以是多媒体方式为人感知。在复制、存储和传递上由于电子证据采用数字技术，原件和复制件之间没有区别，视听资料多采用模拟技术，复制、传递和显示过程可能导致信息的失真和丢失。

根据我国的《电子签名法》，数据电文的原件必须符合两项要求：一是有效地表现所载内容并可供随时调取查用；二是能够保证自最终形成时起，内容完整，未被修改。在数据电文上增加背书以及数据电文在存储、交换、显示过程中发生的形式上的变化不影响数据电文的完整性。

数据电文在保存上也必须符合一定的条件：一是有效地表现所载内容并可供随时调取查用；二是数据电文的格式与其生成、发送或接收时的格式相同，或者格式不同但是能准确表现原来生成、发送或接收的内容；三是能够识别数据电文的发件人和收件人以及发送和接收时间。

为了防止数据电文被删改和确保其真实可靠，电子签名制度应运而生。电子签名仅能被签名人控制和掌握，并确保在电子签名和数据电文的内容和形式被作任何改动时能够发现。为了确保电子签名的真实可靠，当事人之间可以约定由第三方提供认证服务。该第三方应该是依法设立的具有相应资质的电子认证服务提供者。

（六）当事人陈述

1．当事人陈述的定义

当事人陈述是指在诉讼中，当事人就案件事实向法院所做的陈述。当事人是与案件有直接利害关系的人，因此对案件事实最为清楚和了解。但是由于利益的相关性，当事人的陈述最有可能出现虚假、隐瞒或者是歪曲的情况。

2．当事人陈述的种类

从广义上说当事人在诉讼过程中所做关于案件事实的表达都是当事人陈述，而证据意义上的当事人陈述范围就小得多，能够起到证明案件事实作用的陈述才作为证据。但是在诉讼中将两种意义的陈述区分开来显然并非易事，因此当事人陈述是否应该作为独立的证据种类值得商榷。当事人陈述的内容可能涉及到案件事实，包括基础事实，即民事法律关系发生、变更和消灭的事实，也包括引发纠纷的事实，即权利受到侵害或者与他人发生争议的事实；也可能涉及到证据事实，此时当事人陈述可以用来印证需要被证明的证据是否真实可靠。

当事人陈述包括自认，也就是当事人对对方当事人主张的事实予以承认。如果当事人在诉讼过程中对对方当事人主张的事实予以承认则发生免除对方当事人就该事实所应该承担的举证责任。诉讼外的自认则不具备这样的效力，但是诉讼外自认可以作为证据使用。关于当事人的自认参见免证事实部分。

当事人陈述的证明力相对较弱，如果仅有当事人的陈述而没有其他证据证明，并且对方当事人也没有承认的其诉讼请求将无法获得支持。

（七）勘验笔录

勘验笔录是指在诉讼过程中，审判人员就与案件相关的物品、场所进行勘察、查验所做的相关客观记录。在民事诉讼中，并非所有的案件事实和证据都可以在法庭上描述和展示，在特定情况下需要审判人员进行现场的勘察和检验。例如环境污染案件和相邻权纠纷案件，人民法院在纠纷的解决过程中如果单纯地依靠当事人的举证在特定情况下无法使得案件事实清晰展现，此时人民法院就可以进行现场勘验，并制作笔录作为证明案件事实，作出裁判的依据。

勘验笔录具有客观性的特征，是对涉诉标的物、相关场所和环境的客观反映。勘验笔录不仅限于书面形式，还包括图片、照片以及摄像等方式。与书面证据和视听资料形成于诉讼之前相比，勘验笔录形成于诉讼过程中或者是诉前保全之时。

为了确保勘验笔录的客观性，勘验人员应适用回避制度。在制作勘验笔录时应当记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，并由勘验人和在场人签名或盖章。对于绘制的现场图应注明绘制的时间、方位、测绘人姓名和身份等。当事人在法庭上可以对勘验人进行质询。

二、证据的学理分类

（一）证据学理分类的价值和意义

证据的学理分类是指根据证据的本质特征、作用或者是与案件事实的关联性等要素将证据划分为不同的类型。

证据的学理分类主要是为了深入研究和学术探讨的需要而对证据进行分类，这种分类和以上的立法上对证据的分类不同，立法上的分类重强调证据的外部形式，如果不符合这些形式上的要求，这些证据材料就无法成为裁判者确定案件事实的依据。学理分类侧重于对证据本身价值的研究，也就是说侧重于证据本身对于案件事实的意义和价值，因此学理上的分类在单个证据证明力的评判以及就作为裁判依据的事实认定上具有重要的意义，有利于裁判者对于证据证明力的判断，有利于自由心证的形成。例如，就直接证据和间接证据而言，直接证据因其能直接证明案件事实而具有较强的证明力；单独的间接证据不能证明案件事实，必须和其他的证据形成证据链条才能证明案件事实。裁判者在整体上审核认定证据的时候，不仅要审核认定对案件事实有积极意义的本证，同时也必须审核认定对案件事实具有消极否定意义的反证。

由于诉讼制度和模式的不同，各国在研究中对证据的学理分类也各不相同。例如英国主要将证据分为直接证据和环境证据；原始证据与传闻证据；最佳证据与次要证据；口头的、书面的证据和实物证据。美国在学理上将证据划分为实物证据；书面证据；证言和司法认知。日本在学理上将证据划分为直接证据和间接证据；供述证据和非供述证据；实质证据与辅助证据；人证和物证；本证与反证等等。
〔11〕

我国在证据的学理分类上基本和我国台湾地区的分类相同，将证据划分为本证与反证；直接证据与间接证据；原始证据与传来证据以及言辞证据和实物证据。

（二）本证与反证

根据证据对案件事实的作用，可以将证据划分为本证和反证。本证是指对待证事实具有积极的、肯定意义的证据，也就是证明待证事实存在或者真实的证据；反证是指对待证事实具有消极的否定意义的证据，也就是证明待证事实不存在或者不真实的证据。当事人对自己主张的事实具有举证责任，因此主张事实的当事人极力要证明自己主张的事实为真实的、可靠的，这就需要借助本证的力量。而对方当事人为了避免承担诉讼上不利的后果，也要证明该事实是不真实、不存在的，其借助的就是反证。因此本证的价值和意义就在于使裁判者确信主张的事实的存在；而反证的意义就在于使裁判者确信对方主张的事实不存在。

在诉讼过程中，无论是原告或者是被告都可以提出本证或者是反证，本证和反证针对的是同一待证事实。例如，在诉讼中，原告主张被告违约，那么就违约这一待证事实而言，原告提出被告存在违约行为的证据就是本证，如被告交付的货物不符合约定的质量标准的证据；而被告提出的自己提供的货物符合相关约定质量标准的证据就是反证。如果被告此时提出原告有违约行为，按照约定原告应当先行给付货款而原告没有履行这一义务，被告所提出的原告没有履行该付款义务的证据就是本证，而原告提出的已经付款的证据就是反证。

这里需要注意区别的是反证和反驳的区别。如果对方提出的证据不是针对同一待证事实，所起的作用也不是否认该待证事实的不存在或者不真实，那么该证据就不是反证。例如原告主张被告违约的证据，而被告则主张原告也违约的证据就不能构成本证和反证的关系，针对不同的待证事实，这些证据都是本证。

本证和反证的主要作用在于防止裁判者偏听偏信，裁判者在审查判断证据以及作出事实裁判时不仅要考察本证，同时也必须要考察反证，在综合审核的基础上，作出有关证据和事实的判断。

（三）直接证据与间接证据

根据单个证据的证明力，可以将证据划分为直接证据和间接证据。

直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。间接证据是指不能单独地证明待证事实，需要和其他证明相结合才能证明待证事实的证据。直接证据和间接证据的主要区别就是与案件事实的实质联系紧密程度。直接证据和案件事实存在着内在的紧密的联系；间接证据往往不是直接来自于案件事实，但是与案件事实存在着间接的或者是有机的联系。在民事诉讼中，能够直接反映民事法律关系发生、变更或者消灭事实的证据以及反映当事人之间发生争议的事实的证据就是直接证据，例如双方当事人签订的合同书、借据等等；除此之外的其他证据就是间接证据，例如为了证明借款合同的成立，但是又无法找到借据的情况下，能证明该借款的来源的证据、证明该款项已经交付的证据就是间接证据。

对于直接证据而言，因其和案件的紧密联系，因此可以直接证明案件事实，具有较强的证明力。间接证据因其与案件联系不是非常密切，因此在英美法系中又被称为是环境证据，这样的证据不能单独证明案件事实，但是间接证据对于证明案件事实也具有重要的意义。首先，在诉讼中，由于各种原因直接证据的提供和获取往往存在困难，但是间接证据相对来说范围比较广泛，数量较多也比较容易收集；其次，间接证据往往可以成为查找和获取直接证据的线索或者为查找和获取直接证据提供正确的方向；再次，间接证据可以对直接证据的真实性进行鉴别和印证，从而成为裁判者判断直接证据证明力的重要途径；最后，间接证据也具有一定的证明力。在无法获取直接证据的情况下，根据一定的规则，运用间接证据也可以认定案件事实。

由于间接证据无法单独证明案件事实的特点，因此在运用间接证据认定案件事实时应遵循一定的规则：（1）每一个间接证据应该与案件事实存在内在的、实质的联系。（2）每一个间接证据本身是真实可靠的。这就要求对每一个间接证据的真实性进行审查核实，这是因为每一个间接证据都将成为证据链上不可缺少的一环，如果无法确保其真实性，就无法最终获得有关案件事实的结论。（3）间接证据应该是两个以上，并且间接证据之间不存在逻辑或经验判断上的矛盾。（4）间接证据之间形成一个完整的证据链条，各间接证据之间彼此相互印证，并且根据逻辑和推理能够得出唯一的、确定的和排他的结论。

（四）原始证据与传来证据

根据证据的来源，可以将证据划分为原始证据和传来证据。

原始证据是指直接来源于案件事实，没有经过中间环节而获得的证据。原始证据是对案件事实最直接和客观的反映，因此就形式而言具有较强的证明力，原始证据又被称为第一手资料。原始证据的范围非常广泛，例如合同文本的原件、证人就亲身经历的时间所进行的陈述、原始的视听资料、物证的原件等等。

传来证据是指由原始证据复制、复印、传抄、转述等方式而来的证据。这些证据经过了中间环节，原有证据中承载的信息因此可能出现人为的或者是不可避免的错误和失真。这样的证据的证明力就要大打折扣。传来证据包括书证的复制件、物证的照片或复制品、证人对他人陈述的转述等等。

就原始证据和传来证据的证明力问题，无论是国外的证据法还是我国的证据法都进行了相关的规定。在英美法系国家，传闻证据相当于传来证据的定义，这一证据的运用要受到最佳证据规则和传闻证据规则的限制。我国《民事诉讼法》第68条；最高人民法院《证据规定》第10条、第65条、第69条、第70条也对此进行了规定。我国关于原始证据和传来证据采用和证明力判断的规则包括：（1）书证和物证应该提交原件或原物；如果提交原件或原物确有困难的，可以提交经法院核对的复制品或者复制品；（2）裁判者在对单个证据证明力进行审核时，应当审查核实证据是否为原件、原物，如果不是原件原物的，要审查复制件、复制品是否与原件相符；（3）如果是书证或物证的原件或原物，或者是与原件或原物核对无误的复制件、照片、副本或者节录本以及录像资料，对方当事人提出异议，但是没有足以反驳的证据的，可以认定证据的证明力；（4）无法与原件、原物核对的复制品、复制件不能单独作为认定案件事实的依据。

除了以上分类外，根据证据的表现形式的不同，还可以将证据划分为言辞证据和实物证据。言辞证据是指以人的陈述为表现形式的证据，又可以称为人证，包括证人证言、当事人陈述、鉴定结论等。实物证据是指以物质形态存在证明案件事实的证据，这些证据包括物证、书证、勘验笔录、视听资料等等。

言辞证据在诉讼中证明作用比较明显，往往可以直接证明案件事实，但是其缺点就是由于时间以及人为因素的影响，容易受到主观判断或者好恶以及个体利益差异的影响，其客观性受到一定的限制。实物证据往往不能直接证明案件事实，需要经过裁判者的逻辑推理才能获得证明案件事实的价值。但是实物证据客观性较强，受外界影响较小。

第六节　证明标准

一、证明标准的定义

证明标准也被称为证明要求，是指负有证明责任的当事人为了获得胜诉，在诉讼中证明案件事实要达到的程度或者说是裁判者对事实存在与否作出判断时所要达的认识程度。

在诉讼中，当事人利用证据说服裁判者自己主张的事实为真，并由此作出有利于自己的裁判。利用证据证明案件事实达到怎样的程度就算是说服了裁判者是每个当事人都非常关心的问题；同时对于裁判者而言，如何评判当事人的证明活动是否达到了要求，案件事实是否可以获得确认并借此作出相应的裁判也是必须面对的问题。裁判具有宣示的作用，不仅用于解决当事人之间的纠纷，还在于说服当事人接受裁判的结果，并说服社会公众相信裁判的结果是公正的。因此确定合理的证明标准非常重要而且必要。

二、证明标准确立的意义

诉讼活动可以说是一项认识过程。待证事实在诉讼的初始阶段是否存在是不确定的，当事人利用证据予以证明并达到了一定的程度，在裁判者内心形成了确信，裁判者认定该事实为真或为假。从这个意义上说，诉讼中的事实是法律意义的事实，即满足了一定认识条件和认识程度的法律事实而非客观事实。

（1）阶段性的意义：卸除举证责任，导致举证责任转移。证明标准显然和举证责任密切相关。负有举证责任的当事人如果无法满足证明标准的要求，就要承担裁判上不利的后果。根据民事诉讼中举证责任分担的“谁主张，谁举证”原则，在举证顺序上首先由原告承担举证责任。一旦原告提出证据并说服法官相信其主张事实为真，其举证责任卸除，由被告就其主张的事实继续进行证明，如此往复直到一方无法继续承担举证责任为止。

（2）裁判上的意义：判定相关事实是否成立，作出相应的权利义务分配。对于裁判者而言，裁判的作出必须首先判断案件事实的存在与否。通过当事人提出的相关证据和证明活动，法官依据特定的标准在内心形成确认，并根据获得的法律事实作出裁判，在当事人之间就权利和义务依据法律进行重新分配。

（3）防止法官的恣意和司法腐败。在诉讼中，审判权和诉权相互制衡，其目的一方面在于防止审判权过分专横和滥用对当事人利益造成损害和有违司法公正；另一方面审判权对诉权的制约也是为了保证案件及时获得解决，诉讼更有效率。但是就诉权和审判权来说，更应当受到制约的是审判权。这种国家权力一旦被滥用不仅损害当事人利益，对法律和法院的权威也是极大的损害。证明标准的确立，是对法官的有效约束。从法官的完全的凭道德约束的“自由任意”裁判到有可供当事人和社会公众参考的标准，体现了司法的公正和民主，也体现了法治的进步。

三、我国证明标准的研究现状

证明标准在我国一直以来都备受关注，从“以事实为依据”到“客观真实”再到“法律真实”，从民事诉讼和刑事诉讼适用相同的证明标准到有所区分，证明标准问题在一步步向前发展。

（1）证明标准与“客观真实”和“法律真实”。由于案件事实的发生具有不可回复性特征，作为诉讼认识主体的裁判者是通过当事人提供的证据和其他例如推定、司法认知等手段的帮助，利用经验法则和逻辑法则来认定案件事实存在与否。裁判者的角度和事实亲历者当事人的角度正好相反。因此就裁判者而言，真正达到与客观事实完全一致的程度才能认定案件事实不符合认识规律，并且也没有必要，还会造成诉讼效率的低下，当事人的负担过重。随着诉讼认识的相对性已经逐渐被广泛接受，原有的“客观真实”标准已经退出了民事诉讼领域，“法律真实”的说法被提出来。法律真实是指裁判者在认定事实时遵循证据规则，就现有证据来说已经达到了可以认定为真实的程度。法律真实明确了认识规律和认识的有限性，认为诉讼中的事实不是客观事实，而是符合法律意义的事实。但是法律真实说依然没有解决到底怎样的尺度才算达到了法律要求的可以认定案件事实的程度。

（2）证明标准与自由心证。自由心证是世界上多数国家采用的一种证据评价方式，其含义是法官对证据自由评判并根据获得的内心确信作出裁判。自由心证制度与法定证据制度相对立，法定证据制度规定每项证据的证明价值由法律预先确定，如果要达到认定事实要求时，必须具备法定数量的证据。但就诉讼实践来说，法定证据制度的刻板和教条不仅无法满足纷繁复杂的现实需要，并且试图用统一的规则弥合法官差异造成的审判上的差异的想法也是不现实的。相比较而言，自由心证相信裁判者有这样的能力：根据当事人提交的证据，具有足够的认识能力来判断具体证据证明力的高低，并达到内心确信的程度。证明标准实际上就是对自由心证的约束，自由心证并不是完全的自由，不仅要遵循经验法则和逻辑法则，并且也要受到法定证据规则的约束，在获得事实认定时要达到确信的程度，该确信的程度就是证明标准。

四、证明标准的合理确定

确定合理的证明标准，不仅关系到司法的公正，同时也关系到司法的效率。从过分严苛的证明标准到合理尺度的证明标准，在立法上也非常明显地体现出来。例如，我国《民事诉讼法》第7条规定的以事实为依据，以法律为准绳；最高人民法院的《证据规定》第73条规定的当事人就同一事实分别举出相反的证据时，人民法院根据案件的具体情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据，并对证明力较大的证据予以确认。

（一）优势证据标准的确立

优势证据标准是指就现有证据而言，案件事实存在的可能性大于不存在的可能性。优势证据不是指证据在数量上占优势而是指证据在质量上也就是在证明力上占优势。与此相关的一个概念是高度盖然性。就确信程度来说，高度盖然性要比优势证据标准要求更高，如果说事实的真伪是从0到1的话，优势证据标准大概是0.60—0.80，而高度盖然性则要求达到0.8以上。也就是说高度盖然性是就现有证据而言，事实的存在具有更大的可能性。高度盖然性固然更接近事实，但是在民事诉讼中高度盖然性的标准显然过高。在民事诉讼中，证明标准意味着裁判者作出事实判定所需要的最低标准，也就是低于该标准就无法确保裁判公正。而对于当事人而言，为了获得胜诉的结果，必定穷尽所有证据，其提出证据并证明案件事实的活动往往超过证明标准的要求。因此担心优势证据标准会导致当事人缺乏动力以及在我国现有法官条件下出现大量的错案是不必要的。

（二）优势证据标准的具体化

优势证据标准是法律对证明标准的抽象化规定，有学者认为构建证明标准是“乌托邦”。但是就具体案件而言，如何把握是否达到了法律规定的证明标准总是有章可循的。

（1）穷尽证据。当事人没有证据可以提出或者再提出的证据对提高裁判者认识程度没有实际意义。

（2）事实确认可理解。裁判者根据自由心证获得的事实认定可以被其他裁判者根据经验法则和逻辑推理获得和理解。

（三）证明标准执行的保障程序和监督程序

（1）庭审过程的公开。庭审过程公开使得诉讼参与人和社会公众以及新闻媒体可以旁听和报道，剧场化的司法审判因为“第三人”的参加而变得可以控制。就事实的认识而言，除了裁判者以外，又增添了一个主体，这个主体往往利用自己的经验和逻辑推理能力对证据以及裁判者行为作出评价，也就是说在裁判者、当事人之外的认识主体监督下，裁判者、当事人的行为更容易符合法律的规定，裁判者主观的随意性被抑制。

（2）心证过程的公开。事实的认定是裁判者根据证据和其他材料，如司法认知、推理或者是众所周知的定理等经过自由心证获得对事实的认识。这种认识根据的是经验法则，符合逻辑推理的结果。裁判者利用文字的方式将心证的过程展示出来，不但有利于裁判者重新审视心证的过程，并且使得当事人和其他社会公众明确看到裁判者心证的过程，或被说服或提出异议和反驳。这就要求裁判者在裁判文书中对证据和当事人的证明活动作出评价，即对采信或不采信、证据证明力的强弱以及当事人是否说服法官给予明确说明，并对事实认定与否给出符合逻辑的推理过程。

（3）上诉审程序。对于一审中对事实认定的错误，也就是说没有达到法定的证明标准而作出的事实认定，在二审程序中不仅将受到当事人的批驳，还要受到二审法院的否定性评价，这对法官而言也将是个有力的约束。

第七节　证据的收集和保全

一、证据的收集

（一）证据收集的概念

证据收集，是指有关人员和机构对证据材料进行调查、提取以及将证据材料集合于案件的审判庭的活动，从广义上讲包括当事人收集证据和人民法院的审判人员收集证据，狭义上讲是指人民法院对证据的收集。当事人收集证据是为了对自己主张的事实承担举证责任，人民法院收集证据则是为了正确地查明案件的客观事实。在诉讼上实行严格的当事人主义的国家，证据的收集基本上是当事人来负担的，而在实行职权主义的国家，证据收集除了当事人负担外，法院也承担一定的责任，具体表现为：一是法院对当事人收集证据进行必要的指导，二是在一定的情形下法院依职权收集证据。在我国，当事人收集证据与人民法院收集证据的关系，集中表现在《民事诉讼法》第64条的规定上。《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”上述规定说明，在民事诉讼中，收集证据原则上应当由当事人负责，人民法院依职权收集证据是有条件的。

（二）人民法院收集证据的条件

为了规范人民法院收集证据的权限，确保法院审判的中立性和公正性，最高人民法院《证据规定》明确规定了人民法院调查收集证据的条件，将人民法院收集证据的情况区分为依职权主动进行和依当事人申请进行两种。人民法院依职权主动收集证据限于以下情况：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

除此之外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当符合以下情况：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。

（三）证据收集的程序和要求

无论是当事人收集证据还是人民法院收集证据，都应当遵循法定的程序和要求，以保证证据收集的有效性。

（1）收集证据应当遵循法定程序，不得违反法律的有关规定。最高人民法院《证据规定》第68条明确规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”比如，原则上当事人不得以侵犯他人隐私的方式对他人之间的谈话内容，予以私自录音；有的国家法律明确规定以窃取的方式取得的证据材料为非法，不得作为证据使用。人民法院在收集证据时，同样要遵循法定的程序，比如，询问当事人或证人时，应当有两个以上的审判人员来进行；询问笔录应当交被询问人阅读和签字；对现场进行勘验，应当向有关人员出示证件，等等。

（2）收集证据应当全面、客观、及时。这主要是对人民法院依职权收集证据的要求。所谓全面，是指在收集证据过程中，无论是什么证据，只要与待证事实有关，就应当收集，而不应当只是收集有利于一方当事人的证据，或者是只与某一待证事实有关的证据；所谓客观，是指不能主观臆断，先入为主，而要尊重客观事实；所谓及时，是指收集证据要迅速，尽可能地快，以防证据被转移、隐匿或灭失。

（3）收集证据应遵循“最佳证据”原则。即当同一证据存在不同样本时，应收集证明力最强的样本。具体而言，调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，人民法院向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院要求有关单位协助进行有关调查取证活动的，有关单位和个人应当予以协助。

二、证据的保全

（一）证据保全的概念

证据保全，是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人申请或依职权采取措施，对证据进行固定和保护，以保存其证明力的制度。证据保全的意义，在于保存证据的证明力，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得或丧失证明作用，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。

（二）证据保全的条件

证据保全需符合以下条件：第一，待保全的事实材料应当与案件事实有关，即应当是能够证明案件有关事实的材料。第二，待保全的事实材料存在毁损、灭失或以后难以取得的可能性。所谓毁损，是指证据材料的品质、外形或数量等发生了变化，丧失了证据材料的原貌，比如，作为物证资料的是容易腐烂的水果，如果不及时对这些水果采取保全措施，到证据调查时，这些水果很可能因腐烂而失去证明力；所谓灭失，是指证据材料丢失、消失而不复存在，比如，提供证言的证人年事已高或患重病，如果不及时提取其证言，在将来的证据调查时，就可能因证人的死亡而无法取得；所谓以后难以取得，是指因有关情形的存在，有可能使证据材料在将来难以收集到，比如，知晓案件有关情况的人将要出国，或物证、书证等有被转移而去向不明等。第三，证据保全应当在人民法院对有关证据进行调查收集之前，即在需要进行证据保全的时候，待保全的证据还未到可被提交到法院的时候。证据保全一般是在诉讼开始后，但也有可能是在诉讼开始前。

（三）证据保全的程序

证据保全的提出，通常情况下是由当事人申请，但在有的情况下人民法院也可以依职权决定。最高人民法院《证据规定》要求，诉讼当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日，人民法院可以要求其提供相应的担保。当事人申请证据保全，应当提出书面申请，说明证据保全的理由、保全的对象及待保全证据所在之处等。对当事人提出的申请，人民法院应当予以审查，并尽快决定是否同意申请。人民法院决定采取保全措施，应当作出裁定，并及时采取相关的保全措施。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

（四）证据保全的措施

人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。一般来讲，对证人证言，可以录音或制作询问笔录；对于物证，可以进行勘验或封存原物；对书证、视听资料，尽量提取原件，提取原件有困难的，可采取复制的方法；对需要鉴定的有关事项，要及时地进行鉴定。证据保全措施的采用，以保存证据的证明力为目的，在该目的下，采取保全的措施可以灵活多样，甚至可以对一种证据，采取两种或两种以上的保全措施。

有关证据被采取保全措施后，其法律后果为，就该证据所要证明的案件争议事实，可以免除有关当事人提供证据的责任。

第八节　举证时限和证据交换

一、举证时限

（一）举证时限的概念和意义

所谓举证时限，是指在诉讼中，法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限。这里所谓“举证”是狭义的，仅指向法院提交证据的行为，而不是指提交证据并运用证据证明案件事实的全过程。

我国《民事诉讼法》没有关于举证时限的规定，审判实践长期实行的是所谓“证据随时提出主义”，也就是说在裁判作出之前当事人可随时向法院提出新的证据。最高人民法院《证据规定》规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。“放弃举证权利”并不意味着禁止当事人向法院提交证据，而是对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。由于《证据规定》规定了作为裁判依据的证据必须进行质证，因此不予质证也就否定了逾期提交的证据作为裁判依据的可能性，也就是发生“证据失权”的效果。当然，由于举证时限是一个程序性规则，如果仅做“一刀切”式僵化规定可能影响事实查明和实体公正的实现。因此最高人民法院《证据规定》对逾期提交证据的失权原则设置了两项例外。首先，如果超过举证期限提交的证据属于“新的证据”的，根据我国《民事诉讼法》第125条的规定仍然可以在法庭上提出。所谓新的证据，一般包括两种：（1）当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；（2）当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。其次，即使逾期提交的证据不属于“新的证据”，如果对方当事人同意组织质证的，法院仍应组织质证，也即通过当事人自由意思的表达，“弥补”了逾期证据的缺陷。

举证时限的规定给诉讼程序结构带来深刻的影响。在证据可以随时提出并获得审查的诉讼程序中，当事人出于诉讼策略的考虑通常不会在开庭前提交关键证据，而是要在审理过程中给对方当事人施以突然袭击。为了查明案件真相，给予对方一定收集相反证据的期限，法院必须暂停审理，择日再开庭。这一状况反复出现，整个诉讼就会呈现断断续续的“链状”结构。确立举证时限的规定之后，证据被集中在审前程序提出，逾期提出的证据原则上发生“证据失权”的效果。审前程序能够固定绝大多数证据，确定争点，在此前提下审理程序就能保持连续、集中和高效。诉讼基本就由审前程序加一次开庭构成，呈现“二阶段化”的特征。

（二）举证时限的具体规则

举证时限的确定有两种方式，一种是由当事人协商一致，并经人民法院认可；一种是由人民法院指定举证期限。其中前一种“意定期限”没有时间限制，只要经过法院认可即可。后一种“指定期限”不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。需要注意的是举证期限的时间限制仅适用于普通程序，简易程序因为追求诉讼的方便快捷是第一要素，无需对举证期限作出时间限制。简易程序中法官指定举证期限的通常少于30天。此外，在普通程序中，人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于30日。

根据诉讼中出现的不同情况，举证期限的确定应当分类讨论：

1．诉讼请求的增加、变更、提起反诉与举证期限

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。该款规定意味着增加、变更诉讼请求或者提起反诉只能在审前程序，具体来说就是举证期限届满前提出。由于在这一情况下，当事人的诉讼请求发生了变化，导致案件的诉讼标的也发生了改变，当事人为了证明自己的主张，或反驳对方的主张所需要的证据也可能随之发生变化。因此，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期，举证时限对各方当事人同时适用。

在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在此情况下，人民法院同样应当重新指定举证期限。例如，当事人主张的是违约损害赔偿，法院认定该合同无效。这种情况下法院应当行使释明权，告知当事人变更诉讼请求，并给予双方当事人一定的期限重新收集相关证据，否则审理无法正常进行。

2．当事人增加与举证时限

在诉讼过程中，人民法院可能追加当事人参加诉讼，有独立请求权的第三人也可能主动申请参加诉讼。我国《民事诉讼法》并未对追加当事人和第三人参加诉讼的时间作出明确的限制，因而一旦出现新增加的当事人，人民法院都应当为其指定新的举证时限，以确保新增加的当事人的举证权利。同时，为了确保诉讼的公平性，该新增加的举证时限对既有的当事人也同时适用。

3．发回重审与举证期限

二审发回重审的案件，是否需要指定举证时限，需要根据发回重审的事由区别对待。（1）如果原判决是因为认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足被发回的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限，由于在原审中已经完成了一次举证行为，故人民法院在发回重审中指定的举证时限可以不受30天的限制。（2）如果原判决是因为违反法定程序被发回的，由于程序错误一般不涉及当事人的举证问题，也就没有重新指定举证期限的必要了。（3）如果原判决是因为遗漏了必须参加诉讼的当事人被发回的，在重审中应当追加当事人，且由于被追加的当事人没有参加原审，因而在重审中必须保障其应有的举证权，人民法院应当为他重新指定举证时限。

4．举证期限的延长

当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。也就是说，对于当事人提交证据材料有困难的，举证期限最多可以延长两次。第一次法院基本不作审查，第二次法院应作一定审查，是否准许视情况而定。为平等保护双方当事人的诉讼权利，当事人申请延长举证期限经人民法院准许的，延长的举证期限适用于其他当事人。

二、证据交换

证据交换是指在诉讼答辩期届满之后，开庭审理之前，在人民法院的主持下，当事人之间相互出示或告知其持有证据的行为或过程。在审前阶段进行证据交换，有利于固定证据，明确诉讼争点，防止发生审理阶段的“诉讼突袭”，提高开庭审理的集中性和效率。

证据交换可以由当事人申请在开庭审理之前进行。对于证据较多或者复杂疑难的案件，人民法院应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。关于交换证据的时间，既可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。对于双方在证据交换时没有异议并记录在卷的证据，开庭审理时可以不用质证，经审判人员说明后，作为认定案件事实的依据。

当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

第九节　证据的审查和判断

我国《民事诉讼法》规定，所有证据须经查证属实，才能作为定案的根据。因此，诉讼中证据必然要经过审查和判断两个阶段。证据须经审查后被判断为真实、合法并与待证案件事实具有关联性，才具有证明力，才能作为认定案件事实的根据。证据审查与证据判断具有密切联系，证据审查是证据判断的前提，证据判断应该建立在证据审查的基础上。

一、证据的审查

（一）证据审查的概念

证据审查，是指人民法院在诉讼参与人的参加下，对所取得的证据材料，予以核实、鉴别，辨明其真伪的活动。证据审查的意义，从客观上说，是为了辨明证据的真伪，为法院是否采用相关材料作为裁判根据奠定基础；从法律上说，证据只有经过审查程序，才可以作为定案的根据。

（二）证据审查的对象

证据审查的对象是人民法院所获取的所有与案件事实相关联的各种客观材料，包括当事人提供的和人民法院收集到的证据材料。从证据类别上讲，包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录等各类证据。从证据取得的时间上讲，包括在开庭之前取得的证据材料和当事人在开庭时当庭提出的证据材料。总之，各种证据材料都是证据审查的对象。未经过审查的证据，不可作为裁判的根据。

（三）证据审查的方式

证据审查是人民法院在诉讼参与人参加下对证据的真伪进行辨别的活动，其意义除了为法院裁判奠定基础外，在程序上还要表现出法院对案件审理的公正性。因此，证据的审查，从形式上讲，是以开庭审理的方式进行的。具体的程序为：在开庭审理的法庭调查阶段，在审判人员的主持下，将各种证据在法庭上一一出示，由双方当事人及其诉讼代理人进行鉴别，相互质证，在司法实践中，这个过程通常表现为以当事人对案件事实的陈述为基本线索来展示各种证据；在法庭辩论阶段，双方当事人可以就各种证据发表自己的看法或对对方的看法进行反驳。

证据审查的方式，除了要符合法定程序外，还因证据审查的具体对象的不同而有不同的要求。例如，对当事人陈述的审查，一般采取询问、质疑的方式进行。对书证、物证的审查，一般要求出示原本或原件，并要求提供者对证明的内容予以说明。对视听资料的审查，一般要求在法庭上将视听资料当庭播放，视听资料的提供者一般应当对视听资料的来源和视听资料的形成过程予以说明。对证人证言的审查，一般要求证人亲自出庭，并告知其权利义务，要求其如实陈述（有的国家法律上要求证人提供证言要以口头的形式，就某一事实提供证言要不间断地连续陈述）；当事人对证人证言有疑问的，可以经法庭许可后对证人发问；证人亲自出庭确有困难的，可以提交书面证言，并由法院的审判人员在法庭上予以宣读；若干个证人作证的，各个证人应当分别（即其他证人不应同时在场）提供证言，证人之间就同一事实所提出的证言内容相互有矛盾的，可以在所有的证人都提供了证言之后要求证言内容有矛盾的证人到场当面对质。对鉴定结论和勘验笔录的审查，一般是当事人对鉴定人和勘验人员进行询问，如果对鉴定结论、勘验笔录有异议的，可要求重新鉴定或勘验，是否准许，由法院决定。

二、证据的判断

（一）证据判断的概念

证据的判断，是指人民法院在审查证据的基础上，对证据进行综合分析，决定证据的取舍，并最终确定证据证明力的活动。证据判断的意义，在于为法院认定案件事实提供事实上的根据，并为法院适用法律，依法对案件作出裁判奠定基础。

（二）证据判断的对象及应遵循的原则

证据判断的对象是那些经过法定程序进行了审查的证据，未经过审查的证据，不应作为证据判断的对象。

证据的判断，由法院的审判人员依职权进行，当事人与其他诉讼参与人不是证据判断的主体。

证据判断的关键性问题是判断证据所要遵循的标准。在证据制度的发展史上，曾有过“神示证据制度”、“法定证据制度”，即分别以神的意志和法律明文规定作为判断证据的标准。目前，在发达的资本主义国家，大多实行“自由心证”证据制度，以法官的经验和良心作为判断证据的标准，即某种证据是否具有证明力，由法官根据自己的经验、良心结合案件的审理情况进行判断。在我国，根据《民事诉讼法》的有关规定，证据的判断，应当遵循实事求是的原则，即要求审判人员在判断证据时，主观上的认识应当符合客观实际。审判人员在判断证据时，要综合各方面的因素，对每一项证据进行客观的分析，分析其是否客观真实、是否能证明案件事实的全部或一部，在此基础上，综合全部证据，以断定各个证据与案件事实之间的关系，作出哪些证据具有证明力，法院予以采信，哪些证据不具证明力，法院不予采信的判断。从司法实践运作的情况看，我国司法中证据证明力的确定，实际上也是法官心证的结果，因为，所谓的主观认识符合客观实际的过程，也就是法官根据自己的经验与案件的审理情况而形成心证的过程。

在证据判断的问题上，我国最高人民法院根据审判实践中总结出的经验，对证据证明力的确定作了规定，它集中体现于《证据规定》中。主要内容有：

（1）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

（2）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。

（3）一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

（4）一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

（5）双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

（6）有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

（7）人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

第十六章　期间、送达

期间是对人民法院和一切诉讼参与人进行诉讼活动时在时间上的要求。送达则是对法院向当事人和其他诉讼参与人送交各种诉讼文书和法律文书的职能行为进行规范，明确法定的程序和方式。这两种制度既是为了确保诉讼的顺利进行，也是为了确保当事人享有合法的诉讼权利。

第一节　期　　间

一、期间的概念

期间是对人民法院和诉讼参与人实施诉讼行为的期限和日期。广义的诉讼期间包括期限和期日，狭义的诉讼期间仅指期限。

期限和期日的含义不同。

（1）期限指的是一段时间，是法院或诉讼参与人单独进行某种诉讼行为的时限；期日指的是某一天，是法院与诉讼参与人会合进行诉讼行为的具体日期。

（2）期限开始后，不一定立即开始实施某诉讼行为，只要在期限以内实施即有效；而期日到来时，必须马上实施某项诉讼行为。如判决的上诉期限为15天，在15天中的任何一天提起上诉，都是有效的。而如果开庭的期日定为5月6日，那么5月6日这天就必须开庭。

（3）期限有法定和指定之分，期日则全部由法院指定。

虽然期限和期日都属期间范畴，但由于期日均由受诉法院指定，法律上并不需要作什么强制性规定，所以许多国家的法律并未对期日作专门规定，我国的民事诉讼法也是如此。因此，这里的期间只指期限，是狭义上的期间。

期间制度的意义，一方面在于保障纠纷得以及时的解决，避免争议的法律关系无限期地处于不稳定状态；另一方面，期间制度使法院能协调各方诉讼参与人的诉讼行为，指挥诉讼按部就班地顺利地进行；此外，期间制度也有利于保护诉讼参与人，尤其是当事人的合法利益，保证他们有合理的期限实施诉讼行为。

二、期间的种类

期间有法定期间和指定期间两种。

（一）法定期间

法定期间是指由法律明文规定的期间。受法定期间限制的诉讼行为，必须在法定的时限内进行或完成，超越法定期间进行的诉讼行为，属无效的行为。如不服法院一审的判决，法定上诉期间为15日，上诉期间过后，当事人就丧失了上诉权，此后提起的上诉得不到上诉法院的受理。

法定期间也称作不变期间。事实上它包括绝对不变期间和相对不变期间。绝对不变期间，是指一经法律规定，法院和诉讼参与人不得对此作任何改变，如上诉期间、执行期间、申请再审期间等。相对不变期间，是指通常情况下不可改变，但遇有法定事由时，法院可以根据法律的规定进行必要的改变。这里的法定事由，一般指影响或妨碍法院或诉讼参与人在法定期间内进行诉讼行为的客观因素。如不住在我国领域内的当事人，对判决的上诉期为30天；不能在30日内提起上诉的，当事人可以申请延期，是否准许，由法院决定。又如，适用普通程序审理案件的一审期限是6个月，如有特殊情况，经本院院长的批准，可以延长6个月，还需延长的，报请上级法院批准。应该强调的是，对这些期限进行改变，必须是法律明文允许的。相对不变期间，也称为一般法定期间或通常期间等；绝对不变期间则相应地被称作不变期间。

（二）指定期间

指定期间是指根据案件审理的具体情况和需要，由人民法院决定诉讼参与人为一定诉讼行为的期间。如法院指定当事人补正诉状的期间、限定当事人提供证据的期间等。指定期间一经确定后，一般不应任意改变，但并非不可改变，法院可以根据审理案件的情况撤销或变更已指定的期间。因此，指定期间是一种可变期间。

三、期间的计算

根据我国《民事诉讼法》第75条的规定，期间的计算规则如下：

（1）期间的计算，以时、日、月、年为单位。

（2）期间的开始。期间开始时的时、日，不计算在期间之内。如上诉期间是15日，如果一审判决是6月1日作出的，那么上诉期间从2日开始计算，1日不算在15日的期间之内。又如接受诉前财产保全的申请后，法院必须在48小时之内作出裁定，假如申请是在8时半提出的，那么48小时的期间从9时整开始起算。

（3）期间的结束。期间的届满日即期间的最后一天。如最后一天是法定节假日的，以节假日后的第一日为期间的届满日期。如上诉期间的第15日是星期日，那么该上诉期间的届满日应为第二天，即随后的星期一成为上诉期间的第15日。这里所说的节假日必须是国家规定的休息日，如国庆节、五一劳动节、元旦、星期日等；而其他诸如厂休日等各单位的休息日不在此列。

（4）在途时间。计算期间时，应将诉讼文书的在途时间除去，诉讼文书在期间届满前交邮的，不算过期。如上诉状只要是在法定期间届满之前寄出的，即使法院收到时已逾上诉期限，也应视为上诉有效。诉讼文书的交邮日期，应以邮局加盖的邮戳上的日期为准。

期间是一项时间性很强的规范，它既保障严格的诉讼秩序，又关系到法院尤其是当事人诉讼行为的有效性，关系到当事人诉讼权利的丧失与否，因此，不能将期间看做是单纯的技术性问题。

四、期间的耽误和顺延

期间的耽误，是指当事人在法定期间或指定期间内，没有进行应为的诉讼行为。当事人在诉讼期间内向法院为特定的诉讼行为，本来是要维护自己的利益，而耽误了期限，则意味着将这种机会失去了。

但在实际生活中，当事人耽误期间的原因是多种多样的。有的是因为主观上的疏忽过失或故意，而有的则是因为客观上的不可抗拒的事由或其他正当理由。对于前者，后果当然由当事人自负，他失去了实施某种有效的诉讼行为的机会。而对于后者，当事人在主观上并无过错，如果不给他一次补救的机会，就有失公平了，也不利于维护当事人的合法权益。因此，我国《民事诉讼法》第76条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”根据这一规定，被耽误了的诉讼期间在下列条件下，可以获得顺延：

（1）导致当事人耽误期间的原因是不可抗力或其他正当理由。所谓不可抗力，是指当事人无法预防也无法克服的事由，一般指各种自然灾害，如地震、水灾等，以及战争。所谓其他正当理由，是指除不可抗力以外的客观原因，如当事人在诉讼期间内患重病，无法进行诉讼行为等。

（2）当事人必须主动申请顺延期间，且申请须在障碍消除后10日内提出。如果当事人不申请顺延期间，则视为当事人放弃了进行某诉讼行为的权利，后果自负。10日的申请期是法定的绝对不变期间。

（3）是否准许顺延期间，由人民法院决定。人民法院要审查当事人的申请是否有理，是否确实存在着耽误诉讼期间的法定事由。如果申请有理，法院应裁定予以期间的顺延，也就是将所耽误的期限补足。如对判决的上诉期为15日，在期间开始10天后，当事人所在地发生了水灾，法院无法正常工作，当事人也不可能在上诉期间届满之前提起上诉。经过半个月的抗灾，障碍消除。此时如果法院批准了当事人的顺延期间申请，就应当将上诉期间顺延5天。

第二节　送　　达

一、概念

民事诉讼中的送达，是指人民法院依照法定的方式和程序，将诉讼法律文书交送给当事人及其他诉讼人的行为。

送达，是人民法院的职权行为，是法院组织诉讼，协调各方当事人诉讼活动的手段之一。因此，送达的主体必须是人民法院，受送达人是当事人和其他诉讼参与人。而当事人之间或法院与法院之间相互送达诉讼文书或其他法律文书的行为，都不是诉讼上的送达，不受民事诉讼法有关规定的规范。

送达既是人民法院的诉讼行为，就须按照法律规定的方式和程序进行，否则就不是有效的送达，不产生送达的法律效力。

送达的内容是各种诉讼文书和法律文书。如传票、起诉状副本、判决书、调解书、上诉状副本等。

作为诉讼上的一项制度，送达的意义在于：通过送达，法院能协调和组织诉讼活动，确保诉讼的正常、准时地进行；通过送达，当事人和其他诉讼参与人明确了各自在诉讼中应为的诉讼行为；送达还是确保各方诉讼参与人诉讼权利的重要制度，因为无论是当事人，还是其他诉讼参与人，都有权得到正式的关于与己有关的诉讼的通知和信息。

二、送达回证

送达回证，是法院按照法定格式制作的诉讼文书，用以证明完成了送达行为。内容包括：送达法院的名称、受送达人、送达的诉讼文书的名称、送达的处所和时间、送达的基本情况、受送达人或有关见证人的签名或盖章。

送达回证是一种重要的证据，它既是送达人进行送达行为的证明，又是受送达人接受送达的证明。法院是否按照法定的程序和方式进行了送达，受送达人是否耽误诉讼期间等，都以送达回证上的记载为根据。如送达回证上注明判决的送达日期是3月8日，那么对该判决的上诉期限便从3月9日开始起算。

鉴于送达回证的重要证明作用，我国《民事诉讼法》第77条规定：“送达诉讼文书必须有送达回证……”所以，送达回证本身，也是送达合法性的条件之一。

三、送达方式

根据我国《民事诉讼法》第78条至第84条的规定，送达方式有：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达。

（一）直接送达

直接送达，是指人民法院指派送达人员将诉讼法律文书当面送交给受送达人本人。受送达人是公民的，本人不在时交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或其他组织的，应当由法人的代表人、其他组织的主要负责人，或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交诉讼代理人签收；受送达人已向法院指定了代收人的，送交代收人签收。

向上述列举的任何人的送达，都视为对受送达人本人的送达。他们在送达回证上签收的日期为送达日期。需要说明的是，受送达人的成年同住家属，必须是有行为能力的人；此外，关于离婚诉讼的诉讼文书，不能递交与受送达人同住的配偶，即对方当事人。

直接送达，是法院送达诉讼文书的基本方式。凡是能够直接送达的，都应当尽可能地直接送达。

（二）留置送达

留置送达，是针对一种特殊的情况而规定的特殊的送达方式。它是指受送达人或者其同住的成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人按照法定的程序，将诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

留置送达具有很大的强制性，所以适用起来必须遵守严格的法定条件和程序。适用留置送达的唯一的一种情形，是受送达人或其同住的成年家属拒绝收下诉讼文书。留置送达的程序是，送达人须邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，之后把诉讼文书留在受送达人的住所。

如果所送达的文书是调解协议，则不能适用留置送达。因为对于调解协议，当事人在送达之前都可以反悔。拒收即是反悔的表示。

（三）委托送达

委托送达，是指直接送达确有困难的，法院可以委托其他法院或者有关单位将诉讼文书转交给受送达人。委托送达可以分为两类，一类是由其他法院代为转交，主要针对受送达人居住在外省、市的情况，由于不便于直接送达，而委托当地的法院转交诉讼文书。另一类是由有关单位代为转交，主要指：（1）受送达人是军人的，由其所在部队团以上单位的政治机关转交；（2）受送达人被监禁的，由其所在监所或劳改单位转交；（3）受送达人被劳动教养的，通过其所在的劳教单位转交。

代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，受送达人在送达回证上的签收日期，为送达日期。

（四）邮寄送达

邮寄送达，是指在直接送达有困难的情况下，法院将所要送达的诉讼文件通过挂号信方式寄给受送达人。受送达人在挂号信回执上写下的签收日期，为送达日期。

（五）公告送达

公告送达，是指受送达人下落不明，或者采用以上所述的任何送达方式都无法送达时，法院将需要送达的诉讼文书登载在报纸上或张贴于法院的公告栏中，并要求受送达人在法定期间内到指定的地点为一定的诉讼行为。自发出公告后，经过60日，即视为送达。

公告送达是不得已的一种送达方式，只有在采用其他任何方式都无法送达的情况下才能使用。采用公告送达时，应当在案卷中记明原因和经过。

四、送达的效力

送达的效力，是指将法律文书或诉讼文书送达给受送达人之后所产生的法律后果。法院所送达的诉讼文书和法律文书的内容多种多样，所产生的法律后果各不相同，主要有以下几种：

（1）有关法律文书的送达，能使某种诉讼期间得以开始计算。如一审判决送达之次日，上诉期间便开始计算；起诉状副本送达被告之次日，答辩期间开始计算。

（2）当事人如不在指定期日实施已送达的诉讼文书所指定的诉讼行为，将产生程序上的法律后果。如原告经两次传票传唤，在指定期日无正当理由而拒不到庭，将被视为撤诉。

（3）送达产生或终止一定的诉讼法律关系。如将传票、起诉状副本送达证人、被告，就分别产生了法院与证人、被告人之间的诉讼法律关系。二审判决一经送达，二审法院与当事人之间的诉讼法律关系即告结束。

（4）送达是某些法律文书发生法律效力的条件。如二审判决书或调解书的送达，是它们生效的基本条件，未经合法送达，不发生法律效力。

第十七章　诉讼调解制度

第一节　诉讼中调解概述

一、诉讼中调解的概念及性质

诉讼中调解，又称法院调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就民事争议自愿协商，达成协议，从而解决纠纷的活动。

诉讼中调解包括两层含义：一是指一种活动，即人民法院的审判活动和当事人诉讼活动的结合，人民法院在调解中进行主持和斡旋，当事人则行使自己对实体权利和诉讼权利的处分权，在双方行为的共同作用下，诉讼中调解方成立。这是诉讼中调解与诉讼外调解的重要区别。同时，诉讼中调解还指法院结案的一种方式，若通过调解，当事人之间达成调解协议，则人民法院可以制作调解书，以调解的方式结案。调解与判决都是民事案件的结案方式。由于历史原因及我国国情，调解在我国民事诉讼中处于非常重要的地位，属于结案的重要方式。但是没有理由认为调解结案一定优于判决，所以应当反对一味重调解、轻判决，甚至为了达到调解结案而“以判压调”等做法的存在。

诉讼中调解的性质具有两面性，即审判制度和诉讼制度的结合。一方面，诉讼中调解在人民法院组织下进行，是人民法院审理活动的一部分，因此，调解达成协议的，人民法院可据此制作调解书，生效的调解书与判决书具有同等的法律效力。所以，调解首先是人民法院行使审判权的一种方式，是一种审判制度。另一方面，诉讼中调解必须要遵循当事人自愿的原则，若当事人不愿意进行调解，或调解不成不愿意达成调解协议，则人民法院不能强迫其接受调解。可见，当事人的意志在此中起着非常重要的作用，在此意义上，诉讼中调解也是当事人行使处分权的重要场合，调解制度也是一种诉讼制度。若在调解制度运行过程中，法院审判权和当事人处分权发生了冲突，则应当依据调解自愿的原则，当事人的意志具有优先地位，所以，法院调解的性质，更多的应当是一种诉讼制度。

二、我国调解制度的发展及其特点

调解作为民事审判权的主导性运作模式，是我国特定历史条件下的产物。新中国成立前已有著名的“马锡五审判方式”的存在；新中国成立后，民事审判工作也非常重视诉讼中调解，1956年确定了“调查研究，就地解决，调解为主”的十二字方针，发展至1964年，成为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。“文革”期间，整个法制建设遭到破坏，调解制度自然无从提及。1982年的《民事诉讼法（试行）》确定了“着重调解原则”，至1991年《民事诉讼法》确立了在合法、自愿的基础上进行调解的原则，反映了我国民事司法一直重视调解的传统。2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》将调解制度进一步完善，使得诉讼中调解更加灵活，更加符合现实的需要。2009年，最高人民法院将法院调解的工作原则确定为“调解优先、调判结合”，再一次大大提高了调解的优先级。从某种意义上看，调解的工作原则已经重新回到了20世纪80年代“着重调解”的阶段。为此，最高人民法院还先后出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，强调法院调解是人民司法优良传统的继承和发扬，是人民司法理论和审判制度的发展创新，对于充分发挥人民法院调解工作在化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐中的积极作用，具有十分重要的指导意义。

与诉讼外调解相比，诉讼中调解主要有以下特征：

第一，诉讼中调解是在法院审判人员的主持下依法进行的。在整个调解过程中，审判人员都居于主导地位，调解应当依照民事诉讼法规定的程序进行。

第二，诉讼中调解贯穿于法院审判的全过程，无论一审、二审，抑或再审，只要是判决作出前，均可调解。另外，根据有关司法解释的规定，在答辩期届满前，人民法院也可以在当事人同意的前提下进行调解。

第三，诉讼中调解具有较高的法律效力。诉讼中调解是人民法院行使审判权的重要方式，经调解达成协议的，一般由人民法院制作调解书，经双方当事人签收后，即产生与生效判决同等的法律效力。

第二节　诉讼中调解的原则

一、当事人自愿原则

当事人自愿原则，是指进行调解工作和达成调解协议都必须以双方当事人自愿为前提，不能强迫。当事人自愿原则乃调解制度的灵魂，具体而言，当事人自愿首先包括在程序上的自愿。即是否以调解的方式解决纠纷，须当事人自愿决定，当事人任何一方拒绝调解的，法院不应强迫当事人进行调解，应当尊重当事人对自己诉讼权利的处分权。即使达成调解协议，在送达时当事人反悔，拒绝签收，人民法院也不得强制留置送达，而应该及时判决。其次，当事人自愿也包括在实体上的自愿。即调解协议的内容应当是当事人真实的意思表示，是当事人对自己实体权利以及诉讼权利行使处分权的正当结果，法院不应当强迫或者变相强迫当事人接受调解协议。司法实践中个别法院“以判压调”、“以拖迫调”的做法是违法的。

二、合法原则

合法原则，是指人民法院主持的调解活动的程序和双方当事人达成调解协议的内容，必须符合法律的规定。这项原则的具体要求包括：（1）在程序上，人民法院进行调解活动应当合法。例如，法院调解可由当事人提出申请而开始，也可由法院在征得当事人同意后主动依职权调解而开始；当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决；当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。（2）在实体上，调解协议的内容应当不违反有关法律的规定。调解协议的达成基于双方当事人的让步和妥协，其内容不可能完全符合法律对于双方实体权利的规定。因此，这里的合法原则不是要完全符合国家的法律，而是不违反法律的规定即可，这是调解协议与判决的一个主要区别，判决系人民法院依法作出，失去了当事人自愿协商的基础，所以权利义务的分配应当严格依照法律进行。

三、查明事实、分清是非原则

查明事实、分清是非，是指诉讼中调解应当在事实已经基本清楚、当事人之间的权利义务关系已经基本明了的基础上进行。根据我国《民事诉讼法》的规定，“查明事实与分清是非”亦应当是法院调解的原则之一，这是我国司法审判中“以事实为根据，以法律为准绳”原则在调解中的体现。查明事实、分清是非有利于调解工作的进行，能够使审判人员抓住当事人争议的焦点，分清是非，对当事人进行有理有据的调解，促成一致意见的达成。查明事实、分清是非，可以防止人民法院在事实不清的基础上盲目调解，“各打五十大板”，不仅失去了诉讼的公正性，诉讼结果也难以得到当事人的接受与信服，导致调解书所确定的权利义务在现实中难以实现情形的发生。

第三节　诉讼中调解的程序

一、调解的开始

诉讼中调解贯穿于整个民事诉讼过程，在诉讼的各阶段、各审级中均可进行。调解的开始有两种方式：一是由当事人提出申请而开始；二是法院在征得当事人同意后主动依职权调解而开始，即人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。审判人员依职权调解时应当征求双方当事人是否愿意调解的意见，告知有关的诉讼权利和义务，用简便的方式通知当事人和证人到庭，为调解的进行做好准备。而如果当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。

根据2004年11月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作调解。

二、调解的进行

法院调解在审判人员的主持下进行。调解工作既可以由合议庭共同主持，也可以由合议庭中的一个审判员主持，适用简易程序审理的案件可以由独任审判员主持。调解尽可能就地进行，可以在法庭上进行，也可以到当事人所在地进行。人民出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。

法院进行调解，可以采取“请进来”和“送出去”的调解方式。即可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。另外，经各方当事人同意，人民法院也可以委托前述单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。

人民法院应当在调解前告知当事人主持调解人员和书记员的姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务。在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。

调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。调解协议通常是在调解方案的基础上形成的。当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。

人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人代为进行。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。

当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。

三、调解的终了

调解的终了包括两种情况：一是因当事人达成调解协议而结束。人民法院可以依此制作调解书，结束案件。生效的调解书具有与生效判决同等的法律效力，但不可上诉。对于不需要制作调解书的案件，协议内容应当记入笔录，并由双方当事人、审判员和书记员签名盖章，从而结束案件审理程序。二是因调解不成，未达成调解协议而结束。当事人拒绝继续调解而导致调解协议不能达成的，或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当对案件继续审理并及时作出判决。

四、调解程序与诉讼程序

在民事诉讼中，调解程序与普通的诉讼程序都属于人民法院审理案件所运用的程序，但在具体的运行上，仍存在着差别。最大的区别在于，调解程序以当事人自愿为原则，在整个程序的进行中，当事人的意志起到了绝对主导的作用，法院只是起到主持与中间协调的作用；而诉讼程序中，法院的意志起到了主导作用，当事人只能在法律规定的范围内行使自己的权利，并且受到人民法院的监督。同时，诉讼程序比调解程序更加严格化，例如，提出答辩状的期间、证据交换的期间等，当事人应当遵守，否则可能导致不利的法律后果。

当然，诉讼程序和调解程序之间也存在着一定的联系，实际上，调解程序融于诉讼程序之中，二者是合二为一的。例如，并没有专门的诉讼中调解的程序，调解贯穿于审判程序；无专门的调解人员，调解人员与审判人员在身份上是竞合的；调解不成的，调解程序立即转换为审判程序，由人民法院以判决方式结案。总之，调解程序与诉讼程序虽有所不同，但都是人民法院的结案方式，二者本身并无高下之分。但过分注重调解似乎仍是实务中的普遍做法，片面追求调解结案率并将其作为业绩考核的重要标准，成为许多法院的选择，调解程序的运行仍然问题重重。如何切实保障当事人的自愿，成为调解制度运行中的重要难题，也是理论界所一直关注的热点。

第四节　调解协议与调解书

一、调解协议的成立

调解协议是指在人民法院的主持与调解下，民事争议双方的当事人就他们之间的争议及有关的权利义务分配所达成的协议。

根据有关司法解释的规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，也应予准许。但是，如果调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。

另外，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书的生效。

调解协议要发生法律效力，应当经过人民法院的确认。调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。

二、调解书

调解书是由人民法院制作的，以调解协议为主要内容的法律文书。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。

根据我国《民事诉讼法》的规定，法院调解书的内容包括以下三项：一是诉讼请求。即原告向被告提出的实体权利请求。如果被告向原告提出反诉的，调解书中也应当列明。有第三人参加诉讼的，还应当写明第三人的主张和理由。二是案件事实。即当事人之间有关民事权利义务争议发生、发展的全过程和双方争执的问题。三是调解结果。即当事人在审判人员的主持下达成的实体权利义务分配的内容，并且包括诉讼费用的负担。

法院制作调解书时，需要对调解协议加以整理规范。因此，调解书的内容与调解协议并不完全一致。当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。另外，调解书中的诉讼费用负担并不必然是调解协议的内容。当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。

当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的应记入调解书。

另外，根据我国《民事诉讼法》的有关规定，当事人通过法院调解达成调解协议的，人民法院应当制作调解书。但是，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

对于前两种案件，涉及关系密切的当事人间的权利义务，既然调解和好，再制作调解书提醒双方当事人曾经有过的纠纷，对双方未来关系的稳定，并无积极意义。而后两种案件，则是没有制作调解书的必要。对于上述四种不需要制作调解书的案件，调解协议自当事人各方同意在协议上签名或者盖章后生效。经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人在调解协议生效后仍请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人，此时当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。但应该注意的是：对于不需要制作调解书的案件，如果当事人要求制作调解书的，法院仍然应当制作调解书。

对不需要制作调解书的案件，调解协议记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。而需要制作调解书的案件，只有在调解书经双方当事人签收后，才具有法律效力。

调解书应当直接送达当事人本人，当事人本人因故不能签收的，可以由其指定的代收人签收。调解书不适用留置送达，受送达人拒绝签收调解书的，说明调解书送达前当事人反悔，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，法院应对案件继续进行审理。调解书不能当庭送达双方当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，整个调解书不生效，人民法院应当及时判决。

对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。

第十八章　保全制度

某些时候，某些主客观因素，会直接影响到对当事人合法权益的保护，影响到诉讼的正常进行，以及判决的执行。为消除这些因素的影响，确保诉讼通畅地进行，保证当事人的合法利益能受到真实的保护，民事诉讼法上设置了相应的制度，即保全制度。财产保全和先予执行是最重要的两项保全制度。

第一节　财产保全

一、财产保全的概念

财产保全，顾名思义，是对财产进行保护，指当涉讼的财产或虽未涉讼但已处于争议状态的财产受到某些因素的影响，有可能使将来的判决难以执行或不能执行时，根据当事人或利害关系人的申请，对财产采取保护措施。

使财产受到威胁，致使将来的判决难以执行，可能是当事人主观上的原因，如转移、隐匿或毁损财产等；也可能是客观上的原因，如某些财产不宜长期保存，会在短时间内变质、腐烂等。

法律上确定保全制度的意义在于：保障当事人的合法权益，便于审判工作的进行，维护法院判决的严肃性。因为在财产纠纷中，判决中判定的权利义务指向的对象是标的物，如果在诉讼过程中，甚至在诉讼将要发生之时，标的物发生了毁损、转移、灭失、变质、腐烂等情况，就使审判难以顺利进行。即使通过审理作出判决，最终能否执行，权利人的权利能否得到实现，都会发生问题。所以，财产保全是诉讼上一项不可缺少的制度，是保障当事人利益和保障审判顺利进行以及判决的权威性的一项有效的制度。

二、财产保全的种类和条件

根据财产保全的时间不同，可以把财产保全分为两种：诉讼保全和诉前保全。

（一）诉讼保全

诉讼保全是指在诉讼进行过程中，可能会由于当事人一方的行为或其他原因，而使将来作出的判决难以执行，人民法院可以根据当事人的申请，或在必要时依职权对有关财产采取一定的强制措施。由此可见，诉讼保全的条件有以下几方面：

（1）实质条件

必须存在有因各种主客观原因可能使法院作出的判决难以或者不能执行的情况，这是实施保全的根本前提。

（2）程序条件

第一，实施诉讼保全的法院是受诉法院。

第二，实施诉讼保全的时间是诉讼开始后至诉讼终结之前。可以在一审期间，也可以在二审期间。

第三，实施诉讼保全，原则上由当事人申请。人民法院在必要时也可以依职权主动进行，但这是作为原则之外的补充而规定的。

第四，人民法院可以（但不是必须）责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，应驳回其申请。这是出于对双方当事人合法权益的平等保护的考虑，防止由于当事人申请错误甚至滥用申请权而给对方当事人造成损失。

法院在接受当事人的申请之后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；即使情况不是特别紧急的，法院也应及时地作出裁定，因为保全制度本身是一种应急制度，客观上对时间的要求是严格的，如果过了一定的时间就可能无从保全了。不论裁定是在48小时之内还是之外作出，都必须立即执行，采取保全措施。

（二）诉前保全

诉前保全是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取保全措施。

诉前保全虽然在实践中早已实际采用，但一直有争论。有人认为诉前保全没有根据，既然还没有诉，就不应运用诉讼上的措施。这种观点及表而未及里。事实上，申请诉前保全的人通常是打算起诉的人，只是由于情况十分紧急，如果等到履行完起诉的手续，很有可能损失已无法挽回，即使日后作出判决，也难以或不能执行。所以，诉前保全虽发生在起诉之前，但目的仍然是为保证以后判决的执行，保护当事人的合法权益。

然而，诉前保全毕竟涉及到了对处于非诉讼状态的财产实施保全措施的问题，关系到利害关系人合法财产权，因此，决定实施诉前保全的条件就要比诉讼保全的条件更严格。

（1）实质条件。必须存在着争议财产受到某种因素的影响而将使申请人的合法权益遭受到不可弥补损失的现实危险，而不仅仅是一般的可能性，也就是我国《民事诉讼法》第93条中所说的“情况紧急”。

（2）程序条件。

第一，实施诉前保全，只能应利害关系人的申请进行，法院不能依职权主动实施。

第二，申请人必须提供担保，否则，法院将驳回其请求。

第三，申请人在采取保全措施后15日内必须提起诉讼，否则将解除保全。因为诉前保全是以随后即刻起诉为条件的，如果申请人在法定的期间内没有起诉，也就失去了保全的基础。

由于诉前保全是针对紧急情况进行的，因此人民法院在接受申请后，必须一律在48小时内作出裁定。裁定采取保全措施的，应当立即执行。

三、财产保全的范围

财产保全直接涉及当事人的财产权益，因此法律对保全的范围是有限制的。我国《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”据此，诉前保全限于申请人的请求范围；诉讼保全限于当事人的请求范围或与本案有关的财物。财产保全的范围必须严格掌握，不得随意扩大，否则就可能侵犯当事人或利害关系人的合法权益。

四、财产保全的措施

根据我国《民事诉讼法》的规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，必须立即通知被冻结财产的人，否则就影响到了利害关系人或当事人行使复议的权利，也使他们失去了用担保方式解除保全的权利。

此外，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。这是为杜绝各地方法院为保护本地区当事人的利益而抢先和重复查封、冻结的情况，以维护法制的严肃性和统一性。

采取财产保全的措施的法律意义是禁止当事人或利害关系人处分这些财物，等待法院作出判决。在此期间如果被查封、扣押的物品不宜保存，法院可将其变卖，保存价款。但这种变卖也仅仅是对物品的处理，即将物品变为价款进行保存，而不是对物品的处分，即并不决定价款的归属。

五、财产保全的解除

财产保全因下列原因而解除：

（1）被申请人提供担保的；

（2）诉前保全的申请人在采取保全措施后15日内未起诉的。

在上述情况下，已不存在财产保全的必要性和基础。

人民法院根据申请人的申请而采取保全措施的，如果由于申请人的错误而导致被申请人因财产保全遭受损失的，应当由申请人负责赔偿。

当事人或利害关系人对法院作出的财产保全裁定不服的，可以申请作出裁定的法院复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

第二节　先予执行

一、先予执行的概念

先予执行，是指在终局判决之前，为了权利人生活或生产经营的急需，法院裁定义务人预先履行义务的制度。

先予执行，也是诉讼上的一种应急措施，这点与财产保全制度相同。所不同的是先予执行的着眼点是满足权利人的迫切需要，而财产保全是为保证日后判决的可执行性和严肃性。

二、先予执行的适用范围和条件

由于先予执行是在审理终结之前，即法院查明案件事实之前而责令当事人预先履行义务的，因此能够适用这一措施的，只限于某些特殊的案件。根据我国《民事诉讼法》第97条的规定，对下列案件，可根据当事人的申请，裁定先予执行：

（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（2）追索劳动报酬的；

（3）因情况紧急需要先予执行的。

上述第（1）、（2）项的案件，关系到当事人的生活所需，应予特别保护。第（3）项所包含的范围主要是指某些经济合同案件以及需要立即制止或者实施的行为，如立即停止侵害；当事人就货物买卖的价格发生争议，为解决卖主资金短缺之急，可裁定买主先付给卖主部分款项，等等。

当然，并不是所有属于上述类型的案件，都需要先予执行。根据我国《民事诉讼法》第98条的规定，裁定先予执行的条件是：

（1）当事人之间的权利义务关系明确。如果当事人之间的权利义务关系不明确，错综复杂，难以弄清申请人是否是权利人，就不能先予执行。

（2）申请人有行使权利的迫切需要。如果不先予执行将严重影响到申请人的生活或生产经营。严重影响，是指权利人难以或无法维持基本的生活或正常的生产经营。如被赡养人急需基本生活费；受害人急需住院治疗费；工厂急需对方当事人交付生产必需的机器、原料、图纸等。如果权利人仅受到一般性的影响，于生活或生产经营无大碍，则没必要先予执行，完全可以等到判决之后再实现自己的权利。

（3）被申请人有履行能力。先予执行是要求义务人给付一定的财物或为一定的行为，如果他根本就没有履行能力，即使裁定先予执行，也不可能得以真正执行，因而失去了裁定的意义。

（4）必须由当事人主动提出申请。人民法院不能依职权裁定先予执行，因为是否为生活或生产经营所急需，只有当事人最清楚，如果当事人并不申请先予执行，法院则没必要主动裁定。

对于符合上述条件的案件，法院还可以责令申请人提供担保，申请人拒绝提供的，驳回其请求。需要注意，这里的提供担保，是“可以”而非“必须”，法院根据具体情况决定申请人应否提供担保。因为先予执行本身就是为解决生活或生产经营上的急迫困难而设的制度，如果要求申请人一律提供担保，恐怕难以做到，反使先予执行制度失去意义。对于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费、劳动报酬的案件，只要是急需先予执行的，即使无法提供担保，也应裁定先予执行。至于其他的经济合同纠纷等案件，由于先予执行的影响很大，如果执行错误造成的损害后果也将是严重的，因此一般都需要申请人提供相应的担保。

三、先予执行的后果及对先予执行裁定的复议

人民法院审查了申请人的申请，认为符合法律规定，应当先予执行的，应作出裁定。裁定作出后，应立即执行。

在对案件审理完毕作出判决时，应当在判决书中记明并肯定先予执行的事项及内容，使先予执行成为判决结果的一部分，以全面表明对当事人权利义务的确认。

申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行而遭受的损失。

当事人对法院所作出的先予执行的裁定不服时，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

第十九章　诉讼费用制度

第一节　诉讼费用概述

一、诉讼费用的概念及性质

诉讼费用有广义与狭义之分。广义的诉讼费用是指当事人进行民事诉讼所支出的费用，包括当事人向法院交纳的费用和当事人为进行诉讼而聘请律师所支出的费用。狭义的诉讼费用，仅指当事人进行民事诉讼应当向法院交纳和支付的费用。我国的民事诉讼不采取律师强制代理制度，因此诉讼费用取狭义说，即我国民事诉讼中，诉讼费用是指当事人进行民事诉讼应当向法院交纳及支出的费用。诉讼费用中的案件受理费和申请费，属于交纳的费用，而其他费用，则属于当事人支出的费用。

我国的诉讼费用由两部分构成，一部分是案件受理费和申请费，另一部分是由当事人负担的其他诉讼费用，如鉴定、勘验、公告费用等。对于第二部分诉讼费用的性质，学界无甚争论，一般认为其按照实际支出的数额支付，具有补偿性。而关于第一部分即案件受理费和申请费的性质，学界争议颇多。例如，国家规费说认为，收取一定的规费，是表明手续或程序的开始，并显示主体对实施该行为的慎重，同时是当事人分担司法机构和解决民事纠纷所需的物质耗费而必须作出的支付。
〔12〕

惩罚说认为，诉讼费用同时具有制裁性，因为诉讼费用在原则上由案件的败诉方承担，体现了对违反法律规定的当事人的经济制裁。
〔13〕

案件受理费的收取，既可以增加财政收入，又可以抑制滥诉。比较而言，国家规费说更具有合理性，征收案件受理费，主要基于“受益者分担”的原理。法院的司法服务属于一种公共服务，利用者为该服务支出一定的费用，符合基本的公平原理，也有利于公共资源的有效配置。

二、诉讼费用制度的功能

诉讼费用制度是保障国家司法有效运作的前提。上文已分析，诉讼费用更多的是一种国家规费，国家有限的司法资源不可能无条件地供所有人使用，通过诉讼费用的征收，可以消除少数人进行诉讼而费用由全社会负担的不合理现象，防止诉讼案件的过多出现，保障司法有效运作。对于司法的利用者而言，诉讼费用有利于促使当事人认真行使诉权，防止滥诉、缠讼等现象的发生。同时，也可以提高公民的自我约束及自我解决纠纷的能力，培养现代公民意识。对于涉外案件征收诉讼费用，有利于维护国家主权和经济利益。

需要注意的是，国务院2006年12月公布、2007年4月1日施行的《诉讼费用交纳办法》对于诉讼费用有了许多新的规定，如明确了人民法院诉讼收费范围、收费标准及诉讼费用的负担与管理等，确立了在诉讼过程中不得违反本办法规定的范围和标准向当事人收取费用、对交纳诉讼费用确有困难的当事人提供司法救助，以及外国人在人民法院进行诉讼适用国民待遇原则和对等原则等基本原则等，对我国以前的诉讼费用制度进行了较大的修改。

第二节　诉讼费用的种类

诉讼费用的种类，主要可以分为案件的受理费，或案件的申请费，以及处理案件所需要的其他诉讼费用。诉讼费用之所以分为案件受理费及申请费，是根据当事人的请求及其后的司法程序的不同而确定的，程序的性质及繁琐程度不同，受理费用也有所差别。之所以有案件受理费与其他诉讼费用的区分，主要考虑到二者的目的及计算方式的不同。案件受理费的目的是为诉讼设定一个门槛，防止滥诉，提高司法资源的有效利用率，其征收也有固定的标准，但其他诉讼费用具有补偿性质，是当事人对人民法院处理案件所花费的相关费用的一个补偿。由于不同的案件可能实际支出的差别非常大，该笔费用无法通过法律明文规定，而只能按照实际支出来交纳。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，我们将诉讼费用各种类及征收办法作一详细列举。

一、案件受理费

案件受理费，是指人民法院决定受理当事人的起诉时，按规定向当事人征收的费用。除法律另有规定外，原则上民事案件都要征收案件受理费。因案件情况不同，案件受理费的征收标准和办法也有所不同。依照国务院2007年施行的《诉讼费用交纳办法》，案件分为财产案件和非财产案件，两种不同性质的案件征收的案件受理费有所差别。

（一）财产案件的受理费

财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：

（1）不超过1万元的，每件交纳50元；

（2）超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳；

（3）超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳；

（4）超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；

（5）超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳；

（6）超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳；

（7）超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳；

（8）超过500万元至1000万元的部分，按照0.7％交纳；

（9）超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6％交纳；

（10）超过2000万元的部分，按照0.5％交纳。

计算财产案件的受理费，关键是认定具体的诉讼标的额，在司法实践中，一般按照当事人起诉时的请求数额征收，请求数额与实际的诉讼标的额不符的，案件受理费按人民法院核定的实际争议数额计算收取。

（二）非财产案件的受理费

非财产案件的受理费原则上按件计征。在非财产案件中涉及财产争议的部分，其受理费依不同情况分别计收。根据《诉讼费用交纳办法》，下列非财产案件的收费标准如下：

（1）离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5％交纳。

（2）侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1％交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。

（3）其他非财产案件每件交纳50元至100元。

另外，第一，知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳500元至1000元；有争议金额或者价额的，按照财产案件的标准交纳。

第二，劳动争议案件每件交纳10元。

第三，行政案件按照下列标准交纳：商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；其他行政案件每件交纳50元。

第四，当事人提出案件管辖权异议，异议不成立的，每件交纳50元至100元。

省、自治区、直辖市人民政府可以结合本地实际情况在《诉讼费用交纳办法》第13条有关规定的幅度内制定具体交纳标准。

二、申请费

根据我国《诉讼费用交纳办法》的有关规定，下列几种情况需要征收申请费：

（1）依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，按照下列标准交纳：

第一，没有执行金额或者价额的，每件交纳50元至500元。

第二，执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元；超过1万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；超过50万元至500万元的部分，按照1％交纳；超过500万元至1000万元的部分，按照0.5％交纳；超过1000万元的部分，按照0.1％交纳。

第三，符合《民事诉讼法》第55条第4款规定，未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的，按照本项规定的标准交纳申请费，不再交纳案件受理费。

（2）申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳：

财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1％交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。

（3）依法申请支付令的，比照财产案件受理费标准的1/3交纳。

（4）依法申请公示催告的，每件交纳100元。

（5）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的，每件交纳400元。

（6）破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元。

（7）海事案件的申请费按照下列标准交纳：

第一，申请设立海事赔偿责任限制基金的，每件交纳1000元至1万元；

第二，申请海事强制令的，每件交纳1000元至5000元；

第三，申请船舶优先权催告的，每件交纳1000元至5000元；

第四，申请海事债权登记的，每件交纳1000元；

第五，申请共同海损理算的，每件交纳1000元。

另外，以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，以及适用简易程序审理的案件，减半交纳案件受理费；被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。

三、其他诉讼费用

其他诉讼费用即实际支出的费用。当事人除了需要交纳案件受理费或申请费之外，还要交纳在诉讼中实际支出的其他各种费用。我国《诉讼费用交纳办法》具体规定如下：

（1）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。

（2）当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。

（3）诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据“谁主张，谁负担”的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。

（4）人民法院依照《民事诉讼法》第11条第3款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。

第三节　诉讼费用的负担

一、诉讼费用的负担原则

诉讼费用的负担，是指在诉讼终结时诉讼费用，包括前述案件受理费和其他诉讼费用，由哪方当事人承担。根据我国《诉讼费用交纳办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

败诉人承担诉讼费用是世界上多数国家确定诉讼费用负担所遵循的一般原则，对于我国也同样如此。这是因为诉讼往往是因为败诉人一方不履行法律义务或实施侵权行为等引起，所以为解决该争议的费用应当由败诉方负担。但是在司法实践中，由于案件性质的复杂性、多样性，诉讼可能并无完全胜诉或败诉的一方，例如双方都有过错的，或者双方达成调解协议结案，并无胜败诉方，诉讼费用就不能完全按照败诉方承担原则来分担。具体而言，诉讼费用的负担方式，可以分为一方当事人负担、双方当事人按比例分担、双方当事人协商分担，以及由人民法院决定的负担等情形。下文将按照不同的审级，细述诉讼费用的负担。

二、诉讼费用的负担情形

（一）一审案件诉讼费用的负担

根据具体案件的不同情况，一审案件的诉讼费用有以下几种负担情形：

（1）败诉人负担。当事人一方败诉的，由败诉的一方负担案件受理费。但胜诉方自愿承担的除外。

（2）由人民法院决定诉讼费用的负担。我国《诉讼费用交纳办法》第29条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

经人民法院调解达成协议的案件，以及离婚案件诉讼费用的负担，由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。因为既然调解结案，就无所谓是非对错，无法按败诉方负担原则来确定诉讼费用的负担，因而当事人协商或人民法院根据情况而决定负担比较科学。而离婚案件涉及双方感情问题，败诉方并不一定为过错方，因而也不适宜由败诉方负担诉讼费用。

另外，对于诉讼费用中的其他诉讼费用，也由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额，而非一律由败诉人负担。

（3）协商负担。上文有述，经人民法院调解达成协议的案件以及离婚案件诉讼费用的负担，以当事人协商为首要原则。

（4）诉讼行为作出者负担。主要指民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。另外，当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担。

（5）为不正当行为的当事人负担。诉讼当事人为了获取对自己有利的结果，可能会采取一些不正当行为，例如串通他人作伪证等，因此发生的费用，由该行为人负担，符合诉讼公正的基本要求。

（二）二审案件诉讼费用的负担

第二审人民法院审理上诉案件，应当按照第一审案件收取诉讼费用的范围和标准，要求当事人负担上诉案件的诉讼费用。第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。

第二审人民法院驳回上诉的案件，上诉的案件受理费由上诉人负担，双方都提出上诉的，由双方分担。二审审理中，上诉人撤回上诉并经人民法院允许的，案件受理费由上诉人负担。第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。

第二审人民法院审理上诉案件，经调解达成协议的，第一审和第二审全部诉讼费用的负担，由双方协商解决；协商不成的，由第二审人民法院决定。

另外，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。

（三）再审案件诉讼费用的负担

依照审判监督程序提审、再审的案件，除以下两种情况外，免交案件受理费：

（1）当事人因为有新的证据，足以推翻原判决、裁定而向人民法院申请再审的案件；

（2）当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决、裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审的案件。

上述两类案件，诉讼费用由申请再审的当事人负担。双方当事人都申请再审的，诉讼费用由败诉方承担，但胜诉方自愿承担的除外。原审诉讼费用的负担由人民法院根据诉讼费用负担原则重新确定。

（四）非讼程序有关费用的负担

督促程序中，债务人对督促程序未提出异议的，申请费由债务人负担。债务人对督促程序提出异议致使督促程序终结的，申请费由申请人负担；申请人另行起诉的，可以将申请费列入诉讼请求。公示催告程序的申请费由申请人负担。依照特别程序审理案件的公告费，由起诉人或者申请人负担。依法向人民法院申请破产的，诉讼费用依照有关法律规定从破产财产中拨付。

在执行程序中，申请执行生效判决、裁定、公证文书等，申请费由被执行人负担。执行中当事人达成和解协议的，申请费的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。

根据我国《诉讼费用交纳办法》第43条的规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。若当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。

三、诉讼费用的预交与退还

我国实行诉讼费用征收预交制度，根据我国《诉讼费用交纳办法》的规定，案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉，依照该办法规定需要交纳案件受理费的，由被告预交。追索劳动报酬的案件可以不预交案件受理费。申请费由申请人预交。由于案件胜败尚未确定，所以预交人并不一定是诉讼费用的最后负担者。

（一）诉讼费用的预交

原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。

上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。

申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。

当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。

（二）诉讼费用的退还

（1）第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。

（2）第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。

（3）人民法院审理民事案件过程中发现涉嫌刑事犯罪并将案件移送有关部门处理的，当事人交纳的案件受理费予以退还；移送后民事案件需要继续审理的，当事人已交纳的案件受理费不予退还。

（4）中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。

（5）依照我国《民事诉讼法》第137条规定终结诉讼的案件，依照《诉讼费用交纳办法》规定已交纳的案件受理费不予退还。

第四节　诉讼费用的缓、减、免

一、诉讼费用的缓交

当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照我国《诉讼费用交纳办法》向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用，这就是司法救助制度。需要注意的是，诉讼费用的免交只适用于自然人。

根据我国《诉讼费用交纳办法》第47条，当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予缓交诉讼费用：

（1）追索社会保险金、经济补偿金的；

（2）海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的；

（3）正在接受有关部门法律援助的；

（4）确实需要缓交的其他情形

当事人申请缓交诉讼费用经审查符合上述规定的，人民法院应当在决定立案之前作出准予缓交的决定。

二、诉讼费用的减交

根据我国《诉讼费用交纳办法》第46条的规定，当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予减交诉讼费用：

（1）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；

（2）属于国家规定的优抚、安置对象的；

（3）社会福利机构和救助管理站；

（4）确实需要减交的其他情形。

人民法院准予减交诉讼费用的，减交比例不得低于30％。

三、诉讼费用的免交

根据我国《诉讼费用交纳办法》第45条的规定，当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用：

（1）残疾人无固定生活来源的；

（2）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；

（3）最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，无其他收入的；

（4）因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害，本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的；

（5）确实需要免交的其他情形。

四、申请司法救助的程序

当事人申请司法救助，应当在起诉或者上诉时提交书面申请、足以证明其确有经济困难的证明材料以及其他相关证明材料。因生活困难或者追索基本生活费用申请免交、减交诉讼费用的，还应当提供本人及其家庭经济状况符合当地民政、劳动保障等部门规定的公民经济困难标准的证明。

人民法院对当事人的司法救助申请不予批准的，应当向当事人书面说明理由。准予当事人减交、免交诉讼费用的，应当在法律文书中载明。

人民法院对一方当事人提供司法救助，对方当事人败诉的，诉讼费用由对方当事人负担；对方当事人胜诉的，可以视申请司法救助的当事人的经济状况决定其减交、免交诉讼费用。

注　释

〔1〕
请参阅《劳动争议调解仲裁法》第5条、第48条、第49条；《国营企业劳动争议处理暂行规定》第2条、第30条、第32条；《私营企业暂行条例》第29条；《中外合资经营企业劳动管理规定》第14条。

〔2〕
我国《民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”

〔3〕
参阅最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第8点至第16点。

〔4〕
见我国《民法通则》第78条第2款。

〔5〕
吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第11页。

〔6〕
吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第84页。

〔7〕
参见吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第79页注释部分。

〔8〕
沈达明：《比较民事诉讼法初论》（上），中信出版社1991年版，第321页。

〔9〕
参见《北京大学法学百科全书·诉讼法卷》，北京大学出版社2001年版，第684页。

〔10〕
吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第125页。

〔11〕
参见宋朝武：《民事诉讼证据法学》，高等教育出版社2003年版，第18—21页。

〔12〕
肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第303页。

〔13〕
谭兵：《中国民事诉讼法要论》，西南财经大学出版社1991年版，第292页。

第三编　诉讼程序

在现代社会，存在着各种社会冲突。这些社会冲突，在一定程度上危害着社会秩序或者社会主流道德意识。为了解决这些冲突，出现了解决社会冲突的各种手段，如自决、和解、仲裁、调解以及诉讼等。

诉讼是一种最规范、最有力以及最终使用的手段。

首先，有些冲突的事实比较复杂，司法机关以外的第三者不具有一些强有力的手段，难于查清案件事实真相。

其次，有些冲突的烈度高、排解难度大，需要诉讼这种强有力的手段。在诉讼中，人民法院可以通过一系列制度和措施排除冲突主体之间由于身份等差异而给冲突解决带来的障碍，可以制止讼争的进一步激化，也可以迫使义务人履行义务。

再次，从理论上说，通过诉讼程序能相对地保持公正。通过诉讼，由独立于当事人以外的第三者，一个公正的机关——人民法院来查明事实，解决纠纷，可以最大程度地实现和保证公正。

最后，通过诉讼，能保证对诉讼结果的强制执行，保证权利人的权利最终得以实现。这是其他手段，如和解、人民调解等所不能解决的。仲裁机关虽然可以要求人民法院为其强制执行仲裁裁决，但法院可以对其裁决进行审查，在一定情况下可不予执行其裁决。这与人民法院执行自己作出的判决，无论如何也是有差别的。

基于上述原因，某些冲突需要运用诉讼程序来解决。当然，这些冲突要付诸诉讼程序，还要取决于冲突主体是否有诉愿，因为“不告不理”原则已成为各国通用的一项诉讼原则，我国当然也不例外。但是，正是由于诉讼的公正以及诉讼程序的强制、有力，使得冲突主体对诉讼手段和诉讼程序更为信赖。

在民事诉讼中，某一具体诉讼程序与冲突的某些特征具有对应性，如烈度较强、复杂的冲突，适用普通程序；烈度较低、简单的冲突，则适用简易程序。

在我国，民事诉讼程序范围很广。就审级而言，有第一审程序、第二审程序以及审判监督程序与再审程序。在第一审程序中，又有普通程序与简易程序之分。不论哪种程序，都要注意发挥人民法院和当事人两方面的能动性。针对目前的实际情况，不能一味强调人民法院的职能，更应强调当事人的作用；不能一味强调当事人的义务，还应强调当事人的权利。不能把人民法院置于当事人的对立面，而应把法院和当事人置于相应的位置。总之，完善民事诉讼程序制度，就是要充分调动人民法院和当事人两方面的积极性，有效地实现法院和当事人的密切配合，实现审判活动和诉讼活动的最佳效果，保护当事人的合法权益。

程序是民事诉讼各种制度的动态运用，而众多的程序制度又大致可分为两类：一类是审判程序制度，它是以人民法院的审判权为基点的；另一类是诉讼程序制度，它是以当事人的诉权为基点的。民事诉讼程序就是这两种制度的有机结合和动态运用，而结合又是关键。结合得好，就能最大限度地维护法律的尊严，保护当事人的合法权益，否则，则无法保证诉讼的本质意义，达不到诉讼的最终目的。

第二十章　普通程序

第一节　普通程序概述

根据民事案件的性质、特点以及法院的审级，我国《民事诉讼法》分别规定了不同的诉讼程序。人民法院审理民事案件，根据不同的具体情况，确定适用不同的诉讼程序。

在我国，诉讼程序包括很多种，普通程序只是其中的一种，它是人民法院审理第一审民事诉讼案件通常所适用的诉讼程序。除了简单的民事诉讼案件适用简易程序进行审理外，其他的民事诉讼案件都应按照普通程序进行审理。

普通程序在民事诉讼程序中，处于十分重要的地位，起着其他程序所无法替代的作用。普通程序具有如下特点：

首先，普通程序是民事诉讼程序中体系最完整、最系统，内容最充实、最完备的一种程序。普通程序囊括了从当事人起诉到第一审法院作出判决的基本方式、步骤和程序，同时对诉讼程序中的基本制度和具体制度都作了专门的规定。

其次，普通程序是整个民事诉讼程序的基础，其本身具有广泛的适用性。第一审程序是整个诉讼程序的基础，没有一审程序，二审程序和再审程序就无从谈起。而在第一审程序中，简易程序又是普通程序的简化。因而，普通程序不仅是一审程序，同时也是包括二审程序和再审程序在内的整个诉讼程序的基础。

在我国，由于不存在一个单独的程序总则的规定，而普通程序又规定得最系统、最完整，成为整个民事诉讼程序的基础，因此实际上，普通程序起到了一个程序通则的作用。

再次，普通程序具有独立性。虽然普通程序的存在是与简易程序等相对应的，但它并不依附于简易程序和其他程序。相反，普通程序本身是一个独立的诉讼程序，它不以其他程序的存在为前提。

第二节　起诉与受理

一、当事人起诉的条件

任何民事诉讼程序的开始都需要具备起诉行为，普通程序也不例外。民事诉讼中的起诉，是指公民、法人和其他组织在其民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提起诉讼，要求法院通过审判予以司法保护的行为。起诉是当事人的单方行为。当事人向人民法院起诉，是当事人获得司法保护的手段，也是人民法院对民事案件行使审判权的前提。

起诉的条件是指起诉成立必须具备的要素。当事人的起诉要得到法院的受理，就必须符合法律规定的条件。

（一）实质条件

实质条件是指原告、被告、法院、诉讼请求以及起诉所依据的客观事实，这些是起诉必须具备的核心部分，因而被称为实质条件。这些条件是：

第一，有合格的原告，即原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。所谓与本案有直接利害关系，是指原告起诉必须是自己的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议，即与争议的诉讼标的在法律上有利害关系。如果其合法权益未受侵犯，或者不存在民事权利义务的争执，也就无所谓原告；同样，如果与诉讼标的没有法律上的利害关系，也不能作为原告提起诉讼。

第二，有明确、具体的被告。在我国，除了适用特别程序等审理的案件以外，其他的诉讼案件都是民事权益之争，都存在利害关系对立的双方当事人。在提起诉讼时，必须明确指出对方当事人，如果不指明具体的被告，那么原告起诉后就无人应诉，法院因而就无从进行审判活动，即使进行审判也毫无意义。

第三，有具体的诉讼请求和事实、理由。所谓诉讼请求，是指当事人向人民法院提出，要求法院作出某种判定的要求，是原告在诉讼上对被告提出的实体权利请求。诉讼请求是由诉讼标的决定的，原告根据法律关系中的权利提出的诉讼请求在内容和范围上都必须明确、具体。诉讼请求是起诉的核心内容。

在提出具体的诉讼请求的同时，原告还必须提出诉讼请求所依据的客观事实以及自己民事权益应受保护的理由。客观事实是指立案事实，它包括两种：一种是双方当事人之间法律关系发生、变更、消灭的事实，它是当事人请求法院确认权利义务状态的根据；另一种是民事权益受到侵犯或者权利义务关系发生争执的事实，它是当事人请求法院给予司法保护的根据。这里所说的理由，是指能表明原告权利存在及应得到保护的理由，也是能表明诉讼请求真实、可靠、可行所必要的理由。人民法院对案件的审理，都是从当事人的诉讼请求以及诉讼请求所依据的事实和理由入手。不提出具体的诉讼请求，人民法院就无法审理；不提出诉讼请求所依据的事实和理由，人民法院也难以进行审理。

第四，属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。首先，公民、法人和其他组织提起的纠纷，必须是人民法院应该通过行使审判权予以解决的，即属于人民法院主管的范围。其次，属于法院主管范围内的具体的民事案件，总是要向具体的法院提出的，而该法院是否对此具有管辖权，要根据法律的规定。在我国，不同级别的法院之间和相同级别的法院之间在审理第一审民事案件的分工和权限上有严格的界线，原告向没有管辖权的人民法院起诉，该法院对此不予受理，或者告知原告向有管辖权的法院起诉。

起诉必须同时具备以上四个实质条件，否则，起诉则不成立。

（二）形式条件

起诉的形式条件主要是指起诉的方式。起诉应向人民法院提交起诉状，并按被告人数提交起诉状副本，这是起诉方式的原则规定。原告要求法院通过判决满足其实体要求，理应向法院提交能表达其诉讼请求等事项的诉讼文书，这就是起诉状。

起诉状应当写明下列内容：

（1）当事人的有关情况。当事人是个人的，应写明其姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所等。如果有代理人的，需写明代理人的姓名、住所、工作单位以及与当事人的关系。当事人是法人或者其他组织的，应写明法人或者组织的名称、单位所在地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等。

（2）原告的诉讼请求以及诉讼请求所依据的事实和理由。

（3）证据和证据来源，证人的姓名、住所等。

（4）受诉法院名称，起诉的年、月、日、起诉人签名或者盖章。

法律在规定以书面起诉为原则的情况下，为了方便当事人起诉，充分保障当事人的诉权，又作了例外的规定，即原告书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由法院记入笔录，并告知对方当事人。

二、人民法院对起诉的审查与受理

受理是指人民法院对当事人的起诉进行审查后，认为符合法律规定的起诉条件，予以接受并决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的一种诉讼活动。

起诉是当事人的诉讼行为，受理是法院的行为。起诉与受理的结合，才引起具体诉讼程序的开始。

（一）法院对起诉的审查

人民法院接到当事人的起诉状或口诉后，应当认真进行审查。只有在认真审查的基础上，才能决定是否立案受理。根据法律规定和审判实践经验，审查起诉主要从以下几个方面进行：

（1）对当事人的资格进行审查。主要审查提起诉讼的人是否是民事合法权益被侵犯的人，被提起诉讼的人是否是与原告发生争议或侵犯原告合法权益的人。

（2）对诉讼请求和事实、理由进行审查。主要审查起诉人提起民事诉讼有哪些诉讼请求，请求是否明确、具体，是要求确认或者变更某种法律关系，还是要求判令被告履行一定的义务。对于事实、理由，主要审查起诉人提出的事实是否清楚，法律依据是否正当，诉讼理由是否充分，证据及其来源是否清楚。

（3）对受案范围和诉讼管辖进行审查。主要看起诉人提起的诉讼是否属于法院受案范围和受诉法院管辖。

（4）对起诉方式进行审查。主要看起诉手续是否完备，起诉状内容是否明确、完整。

（5）对是否属于重复诉讼进行审查。重复诉讼分为两种：一种是时间上的重复诉讼，一种是空间上的重复诉讼。前者是指起诉人就已经作出生效裁判的案件再行起诉，对此应告知起诉人按审判监督程序处理。后者是指对于其他人民法院正在审理中的同一案件，当事人又以同一诉讼标的、同一事实和理由另行起诉，对此，法院不予受理。

（6）对是否超过诉讼时效进行审查。

（二）法院审查后的结果

人民法院对原告的起诉进行审查后，根据不同的情况，作出不同的处理决定。

第一，经过审查，对凡是符合起诉条件和起诉手续的案件，依法立案受理。立案受理的期限为7日，从法院收到起诉状或口头起诉之次日起计算，并在7日内通知当事人。

第二，经过审查，认为原告在起诉状中提出的事实不充分、材料不齐全、手续不完备，则通知原告限期加以补正，并根据补正结果决定是否受理。此时的立案期限，从起诉状补正后提交法院的次日计算，7日内通知原告是否立案受理。

第三，经过审查，对不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理，同时，分别不同情况加以处理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

（1）依照我国《行政诉讼法》的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。

（2）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。

（3）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。除了法律规定必须经仲裁机构仲裁的案件外，凡是人民法院有管辖权的案件，当事人都可以直接向法院起诉。

（4）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉。即使是属于法院主管范围内的案件，法院也应严格按照管辖的规定受理案件，不能出于某些因素的考虑而超越管辖权。

（5）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。按照我国《婚姻法》的有关规定，在女方怀孕期间和分娩后1年内，男方不得提出离婚。因此，女方怀孕期间和分娩后1年内，为离婚案件男方不得起诉的期限，这是为保护妇女、儿童利益而规定的。但是，女方提出离婚的，或者法院认为确有必要受理男方离婚请求的，则不受此限制。

（6）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。离婚案件和收养案件都涉及到人身关系，而婚姻关系和收养关系能否继续存在以及法院是否判决离婚和判决解除收养关系，主要取决于夫妻之间的感情以及收养人与被收养人之间的感情。判决不准离婚和调解和好的离婚案件、判决和调解维持收养关系的案件，在一定期限内感情可能会有所变化，因此，如果有新情况、新理由，原告和被告可随时起诉，法院亦应受理。但是，对于感情无甚变化，没有新情况、新理由的，则不能允许原告无时间限制、无次数限制地起诉。新情况、新理由以及6个月期限的限制都是针对原告而言的，被告起诉不受此限制。

（7）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但是法院准许撤诉的裁定除外。由于撤诉只是从程序上结束了对案件的审理，当事人之间实体民事权益纠纷并未得到解决，因此，对于法院准许撤诉的裁定，只要该案未超过法律规定的诉讼时效，当事人可以再行起诉。

（三）立案受理的法律后果

民事权益争议一经当事人起诉、法院立案受理后，就标志着民事诉讼程序的开始，由此而产生一系列的法律后果，主要表现在以下几个方面：

（1）产生了人民法院对该具体案件的审判职权与职责。人民法院对某一案件立案受理后，既有权利也有义务依照法律对该案件进行审理，对当事人争议的民事法律关系作出裁决，同时，法院审理案件必须依照法定程序进行，非经法定程序，不得随意中止或终结诉讼，更不得在立案后任意注销案件。

（2）排斥其他法院对该案的管辖权。人民法院对某一具体案件立案受理后，即排斥了其他法院对该案的管辖权。当事人不能就同一诉讼标的、以同一诉讼理由对同一对方当事人另行提起民事诉讼，任何法院也不能受理这样的诉讼。

（3）双方当事人取得了相应的诉讼地位。起诉一经法院受理，双方当事人即取得相应的诉讼地位。提起诉讼的一方当事人依法取得原告的诉讼地位，享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务。被提起诉讼的人成为被告，享有被告的诉讼权利，承担被告的诉讼义务。

（4）诉讼时效中断。起诉被人民法院立案受理后，诉讼时效即告中断，开始计算第一审审理期限。

第三节　审理前的准备

人民法院接受原告起诉、决定立案受理以后，在开庭审理之前，为保证开庭审理的顺利进行和案件的正确、及时处理，由承办案件的审判人员作一系列必要的准备工作，这些准备工作称为审理前的准备。

审理前的准备不是直接对案件的审理，因为它是为案件开庭审理作准备的。不经过审理前的准备，人民法院无法开庭审理，因此，审理前的准备是普通程序开庭审理前的一个必经阶段，是民事诉讼法确定的必经程序。做好审理前的准备工作，对于保证审判工作的顺利进行，以正确、及时地解决民事纠纷，具有十分重要的意义。

一、送达起诉状副本和提出答辩状

得到起诉状副本是被告的诉讼权利之一，而送达起诉状副本则是法院的义务。原告书面起诉的，法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告；原告口头起诉的，法院应当以书面或者口头的方式，将原告起诉的请求、事实、理由等内容告知被告。

答辩状是被告对原告向法院提出的诉讼请求进行反驳的诉讼文书。提出答辩状是被告的一项诉讼权利。被告不提供答辩状的，不影响法院对案件的审理，也不影响民事诉讼程序下一阶段的进行。

如果被告不放弃提供答辩状的权利，则应在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。人民法院在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本送达原告。向原告送达答辩状副本同样是法院的义务，但它仅仅是在被告于法定期限内提出答辩状及其副本的情况下才能实现。

二、告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员

按照我国《民事诉讼法》的规定，法院有义务告知当事人有关的诉讼权利和诉讼义务。这对于保障当事人充分行使诉讼权利，正确履行诉讼义务有重要的意义。

法院告知当事人诉讼权利义务的方式，可以是书面方式，即在受理案件通知书中告知原告有关的诉讼权利义务，在应诉通知书中告知被告有关的诉讼权利义务；也可以是口头告知。

依照普通程序审理的案件，审判组织的形式必须是合议制。合议庭组成后，法院应当在3日内把合议庭的组成人员告知当事人，以便当事人充分行使申请回避权。

三、审核诉讼材料，调查收集必要的证据

审核诉讼材料，主要是指承办案件的审判人员对原告的起诉状、被告的答辩状以及他们提出的证据和其他诉讼材料进行审查和核实。通过审核，可以使审判人员对案情进行初步了解，以此掌握矛盾的焦点和争议的实质，从而把握案件的中心环节。同时，通过审核诉讼材料，可使审判人员确定证明对象以及收集、调查证据的方向。因此，审核诉讼材料是审判前准备工作的中心环节和步骤，它对于案件能否及时开庭审理具有重要意义。

通过对诉讼材料的审查核实，可以明确还有哪些证据需要法院收集、调查。收集、调查必要的证据是审判前准备工作的一项重要内容。案件能否按时开庭审理、审理中能否真正查明案情、审理后能否作出正确裁判，与准备阶段的收集调查证据有密切的关系。

对于较为复杂的案件，人民法院还可以根据当事人的申请，或者自行依职权进行证据交换。审判员可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算账目，并对双方当事人无异议的事实、证据记录在卷，由双方当事人签字确认。

四、追加当事人

在通常情况下，只有提起诉讼和被提起诉讼的公民、法人和其他组织，才能成为民事诉讼中的当事人。但是，在有些情况下，如果某些没有提起诉讼或者被提起诉讼的公民、法人和其他组织，不与已提起诉讼或者已被提起诉讼的公民、法人和其他组织一并成为民事诉讼中的当事人，民事纠纷就无法得到解决。因此，通过审阅诉讼材料，发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼，而不能裁定驳回起诉，更不能动员其撤诉，因为追加当事人既是法院的权利，也是法院的责任。

追加当事人，只是在必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的情况下才进行的，因此，它不是审理前准备工作的必经步骤。

五、确定案件争点，决定庭审审理的主要事项

审前准备最重要的功能就是为后续庭审做好准备。通过审前准备，审判庭应当了解案件的主要争议，从而确定案件的争议焦点，掌握需要庭审调查、辩论的主要问题。确定争点既可以促进庭审的集中性，使双方当事人能够围绕焦点问题展开辩论，帮助法官认定事实适用法律，也可以确保法官能够有效地控制开庭审理的节奏，更好地引导和指挥庭审的进程。

在我国现行的司法实践中，这一工作主要是以法官阅读案卷材料、整理庭审提纲的形式完成的，争点确定后一般也不会向当事人公布。由于缺乏当事人的有效参与和信息披露，很可能导致法官确定的争点与实际的争点不一致，从而无法真正发挥争点整理的功能价值，使庭审依然不能围绕真正的争议问题展开高效充分的辩论。

第四节　开庭审理

一、开庭审理的概念和意义

人民法院对所受理的案件，在完成审理前准备工作后，在审判人员主持下，在当事人以及其他诉讼参与人的参加下，在法院或者其他适宜场所所设置的法庭上，查清案件事实，分清是非责任，对案件的实体问题作出处理决定所进行的审判活动与诉讼活动，就是开庭审理。

开庭审理是人民法院审理案件的中心环节。开庭审理前的一切工作都是为开庭审理作准备的，庭审后的裁判是以开庭审理的结果为依据的，庭审后案件质量的检验也是以庭审为依据的。同时，案件的一切事实和证据，都必须经过庭审予以揭示和审查核实。

开庭审理是人民法院和当事人会合进行诉讼的活动。庭审是在审判人员的主持下，在当事人以及其他诉讼参与人参加下进行的。在庭审中，人民法院行使民事审判权，当事人及其他诉讼参与人行使一系列的诉讼权利，缺少法院或当事人的任何一方，开庭审理都无法进行。

开庭审理是民事诉讼活动的最主要阶段。这项工作能否做好，决定着案件能否正确处理，当事人的合法权益能否得到保护。

开庭审理要充分体现民主原则。开庭审理使当事人有机会充分行使自己的诉讼权利，如申请回避权、法庭辩论权、提供证据权、当庭质证权等。法院要切实保障当事人能够充分、平等地行使自己的诉讼权利。

开庭审理要充分体现法制原则。无论是法院，还是当事人以及其他诉讼参与人，都必须按照法律规定的程序和方式办事。

总之，开庭审理是民事诉讼的重要阶段，是整个民事诉讼过程的中心环节，也是审判程序的重心，因此，要加强审判工作的民主性、公开性，提高透明度，以切实保护当事人的合法权益。

二、开庭审理

开庭审理应按法定程序进行。按照民事诉讼法的有关规定，开庭审理分为几个既互相独立又互相联系的阶段。各阶段有自己独特的任务，同时，它们又有总的任务。

（一）开庭审理前的准备

按照民事诉讼法的有关规定，开庭审理前的准备主要包括以下几项工作：

第一，通知当事人及其他诉讼参与人到庭。

为了使当事人及其他诉讼参与人能在有准备的情况下出庭，法律规定应当在开庭3日前通知当事人及其他诉讼参与人。通知当事人可以用传票，通知其他诉讼参与人应采用通知书。通知方式的差异是由他们在诉讼中不同的地位决定的。法院没有依法在开庭3日前通知当事人及其他诉讼参与人的，当事人及其他诉讼参与人有权不出庭，法院不能采取拘传、视为撤诉、缺席判决等方法处理。

第二，对公开审理的案件进行公告。

开庭审理分为公开审理与不公开审理两种形式。由于公开审理的案件允许群众旁听，允许新闻记者采访、报道，因此，对于公开审理的案件应在开庭审理3日前发布公告，公告当事人的姓名、案由以及开庭的时间、地点。至于公告的方式，我国《民事诉讼法》未作明确规定。审判实践中，既有在法院门前的公告栏内张贴公告的，也有在其他公众场所分头张贴公告的，也有登报公告的。无论哪种形式的公告，目的只有一个，即便于群众参加旁听，提高庭审的透明度。

第三，书记员查明当事人及其他诉讼参与人到庭情况，宣布法庭纪律。

开庭审理前，书记员应当查点应到庭的人员，查明当事人和其他诉讼参与人是否已到庭。如果合议庭决定开始开庭审理的，则由书记员宣布法庭纪律。其目的是告知法庭规则并促使出庭人员及旁听群众遵守，以保障开庭审理顺利进行。

第四，审判长宣布开庭并完成有关事项。

审判长宣布开庭后，就应依次核对原告、被告、第三人、法定代表人及诉讼代理人等。审判长核对完当事人后，就要宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，口头告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。宣布案由是告知当事人、其他诉讼参与人以及旁听群众开庭审理的案件，以使他们明了。告知当事人有关的诉讼权利义务，宣布本案的审判人员、书记员名单，并一一询问当事人是否申请回避，目的在于使当事人正确行使诉讼权利和认真履行诉讼义务。

（二）法庭调查

法庭调查，是在法庭上对案件的事实进行全面的调查，它是对案件进行实体审理的主要阶段，是开庭审理的中心环节。法庭调查的任务，是由当事人对案情进行全面系统地陈述，由证人提供证言，法庭出示并核对各种证据，从而全面揭示案情。法庭调查决定着下一阶段即法庭辩论的内容和进行，同时又为法院最终作出裁判奠定基础。法院对案件的审理，一是查明事实，二是适用法律。法庭调查就是查明事实的重要阶段。

按照我国《民事诉讼法》的有关规定，法庭调查应按下列顺序进行。

第一，当事人陈述。

在民事诉讼中，当事人对案件事实情况所作的叙述称当事人的陈述。法庭调查开始，首先由当事人陈述，其顺序是原告、被告、第三人及其诉讼代理人。法庭调查是在审判人员指挥下进行的。对于与本案无关的陈述，审判人员有权制止；对于需要在法庭上查明的事实，审判人员有权询问。一方面，审判人员可以引导当事人作全面、系统、真实的陈述；另一方面又可使当事人就关键之处作重点陈述，以暴露双方争执的焦点，避免当事人陈述与本案无关的事实，拖延开庭审理时间。总之，这一阶段，应使当事人充分地陈述自己的意见，审判人员只是加以引导和个别询问。

第二，告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭证人的证言。

证人出庭作证，审判人员在问清证人的基本情况、核对到庭的证人是法庭依法传唤到庭作证的人之后，应告知证人的权利义务，要求证人就自己所知道的、与本案有关的一切事实情况作真实、全面的陈述，特别要向证人说明，作伪证是要负法律责任的。在证人作证的过程中，审判人员可以加以引导，使其对案件的有关事实作客观、翔实的陈述，同时审判人员还可以就有关事实询问证人。在证人作证之后，法庭应询问当事人、第三人对证人证言的意见。经审判长许可，当事人及其诉讼代理人有权向证人发问，证人应当回答。

受诉法院委托外地法院代为询问证人的笔录以及未到庭的证人所提供的书面证言，都应在法庭上宣读，并当庭宣读在书面证人证言上签名或盖章的证人姓名。审判人员宣读完书面证人证言后，应询问当事人、第三人对证言的意见。未在法庭上宣读的证人证言，不能作为认定案件事实的证据。

第三，出示书证、物证和视听材料。

不论是当事人提供的书证，还是法院调查收集的证据，都应在法庭上出示，必要时可以责令提供书证的当事人或其他人对书证的内容作出说明。物证应在法庭上出示，以辨真伪。物证原件无法在法庭上出示的，可以出示物证的照片或者复制品。案件的视听资料应在法庭上播放。必要时，应由录制人员说明录制情况和经过，回答法庭提出的问题。

第四，宣读鉴定结论。

鉴定结论应在法庭上宣读，审判人员可以就作出鉴定结论的科学依据、鉴定方法和过程提出问题，当事人及诉讼代理人经法庭许可，也可以就鉴定结论问题向鉴定人发问，要求鉴定人对鉴定结论作出必要的解释或补充说明。

第五，宣读勘验笔录。

勘验笔录是由审判人员或者法院指定的其他人员依法对现场进行勘验所制作的笔录。作为一种证据，勘验笔录应在法庭上宣读。拍摄的照片或绘制的图表，都应向当事人出示。在宣读出示后，应询问当事人对笔录内容、照片或图表的意见。

法庭调查完成后，还应分别询问当事人、第三人及其诉讼代理人，是否还有意见作最后的陈述，并听取他们的最后陈述。法庭认为案件的事实已经清楚，必要的证据业已齐全，即可由审判长宣布终结法庭调查，进入法庭辩论阶段。

（三）法庭辩论

法庭辩论是民事诉讼辩论原则在开庭审理阶段的重要体现，它是双方当事人及其代理人在法庭上就有争议的事实和法律问题进行辩驳和质证。法庭辩论是在法庭调查的基础上开展的。因此，法庭辩论应围绕法庭调查中提出的问题进行。辩论的过程是摆事实讲道理的过程，也是对证据逐一进行审查核实的过程。法庭辩论的任务，是通过双方当事人就争议问题行使辩论权利，对经过法庭调查的事实和证据充分阐述自己的主张和论据，以查明事实，分清是非，使案件事实和当事人之间的是非曲直进一步明朗化，为法院正确适用法律、依法作出判决打下坚实的基础。辩论是当事人享有的一项重要的诉讼权利，也是法院进一步查明案情的一个重要手段。法院只有在当事人充分辩论的基础上才能作出裁判。只有完成辩论阶段的任务，才能进入判决阶段。法庭辩论的顺序如下：

第一，原告及其诉讼代理人发言。

法庭辩论开始，先由原告发言。原告发言的内容，主要是针对被告在法庭调查中主张的事实和理由，作出回答及进行辩解，以论证自己的主张。原告的发言不是对法庭调查阶段自己陈述的重复，而是通过摆事实、讲道理，说明自己的主张，驳斥被告主张的事实和理由。

第二，被告及其诉讼代理人答辩。

原告及其代理人发言完毕，由被告及其代理人答辩。被告及其诉讼代理人的答辩内容，主要针对原告及其诉讼代理人提出的事实和理由，作出回答并进行辩解，以论证自己反驳的事实和理由。

第三，第三人及其诉讼代理人发言或答辩。

有独立请求权的第三人是针对本诉讼的原告和被告双方当事人所主张的事实和理由，作出回答和进行辩解，以驳斥他们双方各自主张的事实和理由。由于无独立请求权的第三人一般是参加到本诉讼中的被告一方，因而，无独立请求权的第三人及其诉讼代理人的答辩，与被告及其诉讼代理人的答辩相似。但是，由于无独立请求权第三人参加诉讼是为了维护自己的合法权益，而非维护别人的权益，因此，无独立请求权的第三人及其诉讼代理人的答辩，可能是针对本诉讼中与其有法律关系的一方当事人的发言。同时，由于无独立请求权的第三人是参加到与其有法律关系的当事人一方，辅助其对抗另一方，因此，无独立请求权的第三人及其诉讼代理人的答辩也可能是针对本诉讼中另一方当事人的发言。无论是针对哪一方当事人，无独立请求权的第三人及其诉讼代理人的答辩，都是对其有利害关系的事实和理由作出回答和进行辩解。

第四，互相辩论。

互相辩论的程序也是先原告，后被告，再第三人。但是，如果说原告、被告、第三人的发言及答辩是系统地全面地发言和辩论的话，双方互相辩论则主要是针对某项具体事实或某个争执点作针锋相对的辩论。事实上，原告、被告、第三人的发言及答辩，只是辩论的开始和展开，而具体事实的澄清或争执事项的明了，则更多是通过互相辩论解决的。

在法庭辩论阶段，审判人员要保证当事人双方及第三人平等地行使辩论权，同时，要引导双方当事人围绕案件事实和争执的焦点进行辩论。

辩论终结时，审判长应按原告、被告、第三人的先后顺序，征询他们各自的最后意见。至此，法庭辩论终结。但是，在法庭辩论终结后，法院作出判决前，对于能够调解的，可以在事实清楚、是非明确的基础上再进行调解。调解不成的，应当及时判决。再行调解只是可以或可能做的一项工作，而不是开庭审理的一个阶段。

（四）评议与宣判

评议和宣判是开庭审理的最后阶段，是认定案件事实、正确适用法律、宣告审理结果的阶段。

1．合议庭评议

法庭辩论终结后，合议庭不进行调解的，或调解不成的，即由审判长宣布休庭，合议庭组成人员暂时退庭，进入评议室进行评议。评议时，合议庭应就案件事实是否查清进行研究，以正确认定；其次，应分清是非，明确双方当事人的责任并正确适用法律；最后决定对案件的处理意见并决定诉讼费用的负担等问题。评议中若意见不一致，实行少数服从多数的原则，但少数人的意见应如实记入评议笔录。评议笔录由合议庭全体成员和书记员签名或盖章。评议笔录是合议庭内部对案件处理意见的一种记录，故当事人及其诉讼代理人不得查阅、复制评议笔录。

2．宣告判决

合议庭评议完毕，合议庭成员离开评议室进入法庭，由审判长宣告继续开庭审理。法院将所审理民事案件作出的裁判，向当事人、其他诉讼参与人以及旁听群众宣告，即宣告判决。按照我国《民事诉讼法》的有关规定，不论案件是否公开审理，宣告判决一律公开进行。

宣告判决有两种方式，一种是当庭宣判，另一种是定期宣判。当庭宣判的，应在10日内向当事人发送判决书；定期宣判的，应在宣判后立即发给判决书。不论是哪种形式的宣判，在宣告判决时，都必须告知当事人上诉权利、上诉期限以及上诉法院，这是法院的义务。宣告离婚判决时，还必须告知当事人在判决发生效力前，不得另行结婚。

经过开庭审理，法院作出判决，一审普通程序就此终结。

三、开庭审理笔录

开庭审理笔录又称法庭笔录，是书记员对案件开庭审理的全过程而作的真实记录，它反映了法庭上审判人员、当事人以及其他诉讼参与人的全部审理活动和诉讼活动情况，是庭审工作的一个组成部分，也是一种重要的诉讼资料。

首先，法庭笔录是法院按照法定程序对案件进行审理的记录。案件是否经过法庭审理，审理的程序是否合法，都以法庭笔录为依据。

其次，法庭笔录是法院对案件的全部事实进行审查核对的客观记录。法庭笔录是审判人员认定事实与适用法律的基础，是法院制作判决书的依据。

再次，法庭笔录是上诉法院和再审法院审理上诉案件、再审案件和审查原判决的基础，也是上级法院对民事审判活动实行法律监督的重要依据。

法庭笔录作为一种重要的诉讼资料，当事人和其他诉讼参与人有权要求了解其内容。同时，为了保证记录的准确性，案件审结后，法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在5日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述纪录有遗漏或者差错的，有权申请补正。经过合议庭和书记员核实，确有遗漏或者差错同意补正的，由书记员把补正的内容和经过记入笔录。如果合议庭和书记员认为没有遗漏或者差错、不予补正的，由书记员将申请内容和不同意补正的理由，在笔录中加以说明。法庭笔录应由审判人员和书记员签名，经宣读或阅读后，当事人和其他诉讼参与人认为没有遗漏、差错或虽有遗漏、差错但已作了补正的，应当在笔录上签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的，书记员应将未签名盖章的情况说明附卷。

四、审理期限

所谓审理期限，是指人民法院就某一案件从立案受理到作出裁判，结束该案诉讼的法定审理期间。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，法院适用普通程序的案件，应在立案之日起6个月内审理终结，这是一般的审理期限的要求。

有特殊情况需要延长的，报请院长批准，批准所延的期限，最长不超过6个月。在上述期限内未完结，还需延长的，则由受诉法院报请上级法院批准，至于延长多长时间，由上级法院决定。

第五节　反诉、撤诉与缺席判决

一、反诉

（一）反诉的概念和特征

反诉是指在已经提起的诉讼中，被告人为了维护自己的权益，以本诉的原告为被告，向法院提出与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，以达到抵销、动摇或者并吞本诉的目的。反诉制度存在的基础是原告和被告间彼此联系的非单一性以及权利的交叉和重叠。法律规定反诉制度，就是为了保护原被告各自的利益，并使两诉合并审理，达到节省人、财、物，提高诉讼效益的目的。

反诉是特定形式下的一种起诉制度，它具有以下特征：

（1）反诉对象的特定性。反诉只能由本诉被告针对本诉原告提起，即本诉与反诉的双方当事人不增加、不减少，当事人的人数完全相同，只是原告和被告的诉讼地位进行了调换。

（2）反诉请求的独立性。反诉虽然是以本诉的存在为前提的，没有本诉也就不存在反诉，但是，反诉请求也具有独立性，这种独立性体现在：反诉具有独立之诉的要素；被告向原告提出反诉，应按起诉的程序和方式向法院提出；反诉一经成立，不因本诉的撤回而终结，也不因原告放弃诉讼请求而失效。

（3）反诉目的的对抗性。被告之所以提出反诉，其目的就是为了对抗本诉原告的诉讼请求，这种对抗包括动摇、抵销或并吞原告的诉讼请求，使原告的请求全部失去作用，甚至迫使本诉的原告对自己履行一定的义务。

（4）反诉请求理由的牵连性。这种牵连性既包括客观法律关系或法律事实的联系，也包括主观权益上的联系。如果两诉之间毫无联系，则反诉不能成立。

（二）反诉的提起与审理

（1）反诉必须向审理本诉的法院提起。只有向同一法院提起，才能达到反诉的目的，本诉和反诉也才能合并审理。

（2）反诉与本诉必须属于同一诉讼系列和适用同一诉讼程序。反诉与本诉必须同属于民事诉讼系列，并适用民事诉讼的同一诉讼程序。如果反诉不属于民事诉讼系列，则反诉不能成立；同时，如果反诉适用特别程序，而本诉适用普通程序，则反诉也不能成立。

（3）反诉只能在一审判决作出前提起，依我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，反诉需在证据交换结束之前提出，二审中的反诉请求，法院不能审理，只能调解。

（4）对反诉能否提起再反诉，就是说，在本诉被告人提起反诉后，本诉的原告即反诉的被告人可否被允许对此再提出反诉的问题。我们认为，原告向人民法院提起诉讼，法院受理后，诉讼程序即行开始。在诉讼中，本诉的被告可以对原告提出反诉，本诉的原告也可以再对被告提出其他诉讼请求，如此循环往复，只要符合诉讼的条件，符合两便原则，都是可以的，但是不必称再反诉，它只是一方当事人向另一方当事人提出的几个诉讼请求而已。

二、撤诉

（一）撤诉的概念、实质与种类

撤诉是法院受理案件后、宣告判决前，原告撤回其起诉，不要求法院审理的诉讼行为。撤诉作为一种诉讼制度，它与起诉制度相适应，同样，撤诉权与起诉权相适应。原告在享有起诉权的同时，也享有撤诉权，这是诉讼法律机制构成的合理性所在。

严格地说，民事诉讼中的撤诉包括两种情况，即申请撤诉和按撤诉处理。

申请撤诉是指在法院立案受理后、进行宣判前，原告以书面或者口头方式向法院提出要求撤回其起诉的诉讼行为。申请撤诉还必须具备下列条件：

第一，申请撤诉必须自愿。申请撤诉是当事人的处分行为，撤诉被许可之后会产生一系列的法律后果，因此，除非原告有明确的意思表示，其他任何人不得以任何方式强迫原告撤诉，审判人员也不得动员原告撤诉。

第二，申请撤诉必须合法。包括主体合法、时间合法以及实体上合法。主体合法是指申请撤诉的主体必须合格。原告、有独立请求权的第三人以及法定代理人有权申请撤诉。委托代理人在原告特别授权的情况下，也可以代理原告申请撤诉。时间合法是指原告申请撤诉必须是在法院宣判前提出。案件一经宣判，当事人之间的民事权利义务关系即得以确认，原告即不得再申请撤诉。实体上合法，是指申请撤诉不得有规避法律的行为，不得有损于国家、集体或者他人的利益。

原告申请撤诉，只是当事人放弃自己诉讼权利的意思表示。因此，法院对当事人撤诉的申请，应依法进行审查，认为不符合条件的，裁定驳回申请，案件继续审理；对符合条件的，准许撤诉，案件审理终结。不论准许还是不准许撤诉，都必须以裁定方式告知当事人。

在民事诉讼中，除了申请撤诉制度外，还有一种与之类似的制度，即按撤诉处理。所谓按撤诉处理，是指虽然原告没有提出撤诉申请，但其在诉讼中的一些行为实际上已表明他不愿意继续进行民事诉讼，因而，法院依法自行将案件注销、不予审理的行为。

按照我国《民事诉讼法》的规定，出现下列情况时法院可按撤诉处理：

（1）原告或上诉人未按期交纳诉讼费用。

（2）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。

（3）原告未经法庭许可中途退庭的。

（二）撤诉的法律后果

不管是当事人申请撤诉，法院准许撤诉的，还是因当事人未完成法律规定的诉讼行为，法院按撤诉处理的，都会产生一定的法律后果。

（1）产生终结诉讼的后果。法院裁定准许撤诉或按撤诉处理后，诉讼程序便告终结。

（2）诉讼费用由原告负担。

（3）法院准许撤诉或按撤诉处理后，原告仍有起诉的权利。原告撤诉或法院按撤诉处理，只是原告放弃了诉讼权利或视为原告放弃了诉讼权利，原告并未放弃实体权利，因而原告申请撤诉、法院准许后或当事人没有完成法律规定的诉讼行为、法院按撤诉处理后，原告仍然可以再行起诉。但是，原告再行起诉，必须遵守民事诉讼法的规定，即必须在诉讼时效以内再行起诉，否则，法院不予受理。

三、缺席判决

缺席判决是对席判决的对称，它是在一方当事人无正当理由拒不参加法庭审理的情况下，法院依法作出判决的制度，它属于审判制度，是为维持法庭秩序，保证法庭审理正常进行而设立的一项保障性制度。

（一）缺席判决的适用范围

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，缺席判决主要适用于下列情况：

（1）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的。

（2）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的，对于反诉可以缺席判决。

（3）原告申请撤诉，法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

缺席判决是在一方当事人不在场的情况下作出的判决，对此法院应持慎重的态度。对于适用范围以外的案件，绝不能缺席判决；对于适用范围以内的案件，也必须是在案件的事实已经查清的基础上才能进行缺席判决。如果案件的事实不清，则不能缺席判决。同时，即使可以缺席判决，也应考虑到保护缺席一方当事人的合法权益。

（二）缺席判决的效力

如果缺席判决是依法作出的，则缺席判决的效力等同于对席判决的效力，因此，对于缺席判决的案件，法院也应依法向缺席一方当事人宣告判决，并向其送达判决书，告知其上诉权利、上诉期限和上诉法院，缺席判决的一方当事人可以在上诉期内提起上诉。二审法院作出的缺席判决，是发生法律效力的判决，对双方当事人具有拘束力。当然，如果法院作出缺席判决是未经传票传唤被告，或者被告未到庭有正当理由的，则缺席判决就不能发生与对席判决相同的效力。

第六节　延期审理、诉讼中止和终结

开庭审理的诸阶段，一般是连续进行的，直至法院作出判决。但是，有时由于发生某些特殊情况，致使开庭审理无法如期进行，或者诉讼程序只能暂时停止，或者诉讼程序无法继续下去，或者继续进行诉讼程序已无任何意义。因此，法律上设立了各种不同的制度，以适应客观实际的需要。这就是延期审理制度、诉讼中止制度和诉讼终结制度。

一、延期审理

延期审理是指在法院已发出开庭审理的通知和公告开庭审理日期后，或者在开庭审理过程中，由于出现某些法定情形，使庭审工作无法如期进行或无法继续进行，从而推延审理日期的诉讼制度。延期审理制度是民事诉讼中的一项应急制度，它是在出现某些特殊情况时为了应急解决具体问题而设立的；同时，延期审理制度还是一项保障制度，它保障在出现某些特殊情况时使庭审工作得以最终完成。

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，出现下列情形之一的，法院都可以决定延期审理：

第一，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。

必须到庭，是指不到庭就无法查清事实。诉讼应当在当事人之间进行，如果必须到庭的当事人不出庭，案件就无法进行审理。同时，案件事实的查清，还必须依靠证人、鉴定人、翻译人员等其他诉讼参与人的协助，如果必须到庭的其他诉讼参与人不出庭，庭审也无法进行。必须到庭的当事人和其他诉讼参与人没有到庭的，必须是具有正当理由，案件才能延期审理。

第二，当事人临时提出回避申请的。

申请回避是当事人的诉讼权利之一。在案件开始审理时，当事人就可以提出回避申请，如果回避事由得知或发生在审理开始以后的，当事人依然可以在法庭辩论终结前提出回避申请。但是，如果当事人在开庭时临时提出回避申请，法院需要更换审判人员、书记员、翻译人员的，或者需要另行组成合议庭的，案件只能延期审理，以等待法院对回避申请作出决定或组成合议庭。

第三，需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的。

法院决定开庭以后，在审理过程中，当事人有权提出新的证据，有权要求重新进行调查、鉴定或勘验。如果法院认为不完成上述工作将影响对案情认定和案件的正确处理，则可根据实际情况准许当事人的这种要求，案件可延期审理。当然，在开庭审理过程中，如果法院发现需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，也可延期审理。

第四，其他应当延期的情况。

这是一项弹性条款，由法院决定是否延期审理，以适应复杂的实际情况的需要。

延期审理在一定程度上影响了案件的及时解决，因此，法院对延期审理必须慎重对待，不能任意扩大延期审理的范围。同时，延期审理的案件，同样必须遵守民事诉讼法关于审理期限的规定，不能以延期审理为由，任意延长案件的审理期限。当然，延期的时间不应计算在审理期限之内。

二、诉讼中止

在诉讼进行过程中，发生某些特殊情况，诉讼无法继续下去，必须暂时停止诉讼程序，待特殊情况消除后，再恢复诉讼程序，这就是民事诉讼中的诉讼中止制度。

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，出现下列情况之一的，诉讼程序只能中止：

第一，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。

民事诉讼解决的是双方当事人之间的民事权益纠纷，一方当事人死亡，诉讼是否继续进行，取决于是否是可以继承的诉讼以及是否有承担诉讼的人。如果死亡的当事人有继承人，需要等待继承人表明是否参加诉讼，就需要暂时中止诉讼程序的进行，待继承人表明参加诉讼后，再恢复诉讼程序。

第二，一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。

诉讼行为能力是确定当事人自行诉讼的因素，当事人丧失诉讼行为能力，并不意味着同时丧失诉讼权利能力，也并不意味着当事人资格的丧失，因而，一方当事人丧失诉讼行为能力后，需要由其法定代理人代理其进行诉讼。如果不能及时确定法定代理人，就应中止诉讼，待法定代理人确定后，再恢复进行诉讼。

第三，作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。

法人或者其他组织，因合并、解散或依法兼并而终止。法人终止后，其诉讼应由合并后的法人或者清算组织承受。如果尚未确定终止的法人的权利义务承受人的，则中止诉讼，待权利义务承受人确定后，再恢复诉讼。其他组织系组合体，其终止后，如有清算组织的，由清算组织承受其权利义务；如无清算组织，则仍由其原主要负责人继续进行诉讼，一般不发生尚未确定权利义务承受人问题。但是，如果原主要负责人因故不能参加诉讼，仍应中止诉讼，等待原组织成员确定参加诉讼的代表人或管理人。

第四，一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。

不可抗拒的事由，主要指不可抗力，即人力无法抗拒的强制力所造成的事由，如自然灾害、战争等。由于这些原因使当事人不能参加诉讼的，应中止诉讼。待不可抗拒的事由消失后，再恢复诉讼。

第五，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。

在一般情况下，一个民事案件的审理不受另一案件审理的影响和牵制。但是在特殊情况下，某一民事案件的审理要以与之有牵连的案件所确认的事实或处理结果为依据。在此情况下，可中止诉讼，待有牵连的案件审结后，再恢复诉讼程序，否则，就有可能作出错误的判决，损害当事人的合法权益。

第六，其他应当中止诉讼的情形。

这是一项弹性规定，由法院根据实际情况灵活掌握，以使诉讼中止制度与客观情况的复杂性相适应。

诉讼中止是由于客观障碍的出现造成的，因此，当出现某些客观障碍后，法院需依法作出裁定，中止诉讼。裁定可以用书面形式，也可以用口头形式。而当客观障碍消除后，即应恢复诉讼程序，诉讼程序的恢复，不取决于法院和当事人主观意志。至于如何恢复诉讼程序，既可由当事人申请，法院也可以依职权主动恢复。诉讼程序恢复后，中止诉讼的裁定自然失效，不需作出新的裁定。恢复诉讼程序，是恢复中止之前应该进行而未进行的诉讼程序，而不是诉讼程序的重新开始。因此法院、当事人及其他诉讼参与人中止前所作的一切诉讼行为，仍然有效。

三、诉讼终结

诉讼终结是指在诉讼进行中，由于出现某种特殊情况，使正在进行的诉讼既无必要，也无可能再继续进行下去，从而终结诉讼程序。诉讼终结是诉讼的非正常终结。

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，出现下列情形之一，可以终结诉讼：

第一，原告死亡，没有继承人或继承人放弃诉讼权利的。

原告是诉讼请求的提出者，如果在诉讼进行中原告死亡，其财产权利应由继承人继承。但是，如果原告没有继承人，或者虽有继承人，但继承人放弃对原告所主张权利的继承、不承担诉讼的，则案件因无诉讼请求主张者而终止。如果案件诉讼标的的权利（如人身权利）依法不得继承，原告死亡后，也可以视为没有继承人，应终结诉讼。

第二，被告死亡，没有遗产，也没有承担义务的人。

在诉讼过程中，只有当被告没有遗产，也没有应当承担义务的人时，原告的诉讼请求才无法实现，继续进行诉讼已无任何实际意义，从而终结诉讼。如果被告死亡，有继承人继承被告的诉讼地位，继续进行诉讼。

第三，离婚案件一方当事人死亡的。

婚姻关系系身份关系。婚姻关系的存在是以配偶双方的存在为前提的。配偶一方死亡，当事人之间的婚姻关系即自行消失，离婚诉讼已无继续进行的必要，因而终结诉讼。

第四，追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系的案件，属于与人身关系密切联系的财产权益案件，它是以人身关系的存在为条件的。在这类案件中，人身关系是特定的，当事人也是特定的，是不可继承的。因此，法院在审理这类案件时，一方当事人死亡的，双方当事人之间的民事法律关系即告消灭。原告死亡的，因无主张权利的人而终结诉讼；被告死亡的，因无承担义务的人而终结诉讼。

由于终结诉讼并未解决当事人之间的实体权益问题，因此，终结诉讼应由法院作出裁定而非判决。裁定可以采用书面形式，也可采用口头形式。书面裁定的，应将裁定书送达当事人，自送达之日起发生法律效力。口头裁定的，应向当事人宣布，并将裁定内容记入笔录，自宣布之日起发生法律效力。对于终结诉讼的，当事人不得就同一事实和理由，就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得再行受理和审理此案。

第二十一章　简易程序

第一节　简易程序概述

一、简易程序的概念

简易程序是指基层法院及其派出法庭审理简单的民事案件和简单的经济纠纷案件所适用的诉讼程序，它是第一审程序中与普通程序并存的一种独立的简便易行的诉讼程序。

简易程序是普通程序的简化，是简便易行的程序。它与普通程序既有共性，又有差异。其共性表现为：简易程序与普通程序一样，都是民事诉讼的第一审程序，是法院审理民事诉讼案件的法定程序。其差异表现为：简易程序只适用于简单的民事案件，只有基层法院和其派出法庭才能适用，具有一定的局限性。而普通程序适用于除简单的民事案件之外的其他一切民事诉讼案件，是各级法院审理第一审案件通常所适用的程序，具有广泛的适应性。简易程序与普通程序又有联系。由于简易程序是普通程序的简化，因此对简易程序中未规定的，要适用普通程序的有关规定；同时，在人民法院适用简易程序审理民事案件的过程中，发现案件属于一般或者重大、复杂时，应改用普通程序进行审理。

简易程序与特别程序都属于审理民事案件的第一审程序，但二者的区别亦显而易见。简易程序是审理民事诉讼案件的简便易行的程序，而特别程序是审理选民资格案件以及其他非讼案件的非讼程序。当然，简易程序与特别程序也有联系。如适用特别程序对案件进行审理时，若发现属于民事权益争议的，应裁定终结特别程序，告知当事人向有管辖权的人民法院另行起诉。如果属于简单的民事案件，可以适用简易程序进行审理。同样，适用简易程序对案件进行审理，如发现属于非讼案件的，即应终结简易程序，告知利害关系人按特别程序的规定，向有管辖权的人民法院另行起诉。

简易程序是人民法院审理民事诉讼案件的第一审程序，与诉讼案件的第二审程序当然不同。但是，适用简易程序审理的民事案件，人民法院作出判决后，当事人不服的，可以向上一级人民法院提起上诉，上诉法院对上诉案件适用第二审程序进行审理。同时，上诉法院经过审理，认为原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，或者原判决违反法定程序、可能影响案件正确判决的，可以发回原审人民法院重审。发回重审的案件，由第一审人民法院按照第一审程序进行审理。但是，由于发回重审的案件，原判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足，或者违反法定程序，因此案件已不再属于简单的民事案件，同时，也为了保证严肃性，保证发回重审案件的审判质量，发回重审的案件只能适用普通程序，而不能适用简易程序。

简易程序与申请再审程序不同。简易程序是审理民事案件的第一审诉讼程序，而申请再审程序是裁判发生法律效力后，当事人的申请符合法定条件，由人民法院对案件再行审理的程序。人民法院适用简易程序对案件进行审理、作出裁判并生效之后，当事人可以根据法定的事实和理由申请人民法院再审。但是，由于再审的案件，一般是发现原判决有错误的，所以，原来适用简易程序进行审理的一审案件，当事人申请再审、人民法院开始再审的，适用普通程序进行审理，而不适用简易程序进行审理。

简易程序是人民法院审理第一审民事诉讼案件的诉讼程序，它与民事诉讼中的其他特殊程序有着明显的区别。民事诉讼法规定的其他特殊程序，是指督促程序、公示催告程序。简易程序与这些程序的区别在于：首先，简易程序是审理简单民事案件所适用的程序；而其他特殊程序是审理特定案件或特定事件所适用的程序。其次，简易程序是一种诉讼程序，是解决双方当事人之间民事权益纠纷的；而其他特殊程序属非讼程序，是通过确认一定的法律事实而保护当事人的合法权益。再次，简易程序是人民法院审理民事案件的第一审程序，当事人不服适用简易程序所作出的裁判，可以依法提出上诉，即使对适用简易程序后作出的裁判已生效的，还可申请再审，因而，适用简易程序之后，还有可能引起二审程序或再审程序；而其他特殊程序不是审级性的程序，适用这些程序完结后，不存在引起二审程序或再审程序的可能性，但有可能引起一审诉讼程序，如人民法院接到债务人的书面异议的，应裁定终结督促程序，如果债权人仍然要求债务人履行义务的，可以按诉讼程序另行向人民法院提起诉讼。如果属于简单的民事案件，人民法院可以适用简易程序进行审理。

总之，简易程序是一种简便易行的诉讼程序，它属于一审程序的范畴。简易程序是审理民事诉讼案件的一种独立的程序，不能认为简易程序依附于或从属于某一程序。另外，简易程序是与普通程序并列的第一审程序。案件适用简易程序之后，还有可能引起二审程序或再审程序的发生。

二、设立简易程序的意义

简易程序是与简单的民事案件相适应的。设立简易程序，具有十分重要的意义。

第一，简易程序的设立，既方便了当事人进行诉讼，也便利于人民法院办案。

我国幅员辽阔，人口众多，许多地方是山区，交通十分不便，按照普通程序进行审理，客观上存在困难。同时，民事案件种类繁多，性质也不同。对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，不必一律按照普通程序进行审理，否则，不利于及时解决纠纷，保护当事人的合法权益。由于简易程序简单，手续简便，方法灵活，从而方便了当事人进行诉讼，也便利了人民法院办案，可以有效地节省人力、物力、财力，达到诉讼经济的目的。

第二，设立简易程序，是合理的诉讼机制的需要。合理的诉讼机制，要求既有原则性规定，又有灵活性规定；既有详细规定，又有简便规定。不管是原则规定或是详细规定，还是灵活规定或者简便规定，都应根据客观实际的需要。该详细的不详细，该简便的不简便，就会影响诉讼机制的协调和正常运行。

第三，简易程序的设立，是我国人民司法的优良传统和成功经验的总结。人民司法是为人民服务的。如果实际情况需要，并且又有可能，就应该用简便易行的程序审理案件，以及时解决民事纷争。同时，我国《民事诉讼法》颁布以前，在民事审判实践中，对于简单的民事案件就是适用简便易行的程序和方法来审理的，并且同样保证了案件质量，维护了当事人的合法权益，因此，我国《民事诉讼法》把简易程序予以明确规定，是民事审判实践中成功经验的总结。

第四，适用简易程序，有利于人民法院提高办案效率，更好地处理重大、复杂的民事案件。

简易程序是简化了的诉讼程序，因而人民法院适用简易程序时，可以简化诉讼程序和手续，有利于人民法院提高办案效率。同时，可以腾出大量的时间和精力，集中审理重大、复杂的民事案件，保证案件质量，扩大办案效果，维护当事人的合法权益。

三、我国简易程序的发展

我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》就用专章规定了简易程序，1991颁布的现行《民事诉讼法》保留了这一编纂体例，并对具体条文进行了一定的补充和修订。然而，由于“宜粗不宜细”的立法指导思想和当时尚不够发达的立法技术，《民事诉讼法》关于简易程序的规定大多缺乏具体严谨的规定，呈现出粗线条的状态，因而远远不能满足基层人民法院审理简单民事案件的需要，导致各个法院在实践中操作各异，影响了法律的权威性和程序的严肃性。为此，最高人民法院制定了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），该规定已于2003年12月1日正式实施。

《若干规定》在各方面都完成了对《民事诉讼法》的超越。在条文数量上，共计34条，大大超过了《民事诉讼法》关于简易程序的规定（5条）。在内容上，从适用范围、起诉与答辩、审理前的准备、开庭审理和宣判与送达五个方面对简易程序进行了充分细致的规范，比较完善地构建了简易程序的制度框架，使全国各地的基层法院在具体适用上都能够做到准确一致，从而实现司法的统一性和可预期性。在立法理念上，迎合了社会转型和法治进步的要求，在制度设计上充分重视程序的经济价值，将司法效率提升到相当重要的程度。同时，该《若干规定》也充分重视当事人的程序选择权，在诉讼过程中尊重当事人的意思自治，体现了我国民事诉讼模式从过去的超职权主义向当事人主义的转变。

第二节　简易程序的适用范围

简易程序的适用范围，是指哪些民事案件应当适用简易程序审理，哪些民事案件人民法院可以适用简易程序。因此，简易程序的适用范围包括两个方面的内容，一是适用简易程序的案件，二是适用简易程序的人民法院。

一、适用简易程序的人民法院

我国人民法院分为四级，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院及最高人民法院。在各个级别的法院中，只有基层人民法院可以适用简易程序。同时，基层人民法院派出的法庭，审理简单的民事案件，也适用简易程序。所谓派出法庭，既包括人民法院就地巡回审理某个具体案件时具体派出的审判组织，也包括固定的人民法庭。人民法庭是基层人民法院在本辖区内设置的固定的派出机构，它是基层人民法院的组成部分，它所进行的审判活动就是基层人民法院的审判活动，它所作出的判决、裁定，与基层人民法院作出的判决、裁定具有同等效力。

中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院审理第一审民事案件，均不得适用简易程序。同时，由于简易程序属于第一审程序的范畴，因此，它只适用于第一审简单的民事案件。二审案件和再审案件的审理，均不得适用简易程序。

二、适用简易程序的案件

程序是为解决具体的案件而设立的，不同的程序解决不同的民事案件。简易程序的确立，是为了适应人民法院审理简单民事案件的需要，这就是程序与案件的适应性。民事案件就其性质而言，有简单、一般、复杂之分。按照我国《民事诉讼法》的有关规定，简易程序只适用于那些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，即简单的民事案件。

所谓事实清楚，是指案件的事实是清楚的，或基本清楚的，即当事人之间民事法律关系发生、变更、消灭的事实是清楚的，当事人双方对争议的事实的陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无需人民法院作大量的深入调查、取证工作，即可查明事实、分清是非、明确责任。

所谓权利义务关系明确，是指在民事实体法律关系中，当事人双方应享有什么权利，承担什么义务，是明确而无争议的。

所谓争议不大，是指当事人双方对案件的是非、责任以及诉讼标的价额或金额没有太大争议，没有重大分歧，不需要做大量工作就能澄清事实、消除分歧。

事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，是我国确认简单民事案件的标准。它们之间互相联系、不可分割，缺少其中的任何一项，都不构成简单的民事案件，也不能适用简易程序。

在有的国家的民事诉讼法中，也有关于简易程序的规定。但是，它们是以诉讼标的价额的大小作为划分适用通常程序与简易程序的标准，即诉讼标的价额在一定数量以下的民事案件，适用简易程序审理；在此价额以上的民事案件，则适用其他的诉讼程序。而我国地域辽阔，人口众多，又是多民族的国家，城市和农村、沿海和内地等经济发展很不平衡，以诉讼标的价额的大小作为划分适用普通程序和简易程序的标准，不仅不现实，而且也不合理。

应该说，在我国，将事实清楚、权利义务关系明确以及争议不大作为识别简单民事案件的标准，是现实合理的。但是，这只是原则性的规定。至于哪些案件属于事实清楚、权利义务关系明确以及争议不大，司法实践中已有一些经验。最高人民法院在总结这些经验的基础上，列举出下列案件为简单的民事案件，可以适用简易程序：

（1）当事人双方结婚时间短，财产争议不大的离婚案件；

（2）权利义务关系明确，只是在给付的时间和金额上有争议的赡养费、扶养费和抚育费案件；

（3）确认或变更收养、抚养关系，双方争议不大的案件；

（4）借贷关系明确、证据充分和争议不大的案件；

（5）遗产和继承人范围明确，讼争遗产数额不大的继承案件；

（6）事实清楚，责任明确，赔偿金额不大的损害赔偿案件；

（7）事实清楚，情节简单，是非分明，争议焦点明确，争议金额不大的其他案件。

同时，最高人民法院还通过司法解释，运用排除式的规定，强调下列案件不得适用简易程序审理：

（1）起诉时被告下落不明的案件；

（2）发回重审的案件；

（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件；

（4）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件；

（5）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件。

其中，前三类案件均属于事实不易理清、权利义务关系不易明确的案件，因而不符合简易程序的适用范围。第四类案件是因为在审级上和审理程序上不属于第一审民事诉讼案件，因而不应当适用简易程序。第五类案件属于兜底条款，便于法院在实践中具体操作，同时也保证了法律条文在逻辑上的周延。

每一具体的民事案件是否是简单的民事案件，人民法院应根据案件的具体情况来确定和把握。不能认为只有调解结案的案件才适用简易程序。民事案件是适用简易程序还是普通程序或其他程序，是由案件本身的性质决定的，而不是由审结案件的方式决定的。简易程序不是调解程序，也不是不开庭审理或不制作判决，而是民事诉讼中的一个独立的诉讼程序。司法实践中，有的简单民事案件无法调解或者调解无效，只能采取判决的方式，而一般、重大或者复杂的民事案件也有很多是调解结案的。

三、简易程序和普通程序的转化

普通程序是简易程序的基础，简易程序是普通程序的简化，它们分别适用于解决不同的民事纠纷。在简易程序中没有规定的，要适用普通程序的有关规定。普通程序相对于简易程序而言，其适用范围要广泛得多。运用何种简易程序审理案件完全由法院决定，当事人不享有审判程序的选择权。一旦法院确定案件由普通程序审理，则无论当事人本身的意愿如何，也无论发生任何情况，都不能改为适用简易程序。2003年实施的最高人民法院《若干规定》根据诉讼契约理论，赋予当事人程序选择权，同时也使简易程序和普通程序在一定条件下可以进行相互转化。

（一）普通程序到简易程序的转化

当基层人民法院适用普通程序审理民事案件时，如果当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院同意的，可以适用简易程序进行审理。这是最高人民法院《若干规定》在当事人程序选择权上的重大突破。但是，当事人的这种程序选择权也受到一定条件的限制，只有在满足下列条件时，才能将由普通程序审理的案件转为适用简易程序：

（1）必须是基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件。这种案件必须是适用普通程序审理的诉讼案件，如果是适用特别程序审理的非讼案件，则不能转为简易程序。同时，这种案件也必须是基层人民法院审理的一审案件，其他各级法院审理的一审案件和各级人民法院审理的二审、再审和发回重审案件不能转为简易程序。然而，这种案件并不一定要是简单的民事案件，只要当事人协商一致，简易程序的适用范围可以扩展到一些复杂的民事案件。

（2）必须是当事人各方自愿选择适用简易程序。申请适用简易程序必须是各方当事人共同的真实意思表示。人民法院在审理案件时，可以当事人是否向人民法院提交程序选择的书面协议作为判断当事人自愿的标准。

（3）必须经人民法院审查同意。当事人达成适用简易程序的书面协议，并不发生人民法院必须适用简易程序的后果。根据审判实践，并非所有的案件都适合简易程序审理，法院要综合案件的类型、复杂度、影响范围、审理时间等多种因素来决定审理案件的审判程序。因此，应当由对案件审理享有指挥权的人民法院来最终确定普通程序是否向简易程序转化。

（二）简易程序到普通程序的转化

适用简易程序审理的案件，应当是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，比较容易解决。但是，如果在案件审理过程中，当事人对适用简易程序提出异议，申请由转为普通程序审理，或者人民法院发现有新情况、新问题，在短时间内无法审结，此时如果一味坚持适用简易程序，将有违适用简易程序审理案件的初衷，不利于快捷地解决纠纷，维护当事人的实体权利和诉讼权利。因此，根据我国《民事诉讼法》和有关司法解释确认，在下列情形下，适用简易程序审理的案件应当转为普通程序审理：

（1）当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立。

（2）人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序。

（3）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书。

第三节　简易程序的程序特点

简易程序作为第一审诉讼程序中的独立程序之一，有其本身的特点。我国《民事诉讼法》和相关司法解释中有关简易程序的规定，既有特别性规定，也有简化性规定。特别性规定是针对审理民事案件的特点而作出的规定，简化性规定是根据客观情况的必要性和可能性，为适应简单民事案件的具体情况，而对具体审理程序的简化处理。适用简易程序审理案件时，有特别性规定和简化性规定的，适用特别性规定和简化性规定；没有特别性规定和简化性规定的，适用普通程序的一般规定。

而上述简易程序的特别性规定和简易性规定，恰恰是简易程序的程序特点，概括起来，主要有以下内容：

第一，起诉和受理方式简便。

根据我国《民事诉讼法》和有关司法解释的规定，简易程序可以口头起诉。但是，口头起诉要受到一定条件的限制。只有在原告本人不能书写起诉状，并且委托他人代写起诉状确有困难的，才可以口头起诉。简易程序还简化了人民法院对起诉进行审查、决定是否受理的程序。如果审判人员经过审查，认为符合条件的，则可当即通知原告予以受理，反之也可当即告知原告不予受理，并说明理由。受理不受普通程序中明确规定的7天期限的限制。此外，如果双方当事人同时到场的话，除了法院可以当即受理外，被告还可以当即答辩，使起诉、受理、应诉和答辩一系列程序同一时间段内进行。

第二，传唤方式简便、灵活。

人民法院在适用普通程序审理案件时，必须在法定期限内用传票传唤当事人和用通知书通知其他诉讼参与人到庭参加诉讼。在简易程序中，可以用简便的方式灵活地传唤当事人和其他诉讼参与人。所谓传唤方式简便就是根据案件的具体情况，采用捎口信、电话、传真、电子邮件或者其他方式，传唤双方当事人和证人。所谓传唤方式灵活则是指在简易程序中，传唤当事人和其他诉讼参与人不受须在开庭前3日之前进行的限制，可以根据审理上的需要，随时传唤和通知当事人和其他诉讼参与人。但是，在简易程序中，无论采用什么方式传唤和通知当事人及其他诉讼参与人，应以通知本人为原则，并为当事人和其他诉讼参与人保留必要的在途时间。否则，不能算是合法传唤。

第三，送达地址由当事人确认。

“送达难”是制约民事审判效率的一个瓶颈，而效率正是简易程序所追求的最重要的价值。为了实现这一价值，在简易程序中，当事人应当依法确认有效的送达地址。原告起诉和被告答辩时须提供有效的送达地址，并且通过签名或者捺印确认。因当事人自己提供的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收时，邮寄送达的，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日；直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。

第四，部分案件设立调解前置程序。

简易程序追求的是纠纷的快速有效解决，而调解无疑是实现这一目标的有力方式。因为调解不仅可以便捷地完成对争议的民事法律关系的确认，而且还有利于各方当事人自觉地履行调解协议，最终达到定分止争的效果。因此，在简易程序中，下列案件在人民法院开庭审理时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

第五，审判组织适用独任制。

适用简易程序审理案件，适用独任制，即由审判员一人独任审理，由书记员担任记录。适用普通程序审理案件，必须由审判员和陪审员或者由审判员组成合议庭。在简易程序中，无需其他审判员或陪审员的参加，由审判员一人独自审理案件，但是不能由审判员自审、自问、自记，也不能由书记员审理案件。

第六，审理时间的灵活性。

在普通程序中，人民法院受理案件后，要进行一系列的审理前准备工作，如送达起诉状副本和答辩状副本、告知当事人有关的诉讼权利义务及合议庭的组成、追加当事人等等。审理前的准备工作充分完成后，才可以开庭审理。而在简易程序中，可以当即审理，也可以另定日期审理，由人民法院根据案件的实际情况灵活掌握。

第七，庭审程序的简化和非阶段性。

适用普通程序审理民事案件，对公开审理的，法律要求在开庭3日前发布公告，公告当事人的姓名、案由和开庭的时间、地点，便于群众旁听和监督。而适用简易程序的案件，不受开庭3日前的时间限制，也不一定要用张贴公告的方式，公告当事人的姓名、案由和开庭的时间、地点。如果是当即公开审理的，可以采取当庭公告的形式；如果是另定日期公开审理的，也可以采取广播公告等形式。总之，以在开庭前发布公告为原则，但公告形式可以多样化。同时，普通程序中对案件的审理有明显的阶段性，起诉、受理、开庭前准备、开庭审理等，各阶段之间有明显分界，不可跨越，人民法院必须按照民事诉讼法规定的程序，逐步地分阶段完成。前一阶段工作未完成则不能进行下一个阶段。如必须在法庭调查程序结束后，才能开始法庭辩论阶段，而且法庭调查和法庭辩论也各有其本身的进行顺序。而简易程序中，不受开庭审理各阶段先后顺序的限制，也不受各阶段内部先后顺序的限制，人民法院可以将开庭审理的不同阶段结合在一起进行，也可以将法庭调查和法庭辩论合并进行，只要达到查明案情、辨明是非、分清责任、正确解决民事纠纷的目的即可。

第八，某些情形下判决书和调解书的简化。

适用简易程序审理的民事案件，在一定情形下，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或判决理由部分可以适当简化，而在普通程序审理民事案件时绝不能简化。某些情形下判决书和调解书可以简化的法定情形包括：（1）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（2）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；（3）当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；（4）涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；（5）当事人双方一致同意简化裁判文书的。

第九，当庭宣判。

适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判。因此，在简易程序中，以当庭宣判为原则，而定期宣判为例外。采取此种宣判方式的意义在于提高诉讼效率，增强审判的公开性和透明度，有利于提高判决的信服度和执行力。

第十，审理期限简短。

根据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结。这3个月是法定的不变期间，不能延长。如果在审理过程中发现案情复杂不能在3个月内审理完毕的，应当转为普通程序，由合议庭审理。审理期限从立案的次日起计算。而适用普通程序审理案件的审限是6个月，并且在特殊情况下还可以延长。因为适用简易程序审理的案件是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，人民法院不必进行大量的调查取证工作，因此在短时间内就可以解决纠纷，及时地保护当事人的合法权益。

第四节　正确认识和适用简易程序

简易程序是审理民事案件的第一审程序的一种，是普通程序的简化。设立简易程序的目的，是为了方便当事人进行诉讼，便利人民法院审理案件。因此，必须正确认识和适用简易程序。

一、严格掌握简易程序的适用范围，不能任意扩大

根据我国《民事诉讼法》的规定，只有简单的民事案件才能适用简易程序，一般或者重大、复杂的民事案件不能适用简易程序审理；也只有基层人民法院及其派出法庭才能适用简易程序，中级、高级及最高人民法院都不能适用简易程序。因此，要确定适用普通程序还是简易程序，必须先确定案件性质，根据案件的具体情况确定是否适用简易程序。

二、适用简易程序必须充分保障当事人的诉讼权利

简易程序是程序的简化，并不是当事人诉讼权利的简化。在普通程序中当事人享有的诉讼权利，当事人在简易程序中也享有，如陈述权、提出证据权以及辩论权等。当事人也享有申请回避权、反诉权以及请求和解、调解、申请撤诉、提起上诉等权利。人民法院在适用简易程序时，应注意保护当事人的诉讼权利的行使，不得以程序简化为借口，限制和剥夺当事人的诉讼权利。对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的活动。双方当事人到庭后，被告要求书面答辩的，人民法院应当将提交答辩状的期限和开庭的具体日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证和拒不到庭的法律后果。

三、适用简易程序并不意味着审判工作可以简化

简易程序是诉讼程序的简化，但是人民法院的审理工作不能因此随意简化。适用简易程序，同样需要调查研究。审判工作的全过程应当记入笔录，并由当事人和其他诉讼参与人签名或盖章。除了法律规定不公开审理的案件和当事人申请可以不公开审理的案件外，其余案件应当公开审理。无论是公开审理还是不公开审理，都应当开庭审理。对证据要进行审查、核实，并由当事人进行质证。在案卷中应具备以下材料：（1）起诉状或口头起诉笔录；（2）答辩状或口头答辩笔录；（3）委托他人代理诉讼的要有授权委托书：（4）必要的证据；（5）询问当事人的笔录；（6）审理（包括调解）的笔录；（7）判决书、调解书、裁定书或调解协议；（8）送达和宣判笔录；（9）执行情况：（10）诉讼费收据。以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。

四、在适用简易程序制作的法律文书上，不能使用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章

人民法庭是基层人民法院的派出机构和组成部分，所以，人民法庭适用简易程序制作的法律文书，包括判决书、裁定书、调解书等，必须加盖人民法院的印章，不得用人民法庭的印章来代替基层人民法院的印章。

第二十二章　判决、裁定、决定、命令

人民法院在审理民事案件过程中，根据案件的事实和有关的法律，就审理过程中发生的各种问题以及不同性质的事项，应当作出不同的结论性判定。这些结论性判定，在民事诉讼中表现为各种不同形式的法律文书，如判决书、裁定书、决定书及命令等。

民事法律文书是国家意志的体现，其解决的问题不同，因而内容和效力也不同。

第一节　判　　决

一、判决的概念及特点

民事判决是指人民法院通过对民事案件的审理，查清事实，并根据事实，依据法律、法规的规定，对双方当事人之间的实体问题所作的结论性断定。民事判决具有以下几个方面的特点：

第一，人民法院对民事案件作出判决，是基于国家赋予的民事审判权。

民事审判权是指人民法院对民事案件进行审理，并通过审理作出裁判的权力，它是国家主权的重要组成部分，同国家主权一样，具有统一性和完整性。在我国，有权行使审判权的职能机关仅限于人民法院，其他行政机关、社会团体和个人都无权审理民事案件，当然更无权作出裁判。人民法院基于国家赋予的民事审判权，通过对案件的审理，作出判决。

第二，判决是对民事案件的实体问题所作出的结论性断定，即判决是用以确定当事人之间的实体问题的。

确定实体问题，在诉讼案件中是指确定当事人的民事权利、义务问题，在非诉讼案件中是指需要加以肯定或否定的法律事实问题。确定实体问题运用判决的形式，主要在于依据实体法的有关规定来明确当事人之间的民事权利义务关系。判决是人民法院对案件审理后的意思表示，是确定当事人实体问题的断定，这种断定是依法进行的确认，判决本身并不为当事人创设什么权利，或者减免什么义务，因为权利义务本身是由实体法确定的。

第三，判决是人民法院与当事人活动的结果。

判决与审理活动紧密相连，审理是判决的前提，判决是审理的结果。审理与判决是在法院的主持下，在当事人及其他诉讼参与人的参加下进行的，判决是人民法院适用法律审理案件的结果，也是当事人运用法律进行诉讼的结果。因此，在我国，判决实际上就是法院依法保护当事人合法权益与当事人运用法律维护自己权益的特定形式。

第四，判决是由审判组织依法制作的。

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，一审法院除法律规定的简单民事案件依照简易程序由审判员一人独任审理和作出判决外，依照一审普通程序审理的案件，按照一审程序审理的发回重审案件及再审案件、二审法院按二审程序审理的上诉案件和按二审程序审理的再审案件，都应由合议庭进行审理，经过合议庭评议作出判决。判决只能由独任审判员或合议庭集体实施，不是以审判长或审判员的名义实施的。同时，因为在我国，法院是国家的审判机关，它依照法律代表国家行使审判权，而合议庭只是法院具体的审判组织，因此，对案件的判决必须以法院的名义制作和发布，不以合议庭的名义制作和发布判决。

第五，判决只有在对争议的事实和诉讼标的达到可以作出判决的程度时才能作出。

争议和纠纷不属于法院主管，诉讼不系属于法院，法院不能对之作出判决；争议和纠纷属于法院主管，诉讼系属于法院，对争议的事实和诉讼标的未经审理，或虽经审理，但事实不清、是非不分、责任不明，没有达到可以裁判的程度，法院也不能对之作出判决。判决必须是在诉讼系属中，对争议的事实和诉讼标的达到可以作出判决的程度时作出。

第六，判决是法院的结案方式之一。

法院对民事案件进行审理后，或者通过判决确认当事人之间的权利义务关系；或者在法院审判人员的主持下，双方通过协商达成调解协议，从而以调解的方式结案；或者在诉讼过程中，原告主动撤回自己的起诉，或者由于当事人自己未完成法律规定的诉讼行为，法院以撤诉结案；或者在诉讼过程中，在无审判人员直接参与的情况下，当事人自行达成和解协议从而以和解结案。法院只有经过对案件的审理，才能作出判决；只有作出判决后，才能审结案件，因此判决是法院审结案件的法定方式，同时，也只是诸多结案方式中的一种。

第七，判决具有权威性。

判决是法院对民事案件行使审判权作出终结审理案件的审判行为，它是一种强制性结论，一经作出，对当事人、法院和社会都产生相应的拘束力，非经法定程序，不得随意撤销或变更。一审判决，当事人可以在法定期限内提出上诉，通过二审程序变更或撤销。当事人在上诉期限内未提出上诉的，判决就发生法律效力，除了判决确有错误，可以依审判监督程序加以改变外，任何单位和个人都不得改变。

二、判决的种类

根据我国《民事诉讼法》的规定和民事审判实践，依据不同的分类标准，可以把判决分为不同的种类：

（一）根据所解决问题的不同，判决可分为诉讼事件的判决和非诉讼事件的判决

诉讼事件的判决是解决双方当事人之间的民事权益争议，确认争议人权利义务关系的判决。在我国，按照普通程序、简易程序、二审程序、审判监督程序审理案件后作出的判决都是诉讼事件的判决。

非诉讼事件的判决，是指对申请人要求确认的法律事实，作出肯定或者否定的判决。在我国，按照特别程序对宣告失踪或者宣告死亡的案件、认定公民无民事行为能力或者限制行为能力的案件以及认定财产无主案件进行审理后作出的判决，就是非诉讼事件的判决。

（二）根据不同的审判程序和审级不同，判决可分为一审判决、二审判决和再审判决

一审判决，是一审法院适用一审程序对案件进行审理后作出的判决，它包括适用普通程序、简易程序和特别程序作出的判决。对于一审判决，法律规定可以上诉的，当事人可以在法定上诉期限内提起上诉，如适用普通程序、简易程序作出的一审判决；法律规定不准许上诉的，判决书送达当事人后即发生法律效力，如依特别程序作出的判决。

二审判决是二审法院依照二审程序对上诉人的上诉理由、事实进行审理后，依法作出的判决。二审判决是终审判决，判决书在宣判或送达后即发生法律效力，当事人对此不得上诉。

再审判决是法院对已经发生法律效力的判决，发现在认定事实上和适用法律上确有错误，适用再审程序，对案件再行审理后作出的判决。按照第一审程序再审后作出的再审判决，当事人仍然可以于法定期限内提起上诉；按照二审程序再审后作出的再审判决，为终局判决，当事人不能提起上诉。

（三）依照产生的基础不同，判决可分为开庭审理判决和不开庭审理判决

开庭审理判决是指法院对民事案件开庭审理后作出的判决。法院适用一审程序，不论是对公开审理的案件还是不公开审理的案件，都一律进行开庭审理，审理后作出的判决即为开庭审理判决。上诉法院受理上诉案件后，在一般情况下开庭审理作出判决。

不开庭审理是与开庭审理相对应的，它仅局限于二审法院审理上诉案件，并且只能是经过阅卷和调查，询问当事人，将事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以不开庭审理就作出判决。

（四）根据不同性质和内容，判决可分为给付判决、确认判决和变更判决

给付判决是指对诉讼事件审理后，确定当事人之间实体权利义务关系，责令有义务的人履行一定义务的判决。给付判决只适用于诉讼事件，不适用于非诉讼事件。

确认判决是指确认当事人之间争议的某种法律关系存在或不存在的判决。确认判决既适用于诉讼案件，也适用于非讼案件，只不过在诉讼案件中是对当事人争议的法律关系的确认，而在非讼案件中是对事件的确认，或者是对某种具有法律意义的事实的确认。

变更判决是指变更或消灭当事人之间现存的某种法律关系的判决。

（五）根据是终结诉讼的全部还是一部分，判决可分为全部判决和一部判决

全部判决是在案件全部审理完毕后，法院对当事人之间所有的争议依法作出的判决。司法实践中，在没有特殊情况下，一般都采用全部判决。

一部判决，也称部分判决。是指对案件的一部分争议，在事实已经查清后，对该部分作出的判决。

（六）根据是在双方当事人出庭还是一方当事人出庭时作出的，判决可分为对席判决和缺席判决

对席判决是在双方当事人或其诉讼代理人都出席法庭审理，法院通过审理后作出的判决。

缺席判决是指在一方当事人无正当理由拒不到庭的情况下，法院对案件进行审理后作出的判决。根据我国《民事诉讼法》的规定，民事诉讼中的被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，或者民事诉讼中的原告在法院裁定不准允撤诉的情况下，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，都可以缺席判决。

（七）根据是否发生法律效力，判决可分为生效判决和未生效判决

生效判决是指已经发生法律效力的判决。生效判决包括地方各级法院作为一审法院作出的、依法不得上诉的判决，可以上诉但在上诉期内双方当事人都未提起上诉的判决，第二审法院的判决以及最高人民法院的一审判决。

未生效判决是指未发生法律效力的判决。地方各级法院对诉讼事件作出的一审判决，在上诉期内，都是未发生法律效力的判决。

三、判决的内容

判决的内容，是指判决书应当包括的内容，即判决书应当包括哪些部分和由哪些事项组成。

根据民事诉讼法的规定和审判实践中的做法，判决书包括以下内容：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由

案由是指原告向法院提出的并由法院依法审定的当事人之间的特定的民事权利义务发生的纷争或不稳定状态，主要是因什么事件而形成的案件。

诉讼请求是指当事人的主张，要求法院作出什么内容的判决，这也是当事人进行诉讼的目的。

争议的事实和理由，是指当事人起诉状和答辩状中所陈述的主要事实和理由，双方当事人在法庭上陈述的事实和理由，以及他们所提供的证明事实的根据。

上述内容是判决书的开头部分，它主要反映双方当事人发生争议的情况，以及他们各自的主张，它反映了案件的形成及基本面貌。

（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据

判决认定的事实是法院经过开庭审理后已经查明的事实。判决认定的事实应能全面客观地揭示案情。

理由是指法院根据查明的事实和证明它所依据的理由，即在查明事实的基础上，分清是非，说明当事人提出的哪些事实是可以确定的或者不可以确定的，提出的主张哪些应予满足，哪些不能满足。

适用的法律依据是指法院作出判决的具体法律根据，既包括实体法根据，也包括程序法根据。

上述是判决的正文部分，也是判决的主要内容，是判决最重要的部分。判决是否正确，取决于这部分事实认定是否清楚，法律适用是否正确。

（三）判决结果和诉讼费用的负担

判决结果是法院根据案情，依照法律规定对当事人争议的法律关系作出的结论，即确认当事人谁享有什么权利，谁负有什么义务，责令义务人如何履行义务。判决结果的作出，使当事人之间争议的民事权利义务关系得以确认，结束民事法律关系的不稳定状态，具体体现了对当事人合法权益的保护。判决的作出，要求明确、肯定、完整、具体，不能模糊、笼统，也不能遗漏。

诉讼费用的负担是根据民事诉讼法的有关规定，由法院依法决定谁负担诉讼费用以及如何负担、具体数额为多少等等。诉讼费用本身不是判决结果，也不是权利义务关系。但是，诉讼费用与判决结果即当事人的胜诉或败诉紧密相连，同时它也是判决的组成部分，因此，应该与判决结果一并作出。但是当事人不得单独就法院关于诉讼费用的决定提起上诉。

这部分是判决的主文部分，它表明当事人胜诉或败诉，因而是当事人最关心的部分。

（四）上诉期间和上诉审法院

上诉期间是法律规定的可以提起上诉的期限。按照我国《民事诉讼法》的有关规定，不服判决的上诉期间为15天，不服裁定的上诉期间为10天，从裁判送达后次日起计算。

上诉审法院是作出一审判决法院的上一级法院。一审判决中应记明：如不服本判决，可于接到判决书之次日起15天内，向本院提出上诉状，上诉于某某人民法院。

上述四部分是我国《民事诉讼法》规定的判决书应写明的内容。除此以外，在这四部分之前，应有首部，写明人民法院的全称、判决书的种类、案件年号和编号、当事人和代理人的状况。在四部分之后应有尾部，写明年、月、日，应有审判人员、书记员署名，并加盖法院印章。

上述判决的内容，是一审诉讼案件判决的内容和要求。一审非诉讼案件和二审诉讼案件的判决，在内容和要求上与此不同。对非诉讼案件的判决，由于不存在民事权益之争，故不存在争议的事实和理由，又由于非诉讼案件是要求确认法律事实，故应记明申请人申请确认的事实和根据。同时，也不存在“上诉期间和上诉审法院”部分，只需表明为终审判决即可。对上诉案件的判决，第1项应是上诉的请求和理由，第3项或者是驳回上诉，维持原判；或者是撤销原判而改判；第4项，只需表明“本判决为终审判决，不得上诉”即可。

判决书是法院审结民事案件的重要法律文书，其内容必须准确无误。但是，有时判决会出现遗漏，如果出现下列遗漏，法院就应当根据当事人的申请或依职权，作出补充判决：（1）经过法院审理和合议庭评议决定的某项权利义务未列入判决结果；（2）义务人应在何时以何种方式履行义务未在判决书上作出具体规定；补充判决只适用于对判决的补充，即已经判决了的问题，不宜用于解决漏判的问题。同时，补充判决不是对判决内容的变更，变更判决内容，只能通过上诉审程序或再审程序，不能由作出原判决的法院自行变更。另外，补充判决与部分判决不同，二者虽然都是对部分实体问题作出结论的判决书，但部分判决是在部分事实已经清楚的情况下，就该部分事实先行作出判决，而补充判决是在判决已作出的情况下，由于对某些已经判决了的实体问题漏写，所以才作出补充判决，补充判决不能先于判决而作出；同时，部分判决具有相对独立性，而补充判决无独立性，它从属于法院依法作出的正式判决。

如果制作判决书时发生失误，如错写、错算，或者遗漏经过法庭审理核实的事实，口头宣判时已经宣告的事项，以及其他应列入判决而未列入判决的事项，可以用裁定的方式对判决的内容进行补正，与补充判决不同。

四、判决的效力

判决的效力是指法院的生效判决在法律上的效力。法院的生效判决在法律上具有拘束力、既判力，有给付内容的还具有执行力。

（一）拘束力

判决的拘束力是指判决对人的支配力，即应当为一定行为或不为一定行为的效力。判决的拘束力包括对当事人的拘束力、对法院的拘束力和对社会的拘束力。

对当事人的拘束力主要表现在：判决一经生效，当事人必须遵守和履行，否则就要承担相应的法律后果。

对法院的拘束力，主要表现在：判决一经生效，人民法院不能随意改变，除非经过法定程序例如再审程序，不得改变，否则就是违法的。

对社会的拘束力主要表现在：判决一经生效，任何人都不得无视法院判决的存在，任何企业、事业、机关、团体和个人，都有责任尊重和维护法院判决，有关单位和个人有义务协助法院判决的执行。同时，法院对当事人的权利义务予以确认后，任何单位和个人都无权变更和干涉。

（二）既判力

判决的既判力是指判决在法律上的确定力，它分为实质意义上的既判力和形式意义上的既判力。实质意义上的既判力，就当事人而言，是指判决确定的实体权利义务问题已成定局，只能依判决确认的民事权利义务关系行事，不得再行争议，要求改变。就法院而言，当事人如果以生效判决确认的民事权利义务关系为诉讼标的而提起新诉，法院应驳回其起诉。同时，如果其他诉讼涉及生效判决确认的民事权利义务关系，不得作出与生效判决内容相反的判决。

形式意义上的既判力，就当事人而言，是指判决一经生效，当事人就不得对判决认定的事实提起诉讼或上诉；就法院而言，非经法定程序，法院不得对生效判决自行改变。

（三）执行力

执行力是指以判决为执行根据，可以通过法院司法执行权予以强制执行的效力。判决发生法律效力后，义务人不履行义务的，权利人可以判决为根据，向法院申请强制执行，法院依照强制执行程序，以国家强制力保证判决的内容付诸实现。并非法院作出的所有判决都具有执行力，执行力只是对有给付内容的判决，在法律上赋予其效力，没有给付内容的判决，不具有执行力。

第二节　裁　　定

一、裁定的概念和特点

裁定是人民法院用以解决程序问题的断定，或者是对某些涉及实体问题而不决定实体问题的特殊断定。所谓解决程序问题，是指在诉讼过程中，出现了某些情况后，应如何处理程序上的问题。所谓涉及实体问题而不决定实体问题，是指在特定情况下，对案件采取某种应急措施时，涉及到实体上的问题，但并不是决定实体权利义务关系的问题。对实体问题所采取的应急措施，只是保证对案件的实体审理，而不是对案件审理后的实体决定，如财产保全的裁定、先予执行的裁定等。

民事裁定具有以下特点：

（1）法院作出裁定，是基于法院的诉讼指挥权。当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动，是在审判人员的主持下进行的。如何按照法定程序正确有效地从事诉讼活动，如何协调诉讼活动，推进诉讼的进程，都需要法院的指挥，因此，法院指挥诉讼活动的法定方式就是裁定。

（2）裁定是用以解决程序问题的，或者涉及实体问题但不解决实体问题。当事人及其他诉讼参与人进行诉讼活动的过程，法院对案件进行审理的过程，都是履行法定程序的过程。在一般情况下，这种过程是连续的、不间断的。但在一些特殊情况下，需要以裁定解决程序问题。即使对财产保全、先予执行作出裁定，虽然涉及到实体问题，但不是对双方当事人之间民事权利义务关系争议本身的解决，仍属于解决程序上的事项。

（3）裁定在诉讼的任何阶段都可以作出，哪一诉讼环节程序上出现问题，就应作出裁定及时予以解决。因此，绝大部分裁定是在诉讼进行过程中为解决具体程序问题而作出的。

（4）裁定是一种非要式行为，可以是书面形式，也可以是口头形式。

二、裁定的范围

裁定的范围是指裁定在什么范围内适用，即哪些程序上的问题以及特殊性的问题，适用裁定的方式解决。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，裁定的适用范围是：

（一）不予受理

当事人不享有民事程序上的诉权，不能行使或未依法行使其程序上的诉权，或者该法院对此案件无管辖权的，法院裁定不予受理。具体来说，一是原告起诉的事项不属法院主管范围，或虽属法院主管范围，但不属本院管辖或不属于民事案件受案范围；二是原告起诉不符合起诉条件，又无法补正或原告未在一定期限内按时补正；三是法律规定在一定期限内不得起诉，但原告在此期限内起诉。对上述情形，法院裁定不予受理。原告对不予受理的裁定不服，有权在接到裁定书后10日内提起上诉，要求上级法院撤销不予受理的裁定。

（二）对管辖权有异议的

一方当事人向法院起诉、受诉法院予以受理后，另一方当事人认为受诉法院对该案无管辖权的，可以在应诉之前向受诉法院提出管辖异议。对此，法院应当进行审查，经过审查认为异议没有理由的，书面裁定驳回异议；认为有理由的，作出书面裁定，将案件移送有管辖权的法院。对该项裁定不服，当事人有权向上一级法院提起上诉，以得到救济和纠正。

（三）驳回起诉

原告向法院起诉，法院予以受理后，在审理过程中，发现当事人没有实体意义上的诉权或程序意义上的诉权、无权起诉，或者其起诉不符合起诉条件，法院以裁定驳回起诉。当事人不服的，可提起上诉。裁定驳回起诉与裁定不予受理不同。前者是原告起诉，法院受理后，经审查发现原告没有起诉权，因此裁定驳回起诉；后者是原告起诉后、法院立案受理前，经审查原告的起诉不符合起诉条件，因此裁定不予受理。驳回起诉与驳回诉讼请求也不同。驳回起诉是驳回当事人对程序意义上诉权的行使，只要经过初步调查和审查即可作出，不涉及法院对当事人实体权利义务的确认，因而用裁定；而驳回诉讼请求表明原告的起诉在程序上是成立的，但其实体诉讼请求不存在，需要经过法院对案件进行实体审理后才能作出，因而用判决。

（四）财产保全和先予执行

财产保全和先予执行是在诉讼中必要时采取的两种应急制度。针对案件的具体情况，采取哪种应急制度以及什么样的应急措施，需要法院依法作出断定，这种断定的形式就是裁定。财产保全和先予执行，虽然事实上涉及实体问题，如财产保全要查封、扣押财产，先予执行要责令一方当事人预先履行一定义务。但是对财产的保全并非决定其归属，先予执行也只是基于某些案件原告人的特殊需要，责令被告预先履行一定的义务，而不是最终确定当事人的实体权利义务问题。同时，采取财产保全和先予执行的目的是为了保证诉讼的顺利进行，它直接关系着诉讼的进程，与程序问题紧密相关，因此对财产保全和先予执行，法院采用裁定的方式而非用判决。对于财产保全和先予执行的裁定，当事人不能上诉，但可以向作出裁定的法院申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行。

（五）准许或者不准许撤诉

撤诉是当事人的一项诉讼权利，当事人撤诉只要符合法律规定，法院就应当允许。但是当事人的撤诉可能涉及到国家、集体或者他人的合法权益，因此又应当接受法院的监督。当事人的撤诉违背法律或损害国家、集体和他人合法权益的，法院应不允许其撤诉。准许或不准许撤诉，关系到诉讼程序是继续还是终结，因此，法院一律用裁定的方式作出表示。

（六）中止或终结诉讼

中止诉讼是由于出现了特殊情况，诉讼程序中途停止。终结诉讼是由于出现了特殊情况，使正在进行的诉讼既无必要也无可能继续进行下去，因而最终结束诉讼程序。在诉讼过程中，遇有需要中止诉讼或终结诉讼的情况，由人民法院作出断定，其断定的方式就是裁定。

（七）补正判决书的笔误

补正判决书的笔误是对判决书中的错误进行补充或更正。由于不涉及法院断定的实体问题，因此采用裁定。

（八）中止或终结执行

中止执行是由于出现了特殊情况，执行程序中途停止。终结执行是由于出现了特殊情况，使正在进行的执行程序失去继续进行下去的可能性和必要性，因而最终结束执行程序。在诉讼过程中，遇有需要中止执行或终结执行的情况，由法院作出断定，其断定的方式就是裁定。

（九）不予执行仲裁裁决

仲裁机构的裁决发生法律效力后，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的法院申请执行。如果被申请人提出证据证明仲裁裁决存在不予执行的情节，法院经审查属实后，就不能适用执行程序对仲裁裁决予以执行，因而不予执行仲裁裁决是不开始执行程序的问题，因此法院采取裁定形式。

（十）不予执行公正机关赋予强制执行效力的债权文书

公正机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行。受申请的法院确认债权文书确有错误的，就不接受申请人的申请，不开始执行程序，因而法院应用裁定。

（十一）其他需要裁定解决的事项

这是一项弹性条款，是为适应审判实践的需要，法律上所作的相应性规定。根据审判实践经验，其他需要裁定解决的事项有：由简易程序审理的案件，改用普通程序进行审理；第二审法院撤销一审法院的裁判；案件按审判监督程序决定再审，中止原判决的执行；督促程序中，申请人申请不成立的，驳回申请；经公示催告，利害关系人申报后，终结公示催告程序；宣告进入破产还债程序；承认和执行外国的判决、裁决等。

裁定一般应以书面形式作出，由审判人员、书记员署名，加盖法院印章。但在诉讼过程中，也可以口头作出，记入笔录，以保证裁定的准确性和解决程序问题的有效性。

三、裁定的内容

裁定主要由三部分即事实、理由、断定组成。

事实是指案件在程序上发生的或者客观上出现的事实，如原告申请撤诉、离婚案件的一方当事人死亡等就是裁定的事实。正由于出现或发生了这些事实，才需要法院以裁定的方式予以解决。

理由是法律上确认需要作出裁定的理由。如当事人申请撤诉，人民法院经过审查，认为是合法，即准许撤诉；认为撤诉不合法，即不准撤诉，是否合法成为作出准许或不准许撤诉的理由。

断定是根据事实和依照法律作出的判断决定。如中止执行、财产保全、先予执行等，这是裁定的结论性部分。

除此以外，裁定书还应有首部和尾部。首部应写明法院的全称、裁定书的年号和编号以及当事人的基本情况，尾部应有审判员、书记员署名、作出裁定的年、月、日，并加盖法院印章。

如果是不予受理、对管辖权有异议或驳回起诉的裁定，则当事人可以上诉。同时对这类裁定书，其尾部还应当写明上诉期间及上诉法院。如果是其他不得上诉的裁定，则应写明“本裁定不得上诉”。如果是终审裁定，应写明“本裁定为终审裁定”。任何裁定，都应注明“本裁定与原本相符”。

四、裁定的效力

裁定的效力是指生效裁定在法律上所具有的拘束力，有的裁定还具有特定的执行力，如先予执行裁定。

因为裁定解决的问题内容、性质不同，故其生效的时间也不同。对于不予受理、对管辖权有异议和驳回起诉的裁定，法律规定准许上诉，上诉期限为10天，超过上诉期不上诉的，裁定就发生法律效力。对于其他不准许上诉的裁定，一经宣布或送达，即发生法律效力。但对财产保全和先予执行的裁定，虽然也不准许上诉，但可以依法申请复议一次，不过在复议期间，并不停止裁定的执行。具有法律效力的裁定包括：最高人民法院作出的裁定、二审法院作出的裁定、一审法院作出的依法不得上诉的裁定，或者虽然可以上诉但超过上诉期而在上诉期未上诉的裁定。

裁定对当事人及其他诉讼参与人有拘束力，而对社会一般无拘束力，因为程序问题是在当事人进行诉讼和法院审理过程中发生的，通常不涉及案件以外的人和事，而其他社会成员和单位，不参加诉讼活动，一般也与当事人之间的诉讼无关。但是，在特殊情况下，如果裁定内容涉及到当事人以外的单位或个人，则对所涉及的单位和个人发生相应的拘束力，如财产保全裁定，需要银行冻结当事人的存款，银行应当按照法院裁定的要求予以冻结，因此财产保全裁定对银行有拘束力。

判决对法院有拘束力，而裁定则不同，有的裁定对法院有拘束力，而有的裁定对法院无拘束力，这取决于裁定是否有利于指挥诉讼的进行、是否能保障当事人的权利、有无必要接受审查等因素。应接受审查的裁定、决定当事人诉讼权利的裁定，一般对作出裁定的法院有拘束力，如案件由适用简易程序审理改为用普通程序审理，对此作出的裁定，对法院有拘束力，法院不能再变动。又如准许撤诉的裁定对法院亦有拘束力，法院准许当事人撤诉以后，就不能对案件再继续审理。对于仅仅涉及指挥诉讼活动的裁定，为有利于诉讼的进行，可以根据一定的情况作出，也可以根据一定的情况撤销，如财产保全的裁定，法院既有权作出，也有权撤销。

裁定是解决程序问题的，一般在诉讼期间有效，随着诉讼的结束或者裁定解决的问题的完结，裁定的效力自行消失。但是，有的裁定不具有独立性，它并不因诉讼的结束而失效，如补正判决书中的失误的裁定，属于判决书的附件，其效力随判决书的效力而存在，不受时间的限制。

第三节　决　　定

一、决定的概念和特点

决定是法院为保证诉讼的顺利进行，就诉讼上的问题和关系诉讼的问题，依法作出的断定。决定具有以下特点：

（1）法院作出决定是基于法院在审判民事案件中的处分权。法院的处分权表现为：为保证法院能够公正地审理民事案件，维持正常的诉讼秩序，正确处理法院内部的工作关系，对诉讼中发生的某些特定事项作出断定。为了保证法院审判权及指挥权的行使，必须赋予法院对某些问题的处分权，以保证法院职能的实现。因此，决定是法院实现其职能的特定方式。

（2）决定是法院就诉讼问题以及关系诉讼的问题所作的断定。所谓诉讼上的问题，是指适用判决、裁定和命令解决之外的诉讼上需要解决的问题，如诉的合并与分离、案件延期审理等。所谓关系诉讼的问题，是指关系着诉讼顺利进行，而又不是诉讼上的问题，如对妨害民事诉讼秩序行为的排除等。不管是诉讼上的问题，还是关系诉讼的问题，法院作出断定，都是对特定事项的断定。

（3）决定是法院在诉讼中对内部关系和外部关系的处理。就内部关系而言，主要是解决审判委员会与合议庭、院长与审判员、审判长与审判人员之间的关系；就外部关系而言，主要是解决法院与当事人以及其他诉讼参与人的关系。当然，在特殊情况下，决定也解决法院与不属于诉讼参加人的其他人之间的关系。处理内部关系的决定与处理外部关系的决定有联系，但前者只对内部具有拘束力，对外没有拘束力，要使内部决定对外发生拘束力，必须把内部的决定变为判决、裁定或者对外的决定，而这些在某些情况下是允许的，也是可能的。

（4）由于决定是对特定问题作出的，同时又具有司法行政性质，因而法院对外部关系的决定，当事人或其他人不服，不能提起上诉，只能向作出决定的法院申请复议，但在复议期间不停止决定的执行。

二、决定的适用范围

决定的适用范围是指决定在什么范围内适用，即哪些诉讼上的问题及关系诉讼的问题，适用决定的方式解决。根据我国《民事诉讼法》的有关规定和民事审判实践经验，决定适用的事项有：

（一）对妨害民事诉讼的行为采取强制措施的

妨害民事诉讼的行为，是破坏诉讼秩序，影响诉讼进行的行为。法院为了维护诉讼秩序，保证诉讼的正常进行，就要对不同的行为及情节轻重，采取不同的强制措施。这种妨害民事诉讼的行为关系到诉讼的顺利进行，因而是关系诉讼的问题。法院对这种问题的特殊断定，就是决定。

（二）审判人员是否回避

申请回避是当事人的诉讼权利之一，被申请回避的人是否应当回避，取决于是否存在法律规定的应当回避的情形。被申请回避的人员与法律规定的应当回避的情形之间是否存在联系，由法院作出断定，这种断定采取决定的方式。

另外，在实践中，对于是否准许顺延期限以及诉讼费用的减、缓、免，都可以用决定的方式来解决。

三、决定的内容

民事决定原则上要求法院书面作出，个别也可以采取口头形式，但都必须包括事实、理由和决定等三部分。书面决定除应记明事实、理由和决定内容外，还应有首部和尾部。首部应写明作出决定的法院全称、决定书年号和编号、案由、当事人的基本情况；尾部应有作出决定的组织、人员署名，记明是否准许申请复议、作出决定的年、月、日，并加盖法院的印章。口头决定应由书记员记入笔录。

四、决定的效力

法院的决定是对特殊问题所作的断定。为了及时解决问题，保证诉讼顺利进行，法律上对决定何时生效，一般不作限制性规定，因此，在通常情况下，决定一经作出，即发生法律效力。

根据我国《民事诉讼法》的规定，有的决定可以申请复议一次，以审核作出的决定是否正确。但是，申请复议并不影响决定的效力，复议期间，不停止决定的执行。

决定在法律上的效力，主要表现为强制性，解决问题的迫切性、及时性，同时决定的效力还表现在没有选择性上。决定不正确的，作出决定的法院有权撤销、变更，无需经过上诉程序或审判监督程序进行续审和再审。

第四节　命　　令

一、命令的概念和特点

命令是法院为保证诉讼的顺利进行，或者对某种权利的保护，对特殊问题作出的处理断定。其特点如下：

（1）法院作出命令是基于法院的审判权和指挥权。

（2）命令是法院为保证诉讼的进行，或者对某种权利的保护而作出的断定。如扣押令和搜查令的作出，就是为了保证诉讼和执行的顺利进行。而发布支付令是为了保护债权人利益。

（3）命令在诉讼的许多阶段都可作出，如支付令。法院受理申请人的申请后，经审查，债权债务关系明确，合法的即应在受理之日起15日内向债务人发出支付令；再如搜查令和扣押令，则大多发生于执行阶段。

（4）命令是一种要式行为，如支付令一是要为书面形式，二是要向当事人出示或送达。

二、命令的适用范围

（1）支付令。支付令是法院根据债权人的申请，对以给付金钱、有价证券为标的的债务，审查债权人提供的事实证据，对债权债务关系明确、合法，符合法定条件的，不经询问债务人，即作出债务人清偿债务的判令。债务人自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向法院提出书面异议。

（2）搜查令。搜查令是保障执行的措施之一，是在义务人有履行义务的能力但拒不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，法院发出的对义务人及其住所或财产隐匿地进行搜查的命令。搜查令的强制性较强，只要证明义务人拒不履行义务并有隐匿财产的行为的，法院院长就可以签发搜查令，对义务人及其住所或财产隐匿地进行搜查。

（3）扣押令。扣押令是在义务人拒不履行判决中规定的义务的情况下，法院发布的扣押义务人财物的命令。发布扣押令的目的，是责令义务人履行义务，扣押令发布后，即解除了义务人对财物的占有和使用，而对船舶和航空器的扣押，并不排除义务人的占有权，而是禁止转移与逃离。

（4）其他命令。除上述命令外，在民事诉讼中还有一些其他命令，如财产保全的解除。财产保全分为诉前保全和诉后保全两种。利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。但法院裁定采取诉前保全措施后，申请人应在法定期间内向法院提起诉讼。如果一般民事案件的申请人在法院采取财产保全措施后15日内不起诉的，或者涉外案件中的申请人在30日内不起诉的，法院就应解除财产保全。没有申请诉前保全，提起诉讼后，在可能因当事人的行为或其他原因，使后来作出的判决不能执行或难于执行的情况下，法院可以根据对方当事人的申请或者在必要时依职权，采取财产保全措施。但如果被申请人提供担保的，法院应解除财产保全。法院解除财产保全是以命令的方式作出的。

三、命令的效力

法院的命令，或者是为保护某种权利，或者是为保证诉讼的顺利进行，其解决的问题具有迫切性。因此，在通常情况下，命令一经作出，立即发生法律效力。如扣押令、搜查令或解除财产保全的命令等。但是，由于命令的性质不同，有的命令须待法定期间届满后才能发生效力，如支付令，法院发出支付令后，债务人应从接到支付令15日内清偿债务或向法院提出书面异议，债务人在15日内不提出书面异议的，支付令即发生与生效判决同等的效力。因此，15日是命令发生效力的法定期间。

命令具有强制性，有的命令还具有既判力和执行性，如支付令。支付令生效后，当事人不得再就已确定的实体权利义务再行争执，也不得再行起诉或提起上诉。债务人在收到支付令15日内既不清偿债务又未提出书面异议的，债权人可向法院申请强制执行。

命令不存在上诉的问题，也不允许对命令申请复议。

第二十三章　第二审程序

第一节　第二审程序概述

一、第二审程序的概念

我国民事诉讼实行两审终审制，当事人不服一审法院作出的裁判，可以向一审法院的上一级法院提起上诉，经上一级法院审理并作出裁判后，诉讼便告终结。因此，第二审程序就是二审法院审理上诉案件所适用的程序。第二审程序是由于当事人的上诉而引起的，所以第二审又称上诉审，第二审程序又称上诉审程序。同时，一个案件经过二审程序审理并作出裁判后，诉讼即告终结，二审作出的判决立即发生法律效力，因此，二审程序又称为终审程序。

二审程序不是必经程序，如果当事人在一审达成了调解协议或者在上诉期内未上诉的，一审法院的裁判就发生法律效力，第二审程序也因无当事人的上诉而无从发生。

二审程序是民事诉讼法规定的独立的诉讼程序，它与其他诉讼程序既密切相关，又存在着不同和差异。它与其他诉讼程序一起构成了总的民诉程序框架。

（一）二审程序与一审诉讼程序

一审诉讼程序包括一审程序中的普通程序和简易程序，它们与二审程序一样，同属于诉讼案件的审判程序。经过普通程序或简易程序审理的民事案件，如果当事人不服提起上诉的，上诉审法院即适用二审程序对案件进行审理。因此，一审程序是二审程序的前提和基础，二审程序是一审程序的继续和发展。同时，二审法院审理上诉案件，首先适用二审程序的有关规定；二审程序没有规定的，要适用普通程序的有关规定。

二审程序与一审诉讼程序虽然同属于诉讼案件的审判程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，因而其差别亦是显而易见的。

（1）引起二者开始的原因不同。一审诉讼程序的发生，基于当事人的起诉权和法院的受理；而二审程序的发生是基于当事人的上诉权和二审法院的审判监督权。

（2）二者的审级不同。普通程序是案件在一审法院审理的程序，我国各级法院审理一审民事案件都可以适用；而二审程序是案件在二审法院审理的程序，它是一审案件受诉法院的上一级法院在审理上诉案件时适用的程序。

（3）二者的审判组织不同。一审法院适用一审诉讼程序审理民事案件的组织形式有两种，即合议制和独任制。实行合议制的，合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员和陪审员共同组成；而二审法院适用二审程序审理上诉案件只能采取合议制，并且合议庭必须由审判员组成，不能有陪审员参加。

（4）二者审理的对象不同。一审诉讼程序，以原告的起诉状和被告的答辩状为基点，展开对案件的审理；而二审程序，是以一审裁判为基点，对当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。

（5）二者的审理方式不同。适用一审程序审理民事诉讼案件，法院只能采取开庭审理的方式，而适用二审程序审理民事上诉案件，法院可以根据案件事实是否已经清楚等实际情况，选择采取开庭审理或者径行判决的方式。

（6）二者运行结果的效力不同。适用一审诉讼程序审结后的判决，在上诉期间，是未发生法律效力的裁判；适用二审程序审结后的裁判，是发生法律效力的裁判。

（二）二审程序与特别程序

二审程序与特别程序二者都是民事诉讼法规定的法定程序和独立程序，只不过二审程序是诉讼案件第二个审级的、单一的审判程序，而特别程序是审理选民资格案件和特定的非讼案件的特定程序。适用特别程序审理的案件，实行一审终审制，法院作出判决后，当事人不能上诉。

二、二审程序的特点

二审程序是民事诉讼法规定的独立程序，它具有自己的特点。

第一，二审程序是为适应上诉案件的需要而建立的法定程序。

一审法院是适用一审诉讼程序对民事案件进行审理并作出裁判的。司法实践中，当事人不服一审裁判，要求撤销或者改变一审法院的裁判，这就需要通过一定的程序和途径来解决，这种程序就是二审程序。同时，任何一审法院作出的裁判都不可能是完全或者全部正确的，它需要通过一定的程序和方式来保证案件审判的质量，因而二审程序应运而生。

第二，二审程序是以当事人的上诉权和上级法院的审判监督权为基础建立的民事诉讼法定程序。

上诉权是当事人申请上级法院对案件继续进行审判的请求权，也是当事人不服一审法院裁判的上告权。当事人上诉的目的一是要求上诉审法院继续解决与对方当事人之间的民事权益之争，以维护自己的合法权益；二是希望上诉审法院通过对案件的审理，撤销或者变更一审法院的裁判。没有当事人的上诉权，就无从发生二审程序。同时，二审程序的开始，还依赖于上级法院对下级法院的审判监督权。这种监督权，体现在上级法院可以对下级法院的审判进行审查，对下级法院错误的裁判还可以依法撤销或变更。

第三，二审程序是为实现上诉审法院的职能而建立的民事诉讼法定程序。

上诉审法院的职能，就是对上诉案件的审判职能。其表现有三：一是保障当事人及其他诉讼参与人充分行使法律所赋予他们的在上诉审的诉讼权利，以进一步保护当事人的合法权益；二是保证上诉审法院对一审法院行使审判上的监督权；三是通过上诉审程序，终结诉讼，完成对诉讼案件的审判程序。

第二节　上诉的提起与受理

一、上诉的提起

上诉的提起是指当事人对一审法院裁判不服，向该法院的上一级法院依法提起上诉。提起上诉必须具备一定的条件，并遵守一定的程序。同时，上诉的提起是否得当，关系到能否提高二审审理效率及能否作出正确判决。

（一）提起上诉的条件

提起上诉的条件是指提起上诉必须具备的要件，包括实质要件和形式要件两种。上诉的实质要件，是指哪些裁判可以上诉，即对哪些裁判，法律赋予了当事人上诉的权利。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理后作出的一审判决，二审法院发回重审后的判决，按照一审程序对案件再审作出的判决，都是可以上诉的判决。同时，不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定以及驳回起诉的裁定，都是可以上诉的裁定。除此之外，按特别程序审理后作出的裁判，二审法院的终审裁判以及最高人民法院的一审裁判，都是不能上诉的裁判，当事人不能对它们提起上诉。

上诉的形式要件，是指提起上诉在形式上所应具备的法定条件。它主要包括以下几个方面：

（1）上诉人和被上诉人。

提起上诉，首先必须有上诉人和被上诉人，并且上诉人和被上诉人必须合法。

上诉人是享有上诉权的人，被上诉人是上诉人的对方当事人。法院适用一审程序对案件进行审理后作出的裁判，双方当事人不服的，都可以提起上诉，因此，上诉人和被上诉人既可能是一审的原告，也可能是一审的被告。如果一审中的双方当事人都向上诉审法院提出上诉的，我们认为应以提起上诉的先后顺序分别列为上诉人和被上诉人。因为：第一，民事诉讼是具有对抗性质的诉讼，在具备一方当事人的同时，还必须存在另一方当事人。只存在一方当事人，则不成为诉讼。第二，一审中的双方当事人，其利害关系是对立的。在上诉审中，虽然他们都不服一审法院的裁判，要求法院继续审理，但是他们要求法院所作出的裁判结果却是相反的。第三，由于上诉人和被上诉人在二审程序中的地位是平等的，因此，以提起上诉的先后顺序分别列为上诉人和被上诉人，一般不会影响到当事人一方的利益。况且，二审法院审理上诉案件，同样是以查清的事实为依据，正确适用法律，作出裁决，并非按上诉人的意愿作出裁判。另外，以提起上诉的先后顺序分别列为上诉人和被上诉人，还可提醒当事人及时行使法律赋予的上诉权。

共同诉讼中上诉人和被上诉人的情况不相同。在必要共同诉讼中，基于他们诉讼行为的统一性和一致性，只要其中一个人上诉，并经其他共同诉讼人同意的，成为共同上诉人。其中一人被诉的，其他共同诉讼人亦应被视为被上诉人。而在普通的共同诉讼中，每个人都有权单独上诉，成为独立的上诉人。当然，普通共同诉讼中的每个人也可以因对方当事人上诉而成为被上诉人。

诉讼代表人不服一审裁判，有权提起上诉而成为上诉人的代表人，或者因对方当事人上诉而成为被上诉人的代表人。

有独立请求权的第三人可以以本诉讼的双方或者一方当事人为被上诉人提起上诉，成为上诉人，也可以成为本诉讼的双方或者一方当事人的被上诉人。无独立请求权的第三人是否可以成为上诉人和被上诉人，要根据具体情况确定。在法院判令无独立请求权的第三人承担实体义务的情况下，无独立请求权的第三人有权提起上诉，而成为上诉人，也可以因参加之诉中对方当事人提起上诉而成为被上诉人。

应该注意的是：上诉人和提起上诉的人是两个不同的概念。在上诉人自己亲自提起上诉情况下，上诉人和提起上诉的人是同一的。但是，上诉人基于不同的原因，有的由其法定代理人提起上诉，有的由其授权的人提起上诉。在此情况下，上诉人与提起上诉的人不是同一的。不过，只要符合法律规定，这些人提起的上诉，与上诉人自己提起的上诉有同等的法律意义。

（2）上诉期间。

上诉期间又称上诉期，是指法律规定的，可以上诉的期限。由于判决和裁定解决的问题不同，我国《民事诉讼法》对判决和裁定的上诉期间作了不同的规定。根据法律的有关规定，不服判决的上诉期间为15日，不服裁定的上诉期间为10日，从裁判送达之次日起计算。诉讼参加人各自接收裁判的，从各自的起算日开始计算。任何一方的上诉期未满，裁判都是在上诉期内。这时，裁判处于一种不确定状态，当事人可以随时上诉。只有当双方当事人的上诉期都届满后，双方均未提起上诉的，裁判才发生法律效力。

共同诉讼人上诉期的计算，因共同诉讼的种类不同而不同。必要共同诉讼中共同诉讼人的上诉期应以最后一个收到裁判的共同诉讼人的上诉期来计算。普通共同诉讼人的上诉期则各自计算。

（3）上诉状。

一审法院作出裁判后，当事人不服提起上诉的，必须递交上诉状。上诉状是当事人表示不服一审法院的裁判，请求二审法院变更原审裁判的根据，是一种重要的诉讼文书，同时也是上诉法院受理上诉案件的根据。上诉状与起诉状不同，除表明双方当事人对实体权利义务在认识上或主张上存在差异外，还表明提起上诉的一方当事人对一审法院的裁判有异议，它不仅要求上级法院确认自己的权利，而且要求改变或者撤销原审法院的裁判，通过变更裁判来维护自己的合法权益。

当事人提交的上诉状，应写明以下内容：第一，当事人的姓名，当事人是法人或者其他组织的，还应写明法人或其他组织的全称、法定代表人或者主要负责人的姓名和职务；第二，原审法院的名称、案件的编号和案由；第三，上诉的请求和理由。这一部分是上诉状的核心部分。上诉的请求是上诉人提起上诉所要达到的目的，上诉的理由是上诉人提起上诉的根据，是上诉人向上诉法院对一审法院在认定事实和适用法律方面的异议的全面陈述。上诉的请求和理由也是上诉审法院对上诉案件审理的基点，它决定了二审法院对案件的审理范围。

（二）提起上诉的程序

当事人不服一审法院的裁判，提起上诉的，原则上应向原审法院提交上诉状。首先，原审法院是对案件审理的初审法院。由于当事人是否上诉关系到诉讼是就此结束还是由上一级法院继续进行的问题，因此原审法院有权了解自己审理后的案件的进展和结果情况。其次，当事人向原审法院提出上诉比较方便，原审法院进行审查、掌握情况以及向对方当事人送达上诉状副本等也比较方便。再次，当事人提起上诉必须符合法定的条件，而是否符合条件，原审法院最清楚。对于条件欠缺的，原审法院可责令其限期补正；对于不符合上诉条件的，原审法院有权直接以裁定驳回上诉。应当注意的是：这里的原审法院驳回上诉与二审法院经过审理后，认为原判决认定事实清楚、适用法律正确的驳回上诉是不同的。前者是解决程序问题的，因而用裁定；后者是解决实体问题的，因而用判决。

当然，上诉状应当通过原审法院提出，并不是必须通过原审法院提出。有的当事人对通过原审法院提起上诉存在疑虑或顾虑。为适应这种情况，我国《民事诉讼法》在把通过原审法院提起上诉作为原则的同时，又允许当事人直接向二审法院提起上诉。不论向哪个法院提出上诉，最终都要由二审法院依二审程序进行审理，上诉途径并不会影响终审裁判。当事人直接向二审法院提出上诉状的，二审法院也应在5日内将上诉状移交原审法院。这样做，不是愚弄当事人或人为地使程序繁琐，而是因为原审法院有权了解、审查和掌握当事人提起上诉的情况。同时，送达上诉状副本及答辩状副本等工作还需要原审法院去做。

不管当事人向原审法院提起上诉还是直接向二审法院提起上诉，都应按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出上诉状副本。这样规定，主要是为了保障被上诉人充分行使答辩权，以便其及时提出答辩状，同时也是为第二审诉讼做好准备。

二、上诉的受理

当事人提起上诉的，不论是向原审法院递交上诉状，还是直接向二审法院递交上诉状，只要符合法定的上诉条件的，均应受理，并履行如下法定程序：

（一）诉讼文书的接收与送达

原审法院收到当事人的上诉状及其副本后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人。当事人的上诉状及其副本，既包括当事人向原审法院提交的上诉状及其副本，也包括二审法院移交给原审法院的上诉人的上诉状及其副本。对方当事人在收到上诉状副本后，可以在15日内提出答辩状。提交答辩状是当事人的一项诉讼权利，既可以行使，也可以放弃。但放弃提交答辩状的，并不影响其在审理过程中的答辩。被上诉人提交答辩状的，法院应当在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本送达上诉人。被上诉人不提出答辩状的，不影响法院对案件的审理。

（二）诉讼案卷和证据的报送

原审法院收到上诉状和答辩状后，或者对方当事人在法定期限内未提出答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送二审法院。至此，案件全部脱离一审法院，诉讼法律关系在一审全部结束，而由二审法院对案件进行审理，产生二审的诉讼法律关系。

三、上诉的撤回

上诉的撤回是指上诉人依法提起上诉后，在二审法院作出裁判前，要求撤回自己上诉的一种诉讼制度。

撤回上诉是与提起上诉相对应的权利。当事人有提起上诉的权利，自然也享有撤回上诉的权利。当事人提起上诉时，必然提出上诉请求，而当事人撤回上诉，就是撤回其已提起的诉讼请求；同样，当事人提起上诉时，必须具备一定的事实和理由，而撤回其上诉也应具备一定的事实和理由。提起上诉与撤回上诉，只要合法，都应引起相应的法律后果。两种制度的设立，都是为了保障当事人正确行使诉讼权利。

撤回上诉是基于当事人的处分权而建立的，也是当事人行使处分权的具体体现。当事人依法享有撤回上诉权，但是不能滥用，合法的撤诉才会被法院准许。具体来说，只要是二审法院认为一审法院的裁判确有错误或者原审法院违反法定程序，可能影响案件正确裁判，需要改判或者发回重审的，都不应准许其撤诉。另外，对于双方当事人在上诉期内都提出上诉，各自的上诉理由又不一致的，也不应准许其撤诉。

既然撤回上诉是当事人行使处分权的表现，自然其撤回上诉应受时间限制。处分权不能滥用，也包含着具体的处分行为要受时间限制。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，撤回上诉的权利，上诉人在整个上诉审的审理过程中都可以行使。但二审法院的判决一经宣告，上诉人即丧失其撤诉的权利。

二审法院裁定准许或者不准许撤回上诉，可以用书面形式，也可以用口头形式。审判实践中，准许撤回上诉的一般用书面裁定，而不准许撤回上诉的则大多采用口头裁定。二审法院裁定上诉人不准撤回上诉的，诉讼继续进行；裁定准许撤回上诉的，二审程序即告终结，同时一审法院的裁判发生法律效力。

上诉人撤回上诉的，撤回的只是上诉的诉讼请求，只表明其放弃了上诉权利，不再请求二审法院改变或者撤销一审法院的裁判，因而，意味着上诉人承认了一审法院的裁判，一审法院的裁判自然发生法律效力。

第三节　上诉案件的审理

二审法院审理上诉案件，依照二审程序进行。二审程序没有规定的，适用一审普通程序的有关规定。本节论述的是二审程序中对审理上诉案件的有关规定。

一、二审法院对上诉案件的审理范围

关于二审的审理范围，外国民事诉讼法的规定大致分为三类。一类是规定上诉审审理范围不受上诉人提出的上诉请求的限制，也不受原审法院裁判范围的限制，上诉审法院对案件要进行全面审查。如原苏联及保加利亚等东欧国家。第二类是规定上诉审法院审理上诉案件的范围，仅以上诉状所指定的范围为限。如果上诉人只对原审判决的一部分上诉，上诉法院只能就该部分判决认定的事实和适用的法律进行审理。如德国、法国、日本等国家。另外，还有一类，是规定上诉审审理范围受上诉人上诉请求的限制，并且只审查原审判决、裁定在适用法律上是否有错误。如美国上诉法院审理上诉案件，仅限于对原审法院判决在适用法律上是否有错误进行审查，案件的事实部分是以地区法院作为终审，上诉法院一般不予审理。

我国《民事诉讼法（试行）》曾规定：“第二审法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”现行《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行查。”之所以作此修改，我们认为，主要有以下理由：第一，二审全面审查，不受当事人上诉范围的限制，与不告不理原则是相违背的。第二，二审全面审查，不受当事人上诉范围的限制，违背了当事人对诉讼权利和实体权利的处分原则。第三，二审程序与一审程序不同，它不是一审程序的简单重复，它所要解决的应是一审程序已经审理、但仍存在争议的问题。而一审程序已经解决，双方当事人已消除争议和分歧的问题，二审法院不应该也不需要重复处理，否则，将人为地浪费人力、物力、财力，加重二审法院的负担，对及时解决争议，结束民事权利义务关系的不稳定状态不利。

二审法院对上诉案件审理的范围问题，实际上是二审法院的职能问题。我国《民事诉讼法》第151条的规定包括两个方面的含义：

（1）二审审理的范围是当事人的上诉请求。各国二审对案件审理的范围问题，有重审、续审等之分。在我国，二审对上诉案件的审理，属于对案件的续审，即二审所要解决的是一审已经审理、但仍存在争议的问题，即二审是以当事人的上诉请求为其审理范围。

（2）二审审查的内容是与上诉请求有关的事实和法律问题。二审法院的审查，既是事实审，又是法律审。但审理的事实和法律问题，是围绕着当事人的上诉请求进行的，即只审查与上诉请求有关的事实和法律问题。如果上诉人请求改变或撤销判决的全部，则二审法院就应对一审判决中认定的全部事实和适用法律进行审查；如果上诉人只请求改变或者撤销判决的一部分，则二审法院只围绕上诉请求的部分事实认定和适用法律进行审查即可。上诉请求的有关事实和适用法律，既包括上诉人提出的事实和法律问题，也包括上诉人未提出的，但与上诉请求有关的其他事实和法律问题。

二审法院的审理范围不仅要受到当事人上诉请求范围的限制，还应当符合两审终审的基本制度。因此，对于在二审中的某些需要人民法院处理的特殊事项，根据我国有关司法解释的规定，二审法院只可以通过调解来处理，而不能直接作出终审判决，在调解不能的情况下，应当裁定撤销原判，发回重审。这些事项包括：（1）当事人在一审中提出的诉讼请求，一审人民法院未作审理。如果二审法院直接对这类被遗漏的诉讼请求作出裁判，那么将导致这类请求只经过一次审理就告终审，违背了两审终审原则。（2）必须参加诉讼的当事人，在一审中没有参加诉讼，人民法院也没有追加。由于是必要共同诉讼人，其不参加诉讼将导致案件无法得到正确的审理，因此二审法院一旦发现漏人，原本应当追加其参加二审的审理。但如果直接作出终审裁判，将损害其的审级利益。（3）一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚。由于离婚案件中还涉及到子女抚养、财产分割等问题，二审法院如果直接作出离婚判决，将导致此类问题只经过了一次审理，违背了两审终审原则。

二、上诉审对案件审理的方式

上诉审对案件的审理方式是实现上诉审职能所采取的形式问题。我国《民事诉讼法》对此作了明确规定。

（1）二审法院审理上诉案件，应当组成合议庭，即二审程序中不能采用独任制，并且，只能由审判员组成合议庭，不能吸收陪审员参加。首先，当事人不服一审裁判提起上诉，是为了进一步维护自己的合法权益。上诉人要求二审法院改变一审法院的裁判，作出有利于自己的裁判，达到上诉的目的；被上诉人只有经过二审法院的审理并作出判决后，才能确立与上诉人的民事权利义务关系，同时这种判决还涉及到一审法院的裁判是否正确。因此，对上诉案件，只宜由二审法院的审判人员组成合议庭，对案件进行审理。其次，二审法院对上诉案件的审理，是在一审法院审理的基础上进行的，它要对一审裁判进行审查，视情况作出不同的决定。这种决定不仅直接关系到当事人的权益，而且体现了上级法院对下级法院的审判监督职能，因此，只宜由审判人员组成合议庭进行审理，不能采用独任制，也不能有陪审员参加合议庭。

（2）二审法院审理上诉案件，原则上应采取开庭审理的形式，只能在特定情况下才能采用不开庭审理。第一，上诉案件往往涉及事实问题，同时，有的当事人还会提出新的证据。通过开庭审理，有助于对事实和证据的审查与核实，保证案件的审判质量。第二，开庭审理是当事人进行陈述和辩论、充分表达自己意见的好机会。第三，审判实践中，确有原裁判认定事实错误或不清的情况，对于原裁判认定事实错误，或者原裁判认定事实不清、证据不足的，二审法院既可发回原审法院重审，也可在查清事实后改判。对于事实不清的，自然不能不开庭审理。但是，当事人对事实无争议，一审裁判认定的事实也比较清楚，也无其他证据需在法庭上审查核实，只是因为对一审裁判适用法律有异议，或者是一方当事人对实体权利义务的确定不服，这种情况的存在决定了不需要开庭审理。同时，二审法院是除基层法院以外的中级、高级、最高法院，其所在地一般距当事人居住地较远，尤其在当事人家住农村的情况下，若要求二审法院一律开庭审理，于当事人很不方便，因此，我国《民事诉讼法》又作了不开庭审理的例外规定，即经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，客观上不需要开庭审理的，才可以不经开庭审理而径行判决或裁定。因此，合议庭不开庭审理是由案件的客观情况决定的。应当注意的是，法律规定不开庭审理而径行判决，只是针对特殊情况的具体规定，并非简化了程序。同时，径行判决也不同于书面审，同样要进行调查和询问当事人，也同样要核对案件事实。而书面审理则是不开庭、不调查、不询问当事人和证人，只通过审阅案卷材料即直接作出裁判。

三、上诉审对案件审理的地点

根据我国《民事诉讼法》的规定，二审法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审法院所在地进行。这是便利当事人进行诉讼、便利法院办案原则在二审程序中的体现。一审法院一般距当事人住所地或诉讼标的所在地较近，而二审法院为一审法院的上一级法院，一般距案件发生地较远。因此，二审法院到案件发生地或原审法院所在地进行办案，有助于查清案件事实真相，扩大办案效果，同时，还可以加强对一审法院审判工作的指导。因此，二审法院可以根据案件的不同情况，确定开庭审理的地点。

四、上诉审对上诉案件的调解

调解是民事诉讼法的一项基本原则，不论是一审程序还是二审程序，都可以根据自愿与合法的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，因此，调解也是上诉程序中的结案方式之一。但是，二审程序中的调解与一审程序中的调解有所不同。一审程序中达成调解协议，一般情况下应制作调解书，但对调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件及其他不需要制作调解书的案件，可以不制作调解书，而二审程序中达成调解协议的，都应当制作调解书。同时，调解书应由审判员、书记员署名，并加盖法院印章。调解书送达后，原审法院的判决即视为撤销。视为撤销与撤销原判不同。撤销原判以原判有错误为前提，而视为撤销是在双方当事人自愿协商的基础上达成协议，是其行使处分权的结果。同时，一审所作判决是法院行使审判权的结果，不能以当事人的调解协议撤销原判，因此，在二审调解书中，一般不写“撤销原判”字样。

第四节　上诉案件的裁判

一、对第一审裁判提起上诉的案件的裁判

众所周知，当事人之所以提起上诉，既是与对方当事人存在实体权利义务之争，又是对一审法院的裁判不服。因此，二审法院审理上诉案件的内容，不仅包括双方当事人之间的实体权利义务之争，而且还包括审查一审裁判认定的事实是否清楚，适用的法律是否正确，有无违反法定程序等。因此，针对一审裁判的不同情况，二审法院对上诉案件要作出不同裁判。

（一）对第一审判决提起上诉的案件的裁判

1．驳回上诉，维持原判

二审法院经过审理，认为原判决对上诉请求的有关事实认定清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。

2．依法改判

二审法院经过审理，认为原判决认定事实清楚，但适用法律错误的，二审法院在确认一审判决认定的事实的同时，依法改判，以纠正原判决在适用法律上的错误。同时，原审判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足，二审法院可以在查清事实后依法改判。基于当事人上诉请求的不同，依法改判可能变更原判决的一部分，也可能变更原判决的全部。

3．发回重审

二审法院经过审理，认为原判决违反民事诉讼法规定的程序，可能影响案件正确判决的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重审。如应当组成合议庭审理，但一审法院采取独任审理的；承办案件的审判人员应当回避而未回避的；未经开庭审理而作出判决的；必须到庭的当事人未经传唤到庭即行判决的；当事人不合格未进行更换的；以及其他违反法定程序的。

对于二审法院经过审理，认为原审法院的判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足的，上诉审法院发回重审是原则，只有在少数情况下才可以在查清事实后依法改判，以发挥上诉审法院在审判上的监督职能，要求一审法院保证案件的审判质量。对于原判决仅对次要事实没有查清，或者只是次要的证据不足，或者案件的客观事实在案卷中反映是清楚的，只是在认定上发生了某种错误，在这些情况下，二审法院才可以直接查清事实后改判。

发回原审法院重审的案件，仍应按一审程序审理，审理后作出的裁判为一审裁判，当事人不服的仍可上诉。

二审法院在审理上诉案件的过程中，发现一审法院主管错误，应裁定撤销原判，告知当事人向有关主管部门申请解决。

（二）对第一审裁定提起上诉的案件的裁定

当事人对不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定，驳回起诉的裁定，可以依法上诉。二审法院对不服一审法院裁定的上诉案件的处理，也一律使用裁定。对于原裁定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定；原裁定认定事实不清、证据不足、适用法律错误的，裁定撤销原裁定，作出正确的裁定。

二、二审裁判的效力

我国实行两审终审制，第二审法院即终审法院，二审法院的裁判为终审裁判，其法律效力主要体现在以下三个方面：

（一）不得对裁判再行上诉

二审裁判是对当事人之间实体权利义务的最终确认，一经送达当事人，即发生法律效力，当事人不得以此再行上诉。如果当事人认为二审裁判有错误，只能按照审判监督程序向法院申请再审。

（二）不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉

二审裁判为终审裁判，双方当事人争议的实体权利义务关系已得到最终确认，因此，当事人不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件、判决维持收养关系的案件、调解维持收养关系的案件除外。

（三）具有强制执行的效力

二审裁判有给付内容的，如果义务人拒不履行义务，对方当事人有权向法院申请强制执行，人民法院也可以视情况依职权采取强制措施，以保证法律文书的实现，维护国家法律的严肃性，保护当事人的合法权益。

三、二审的审理期限

上诉案件，包括对一审判决不服提起上诉的案件，也包括对一审裁定不服提起上诉的案件。按照我国《民事诉讼法》的规定，二审法院审理不服判决的上诉案件，应当在二审法院立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，报请本院院长批准，由院长根据案件的具体情况，在保证案件审判质量的原则下，予以审批。二审法院审理不服裁定的上诉案件，应当在二审法院立案之日起30日内作出终审裁定。裁定是用以解决程序的，况且，法律规定可以上诉的裁定的种类不多，因此，法律规定对不服裁定的上诉案件的审理期限较短，同时，也没有特殊情况延长的规定。

二审程序中规定审理期限的目的，与一审审理期限的规定一样，都在于督促人民法院提高审判效率，缩短办案周期，更好地保护当事人的合法权益。

第二十四章　再审程序

第一节　再审程序概述

一、再审程序的概念及性质

再审程序是指人民法院对判决、裁定已经发生法律效力但确有错误的案件，进行再次审理的程序。

在我国《民事诉讼法》中，有关再审程序的内容都在“审判监督程序”中规定。因此，人们经常将审判监督程序等同于再审程序。但从理论上讲，两者不完全是一回事，再审程序概念的外延较审判监督程序要宽广。审判监督程序是具有审判监督权的机关，对已经生效的判决、裁定，基于法定的事由认为确有错误，而以抗诉或决定的形式提出对相应的案件进行再审所适用的程序。而再审程序则是指在法院的判决、裁定生效之后，基于法定事由，法院对案件再次进行审理所适用的程序。适用再审程序所审理的案件，不仅包括基于法院和检察院的审判监督权提出的再审案件，还包括基于当事人的诉权提出的再审案件。

再审程序是一个独立的审判程序，但它不是每一案件必经的程序。“再审”按字面意思可理解为对已经终审审结的案件再次进行审理。但这只是再审的外在表现。再审程序的本质属性，是通过对案件的再次审理，对已经发生法律效力的裁判中存在的错误予以纠正，以保证案件审理的公正性和合法性。再审程序设立的目的，就是为了纠正案件在通常程序审理过程中或结果上存在的错误。因此，它不是案件审理的通常程序，而是一个非常程序，是一个具有事后补救性质的纠错程序。

二、再审程序的特点

与一审（诉讼程序）和二审程序相比，再审程序有其自身的特点。主要体现如下：

第一，从程序发生的原因看，再审程序的发生，是基于纠正被认为有错误的已经生效的法院裁判的目的。而一审程序的发生，是基于当事人解决纠纷的请求；二审程序的发生，是基于当事人不服一审未生效的裁判而提出的上诉。

第二，从启动程序的主体看，启动再审程序的主体可以是当事人，也可以是人民法院或人民检察院，而一审和二审程序的启动者都是与案件有直接利害关系的当事人。

第三，从提起程序的时间看，当事人申请再审应当在判决、裁定生效后的两年内提出，人民检察院和人民法院提起审判监督程序不受时间限制。而当事人提起一审诉讼程序，如果希望获得胜诉，须在诉讼时效内提出；上诉要在上诉期内提出。

第四，从程序的审级看，再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理案件，可能适用一审程序，也可能适用二审程序来审理，即便适用二审程序，在程序上也与二审程序有不同之处。因而，再审程序没有独立的审判程序，不是独立的审级。

第五，从案件的审理法院看，再审案件的审理，有可能是原审法院，还有可能是原审法院的上级法院（包括原审法院的上一级法院和更高级别的法院）。

第六，从所作裁判的效力看，再审程序所作的裁判，可能是非立即生效的一审裁判，也可能是立即生效的终审裁判；而一审判决均是非立即生效的判决，可以上诉的裁定也是非立即生效的裁定，二审裁判则都是立即生效的终审裁判。

三、再审程序的意义

如前所述，再审是一个纠错程序，因此，再审的意义主要在于对已经生效的判决、裁定中存在的错误予以纠正，从而保证法院判决和裁定的公正性和合法性，保护当事人的合法权益，维护国家法律的统一和尊严。从案件所涉及的法律关系上讲，再审程序的设立，使得当事人在判决生效之后，有可能再一次进行诉讼，生效裁判所确定的民事权利义务关系有可能因案件的再一次审理而发生变化。

第二节　再审的提起

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，再审可以由人民法院、人民检察院和当事人依法提起。

一、人民法院依职权提起再审

人民法院依职权提起再审是基于人民法院的审判监督权。人民法院发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，有权决定对案件再行审理，这就是人民法院依职权提起再审。审判监督权作为“权力”，其行使必然是“自上而下”的，而绝不能是“自下而上”的。具体而言，上级人民法院可以对下级人民法院行使审判监督权，此外，原审人民法院也可以进行自我审判监督。

（一）原审人民法院决定再审

根据我国《民事诉讼法》的规定，各级人民法院对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。这意味着，对案件作出生效裁判的原审人民法院有权决定再审。决定再审的同时，应当作出裁定，中止原裁判的执行。

（二）最高人民法院和上级人民法院提审和指令再审

根据我国《民事诉讼法》的规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民法院是国家的最高审判机关，因此而担负着对地方各级人民法院的审判工作进行监督的任务，从而也有权对它们的已经生效的判决、裁定、调解书所涉及的案件提出再审；上级人民法院对下级人民法院也享有审判监督权，所以也有权对下级人民法院的生效判决、裁定、调解书所涉及的案件提出再审。

最高人民法院和上级人民法院提出再审的方式包括提审和指令下级人民法院再审两种形式。

所谓提审，是指最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误时，依法将案件提至本院进行审理的制度。提审制度的建立，一是基于审判权由人民法院统一行使的原则，二是基于上级法院对下级法院的审判活动拥有的审判监督权。在司法实践中，提审一般在遇有下列情况时适用：第一，原审人民法院对案件进行再审有困难或障碍的；第二，原一审法院与原二审法院对案件的裁判不一致，而最高人民法院或上级人民法院倾向于认为一审裁判的意见是正确的；第三，最高人民法院或上级人民法院认为由自己提审更有利于对案件作出公正裁判的。最高人民法院和上级人民法院提审的，应当通知原审人民法院，并作出裁定中止原裁判的执行，调取案卷进行再审。

所谓指令再审，是指最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误时，依法指令地方人民法院或下级人民法院对案件进行再审的制度。最高人民法院指令地方人民法院对案件进行再审、上级人民法院指令下级人民法院对案件进行再审的，指令到达下级人民法院之日，为再审开始之日，地方人民法院或下级人民法院在接到指令之后，应当作出裁定，中止原裁判的执行，并开始对案件进行再审。指令再审，既可以指令原审人民法院再审，也可以指令原审人民法院同级的其他法院再审。上级人民法院在指令再审时，应当考虑便利当事人行使诉讼权利和便利人民法院审理的因素。但在出现下列情形时，不得指令原审人民法院再审：（1）原审人民法院对该案无管辖权；（2）原审审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为；（3）原审人民法院系经过审判委员会讨论后作出原判决、裁定。

二、人民检察院抗诉引起再审

按照我国《民事诉讼法》的规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，确有错误的，应当按照审判监督程序提出抗诉。这意味着人民检察院可以通过抗诉的方式提起再审。人民检察院的抗诉权，实际上是我国《民事诉讼法》第14条规定的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”这一基本原则的具体体现。

人民检察院提出抗诉，必须符合法定的条件和程序。

（一）人民检察院抗诉的法定情形

根据我国2007年修订的《民事诉讼法》的规定，最高人民检察院对各级人民法院的生效判决、裁定、调解书，上级人民检察院对下级人民法院的生效判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：

（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。根据有关司法解释规定，新的证据是指：第一，原审庭审结束前已客观存在在庭审结束后新发现的证据；第二，原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；第三，原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据；第四，当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，也应当视为新的证据。

（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。所谓基本事实，即对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。

（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。

（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。

（5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

（6）原判决、裁定适用法律确有错误的。

（7）违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的管辖错误。

（8）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。

（9）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。

（10）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，如原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的。

（11）未经传票传唤，缺席判决的。

（12）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。

（13）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

（14）违反法定程序，可能导致案件裁判结果错误的，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，且上述不法行为已经相关刑事法律文书或者几率处分决定确认的。

其中，第1—5项属于因为证据等问题，导致原裁判文书在认定事实上有错误。第6项属于原裁判文书在法律适用上有错误。第7—11项属于人民法院违反法定程序，导致当事人合法的诉讼权利未能得到有效行使，可能导致裁判不公的情况。第12项属于原裁判文书未对当事人的诉讼请求作出正确的回应，有超判和漏判行为。第13项属于因为其他法律文书被撤销或变更，使被申请再审的裁判文书失去了合法性基础。第14项既是兜底条款，又是强调因为审判人员的违法行为，导致裁判的真实性和公正性受到质疑的情形。

（二）人民检察院提出抗诉的方式

人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。即抗诉应当以书面的形式提出。

（三）提出抗诉的人民检察院

根据我国《民事诉讼法》的规定，最高人民检察院可以依法对各级人民法院的生效裁判提出抗诉；此外，上级人民检察院可以依法对下级人民法院的生效裁判提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院的已经生效的裁判，发现具有应当抗诉的情形的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。换言之，人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法律所规定的应当抗诉情形的，没有直接的抗诉权。简言之，检察抗诉实行“上抗下”的体制。

上级人民检察院对下级人民法院的裁判提出抗诉，应当向哪一级人民法院提出？根据同级相适应的原则，人民检察院抗诉一般只能向同级人民法院提出，而不能向原审人民法院提出。但是，对于下列四项情形引起的抗诉，接受抗诉的人民法院，可以交由下一级人民法院再审：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。

（四）人民检察院抗诉的结果

人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。即人民检察院的抗诉必然引起再审程序的发生。并且，我国《民事诉讼法》规定，接受抗诉的人民法院应当在30日内再审。

三、当事人申请再审

当事人是民事诉讼的主体，是法院生效裁判的承担者，人民法院作出的裁判是否合法，与其有直接的法律上的利害关系。因此，为了保护当事人的合法权益，我国《民事诉讼法》授予了当事人再审申请权。

我国《民事诉讼法》第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”这表明当事人申请再审并不必然引起再审程序。这是因为当事人是案件的利害关系人，其认识不一定正确；而且当事人也不像人民法院和人民检察院那样对人民法院的审判活动享有监督权。但当事人申请再审符合法定条件的，人民法院应当对案件进行再审。当事人申请再审须符合的法定条件是：

第一，申请再审的主体应当是诉讼当事人。

按法律规定，提出再审申请的人只能是诉讼当事人，包括原告、被告、有独立请求权的第三人、判令其承担义务的无独立请求权的第三人；针对二审提出再审申请的，应当是上诉人或被上诉人。当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为提出再审申请。

此外，如果原审裁判的案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张实体权利，又不能提起新的诉讼解决该争议的，也可以申请再审。其提出再审申请的程序规范和时效要求，与当事人申请再审基本相同。

第二，当事人申请再审的对象应当是已生效的判决、裁定、调解协议。

当事人申请再审的对象应当是已生效的判决、裁定、调解协议。其中，对已生效调解书，需要当事人提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容是违反法律的，才可以申请再审；对已生效裁定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条的规定，当事人只可以对不予受理、驳回起诉的裁定申请再审，不包括管辖权异议的裁定。对已生效判决，根据我国《民事诉讼法》第183条的规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。这是因为判决离婚的案件，当事人存在复婚或再婚的自由，进行再审没有必要或不合理。此外，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第207条规定，按照督促程序、公示催告程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。

第三，当事人申请再审需要有法定事由。

当事人申请再审，对判决、裁定申请再审所需的法定事实和理由与对调解书申请再审的理由有所不同。

对于生效的判决、裁定，根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人的申请情形，与检察院抗诉的情形一致。对于生效的调解书，当事人必须提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，才可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

第四，申请再审的法定期限。

根据我国《民事诉讼法》第184条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。该2年的期间不适用中止、中断和延长的规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第204条，当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，同样适用此条规定。需要注意的是，如果在2年的申请期间届满后，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，当事人依然可以自知道或者应当知道该情形之日起3个月内提出再审申请。

第五，当事人申请再审的方式与程序。

根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人可以向原审人民法院的上一级人民法院申请再审。在申请再审时，当事人应当提交再审申请书等材料。因此，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

人民法院接到当事人的再审申请后，应当在5日内将再审申请人副本发送对方当事人。对方当事人应当在15日内提交书面意见。如果对方当事人不提交意见，不影响法院进行审查。

对于当事人的再审申请，人民法院应当组成合议庭，围绕再审事由是否成立进行审查，并应在自收到再审申请书之日起3个月内审查完毕。如果有特殊情况无法在3个月内审查完毕，需要延长审查期的，须由本院院长批准。在审查过程中，人民法院可以根据案情需要决定是否询问当事人。当事人以有新的证据足以推翻原判决、裁定为由申请再审的，人民法院必须询问当事人。在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，人民法院应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并审查。经过审查再审申请书等材料后，合议庭认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审；认为申请再审事由不成立的，应当裁定驳回再审申请。驳回再审申请的裁定一经送达，即发生法律效力。

第三节　再审案件的审理

根据我国《民事诉讼法》规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，无论原来是一审审结还是二审审结，均按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。这些规定表明，不管启动再审程序的主体是谁，再审程序一旦启动，再审案件的审理即按一审或二审程序审理。但这并不意味着再审案件的审理等同于一审或二审程序案件的审理，再审案件的审理有其自身的特点。

一、裁定中止原裁判的执行

根据我国《民事诉讼法》第185条规定，按照再审程序决定再审的案件，应裁定中止原判决的执行。因为再审程序的启动，意味着案件需要等待法院重新给出处理结果，继续执行原裁判可能会直接影响再审裁判的实现，因此需要在程序上裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。

二、组成合议庭开庭审理

按照我国《民事诉讼法》的规定，人民法院按照再审程序审理案件，应当组成合议庭开庭审理。这意味着：第一，再审案件不能采用独任制，而应当组成合议庭进行开庭审理。之所以如此要求，是因为再审是一个纠错的程序，需要有一个相对更为严格的审判组织来组织审判工作和对案件作出裁判。第二，从原理上看，原审判人员一般不宜参加新组成的合议庭。这主要是为了防止审判人员因对案件有成见而先入为主，影响案件的公正审判。但考虑到审判实践的现实情况，不对此规则作硬性的规定。第三，再审案件必须开庭审理，而不适用书面审理，以保障再审案件能够得到正确对待。

三、人民检察院提起抗诉案件的再审

人民检察院提起抗诉案件的再审，人民法院进行再审时，应当通知提起抗诉的人民检察院，由人民检察院派员出席法庭，以便人民检察院对再审进行有效的监督。

四、几个特殊问题

（1）再审的审理范围受再审请求范围或抗诉支持当事人请求的范围的限制。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，人民法院不予审理。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。

（2）经过再审审理后，人民法院可以依法作出裁判文书；如果双方当事人在再审中达成调解协议，人民法院在确认其不违背自愿和合法原则后，应当制作调解书。再审审理后的裁判文书应当对原生效法律文书的效力作出回应，确认是否撤销原生效判决：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；人民法院认为原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。由于调解书是根据当事人的调解协议制作而成，故调解书一经各方当事人签收生效后，原判决、裁定视为被撤销。

（3）再审审理过程出现案外人的，需要根据案外人的诉讼地位来分别确定再审程序：第一，如果案外人为原审裁判遗漏的应当参加诉讼的必要共同诉讼当事人，则在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。第二，如果案外人并非必要共同诉讼当事人，只是对原审的诉讼标的物主张独立的实体权利，则再审时仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。

（4）当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依法进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

（5）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

（6）在再审审理过程中，再审程序可能因为人民检察院撤回抗诉，当事人撤回再审申请或撤回起诉而告终结。抗诉的撤回有两种情形：第一，人民检察院撤回抗诉的，人民法院应当准予。第二，在再审过程中，申请抗诉的当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，在不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的条件下，人民法院应当裁定终结再审程序。因抗诉撤回而终结再审程序时，应同时恢复对原判决的执行。再审申请的撤回也有两种情形：第一，申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。第二，申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。再审审理中撤回起诉是指，按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉，人民法院裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。

（7）依照再审程序审理的案件，当事人对维持原生效裁判的判决不能申请再审。对经过再审改判的案件，当事人不服的，仍可以再次申请再审。再审程序是事后的、特殊的救济程序，因而应当严格限制适用的范围和次数，针对同一案件不能反复多次进行再审。因此有关司法解释规定经再审维持原判的案件当事人不能再申请再审。如果再审改判的，则改判仍有重复犯错或者犯新错的可能，因此当事人仍可以就改判部分申请再审。

（8）人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的再审案件，当事人不需交纳诉讼费用。当事人申请再审一般也不用交纳诉讼费用。但根据《诉讼费用交纳办法》第9条的规定，下列情形除外：第一，当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；第二，当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。第一种情况是因为申请再审的一方当事人没有及时提出关键证据而启动再审，法院没有任何过错（根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第44条，此处“新的证据”仅指原庭审结束后新发现的证据，而不包括法院应当调查取证而未调查的情形），因而应当由再审申请人预交诉讼费用；第二种情况是针对实践当中屡屡发生的“绕过二审打再审”的不合理现象，为了抑制当事人逃避交纳上诉费的动机，提高常规程序的利用效率，因此规定在这种情况下再审申请人也需预交诉讼费用。

再审案件的审结期限与其适用的审理程序相适应，即适用一审程序审理的，遵循一审案件的审理期限，适用二审程序审理的，遵循二审案件的审理期限。

再审案件适用二审程序审理的，再审的宣判可以由再审人民法院自行宣判，也可以委托原审人民法院或者当事人所在地人民法院代行宣判。

第四编　非讼程序

民事审判程序包含两类程序，一类是诉讼程序，一类是非讼程序。诉讼程序是审理一般民事诉讼案件的程序，包括一审程序、二审程序和再审程序，其中一审程序又有普通程序与简易程序之分。非讼程序是审理特殊案件的程序，包括特别程序、督促程序、公示催告程序。这是其一。其二，诉讼程序呈单一性。虽然适用诉讼程序审理的民事案件种类繁多、千差万别，但只把种类繁多的民事案件作简单、一般和复杂之分类，简单的民事案件适用简易程序，一般和复杂的民事案件适用普通程序；而非讼程序则呈系列性，即适用非讼程序的案件各有自己特殊的程序，如特别程序适用于选民资格案件、宣告公民失踪和宣告公民死亡案件、认定公民无行为能力或者限制行为能力案件、认定财产无主案件，但各种案件又有自己独特的程序。同时，对于债权人要求债务人给付金钱或有价证券，而债权债务关系明确的，则适用督促程序。对于票据被盗、遗失或灭失，并且有关的利害关系人不明确的，则可以适用公示催告程序，催促不明的利害关系人在法定期限内申报权利，否则，则依法宣告有关票据无效。因此，适用非讼程序的案件各有各的特点，所以各种案件适用相对独立和独特的程序。其三，适用诉讼程序的案件，一审审理终结后，当事人对裁判不服的，可以依法提起上诉，引起二审程序的发生。二审审理终结后，发现原裁判确有错误或者存在法定的申请再审或抗诉的事实和理由，人民法院可以基于审判监督权提起再审程序，当事人可以基于诉权申请再审，人民检察院可以基于检察监督权提起抗诉再审。就是说，适用诉讼程序的，在经过一审审理之后，有的案件可能还会经过二审和再审；而适用非讼程序的案件，无二审和再审之说。适用非讼程序对案件进行审理后，案件即告终结，不再经过二审或者再审程序。虽然有的案件适用非讼程序审理时可能会转为诉讼程序，如债务人对债权人的请求提出书面异议的，人民法院应裁定终结督促程序，如果债权人仍然要求债务人履行义务，则可以按诉讼程序中的普通程序或简易程序向人民法院提起诉讼。再如，适用公示催告程序的，持有票据的人在公示催告期间向人民法院申报权利的，则人民法院应裁定终结公示催告程序，当事人可以请求人民法院通过诉讼程序予以解决。适用非讼程序的案件可能转为适用诉讼程序，也只是程序的转用，而并非二审或再审，即使适用特别程序的案件在出现新事实、新情况后，人民法院作出新判决、撤销原判决，也与对案件的再审不同。

从我国现行《民事诉讼法》的编制体例来看，非讼程序被列入审判程序之内。

第二十五章　特别程序

第一节　特别程序概述

一、特别程序的概念和特点

（一）特别程序的概念

特别程序是法院审理某些特殊类型的非民事权益冲突案件所适用的程序。相对于诉讼程序而言，特别程序具有独立性和特殊性；相对于它所包括的具体程序而言，特别程序又具有综合性。

（二）特别程序的特殊性和独立性

特别程序的特殊性，即特别程序的特点，主要表现在以下几个方面：

（1）依特别程序审理的案件的性质与依通常程序审理的案件的性质不同。依普通程序审理的案件，诉讼标的是双方当事人之间争议的民事法律关系或经济法律关系。依特别程序审理的案件，不是权益之争的案件，也不是解决双方当事人之间的民事权益冲突，而是申请人请求法院对某项法律事实是否存在或者某种民事权利存在的实际情况加以确定和判定。

（2）特别程序的当事人与通常程序的当事人不同。依通常程序提出诉讼的原告，必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，同时，必须有明确、具体的被告，否则通常程序因缺少利害关系对立的另一方当事人而无从开始。而依特别程序审理的案件，一般不存在利害关系相对立的双方当事人，只有一方当事人即起诉人或申请人。并且，他们不一定与本案有直接利害关系，只要是法律允许的，其他人同样可以提起特别程序。

（3）特别程序是解决某些特殊类型案件程序的总称，它不像普通程序和简易程序那样具有普遍的适用意义。凡是一般和重大的民事诉讼案件，一律适用普通程序；凡是简单的民事诉讼案件，一律适用简易程序。同是适用普通程序或者同是适用简易程序，其适用本身没有什么不同。而特别程序则不然，它是由几个审理具体案件的具体程序组成的，每一种特殊案件就有一个特定的程序，这些特定的程序虽统称为特别程序，但彼此之间却各自独立，不能互相代替，也不能互相依存。在审理每一种具体案件时，必须严格依法适用相应的具体程序。特别程序相对于它包括的具体程序来讲，具有综合性。

（4）依特别程序审理案件的审判组织，与适用通常程序审理民事案件的审判组织不尽相同。依照普通程序的有关规定，审理一般的和复杂的民事案件，采取合议制，组成合议庭对案件进行审理。一审案件的合议庭既可以由审判员和陪审员组成，也可以由审判员组成。而按照特别程序的规定，审理选民资格案件或者重大疑难的其他非讼案件，只能采取合议制，合议庭也只能由审判员组成。依照简易程序审理简单的民事案件时，可以采取独任制，而按特别程序审理除选民资格以外的其他四种非诉案件时，只要案件不是重大疑难的，都采用独任制进行审理。因此，特别程序的审判组织虽然和普通程序、简易程序的审判组织有相同之处，即都有合议制与独任制两种形式，但对什么案件采取独任制、什么案件采用合议制以及合议庭具体组成都有不同的要求，存在不同之处。

（5）特别程序与通常程序审理的案件实行两审终审不同，实行一审终审。即只要经过法院一次审理并作出裁判，程序即告终结，自判决送达后即发生法律效力，当事人不得提出上诉。首先，适用特别程序审理的案件，不涉及民事权益之争，它只是对于某项权利或者法律事实存在与否予以确认。并且，法院对法律事实及某种权利的确认，是以申请人提供的证据为基础的，是法院审查后所得出的结论，即使是法院作出裁判后出现了新事实、新情况，也并不能说明法院作出的裁判就是错误的。其次，依特别程序审理的案件，一般在起诉人或申请人向法院提起诉讼或申请之前都经过了其他有关部门的处理或鉴定，事实比较清楚，法院受理后，一般不再需要作过多的调查，就能作出正确的判定。再次，依特别程序审理的案件，只有起诉人或申请人，不存在对方当事人，根本不产生对方不服裁判而提起上诉的问题。最后，有的案件本身常有时间的紧迫性，必须尽快审理，及时作出判决。如选民资格案件，必须在选举日前审理完毕，以确保有关公民能有效地行使选举权，保证整个选区及选举工作的顺利进行。

（6）依照特别程序审理的案件，免交案件受理费的情况与通常程序不同。按照通常程序审理的案件，必须是当事人交纳诉讼费用确有困难，当事人提出免交申请后，受诉法院进行审查，从而作出决定。而按照特别程序审理的案件，不论当事人的情况如何，一律免交案件受理费。

（7）依特别程序审理的案件，裁判作出并生效后，出现新事实、新情况的处理，也有别于通常程序。依照普通或简易程序审理的案件，裁判生效后，又发现原裁判确有错误的，只能通过审判监督程序予以纠正。不经过审判监督程序，作出原判决的法院不得撤销原判决、作出新判决。而依特别程序审理的案件，判决发生法律效力后，出现新事实、新情况的，由原审法院按照特别程序的规定，撤销原判决、作出新判决，而不能按照审判监督程序提出再审。

（8）与通常程序相比，依照特别程序审理的案件，审理周期短。适用普通程序审理一审案件，应当在立案之日起6个月内审结，有特殊情况可以延长。适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结。对上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结，有特别情况可以延长。对裁定不服提起的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。而适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，但审理选民资格案件，必须在选举日前审结，不得延长到选举日后审结，否则，就失去了审理此类案件的实际意义。

特别程序也具有独立性，其独立性表现在：

第一，特别程序与其他通常程序既不互为条件，也不互相依存，而是独立存在的一种审判程序。适用特别程序审判的案件，一个程序履行完毕，案件审理即告终结。

第二，特别程序中的任何一种程序，都是独立的。如前所述，特别程序是几种具有共同特点的具体程序的总称，作为特别程序中的任何一种具体程序，与作为特别程序中的他种具体程序没有必然的联系，也不能互相代替和适用。

（三）特别程序与通常程序的共同性与联系

特别程序与通常程序共同性表现在：它们都是民事诉讼法规定的用于审判案件的程序。同时，审判案件不论运用何种程序，都必须遵循民事诉讼法所确定的总规范，即以总规范指导各种不同的审判程序，各种不同的审判程序贯彻总规范的原则。特别程序与通常程序的联系表现在：第一，依照特别程序审理的案件，特别程序有规定的，要适用特别程序的有关规定，特别程序没有规定的，要适用我国《民事诉讼法》和其他法律的有关规定。第二，适用特别程序审理的案件，法院在审理过程中，发现本案属于民事权益的争议，即应裁定终结特别程序，告知利害关系人按照普通程序或者简易程序的规定，向有管辖权的法院另行起诉。这是因为案件与程序之间存在适应性，即适用何种程序是由案件本身的性质决定的。

二、特别程序的适用范围

按照我国《民事诉讼法》的有关规定，法院对两类案件的审理，适用特别程序：一类是选民资格案件，一类是非讼案件。

选民资格案件，是指公民不服选举委员会对于选民资格的申诉所作出的处理决定，依法向选区所在地的基层法院提起诉讼的案件。在选举日到来之前，选举委员会应按选区对选民进行登记，凡本选区经过登记的选民，选举委员会应当根据审查登记的情况，制作选民名单，在选举前30天公布，并发给选民证，承认其选民资格。确定选民资格是选举工作的重要环节之一，是选民行使选举权的依据，因此选举委员会必须认真进行登记和公布。如果把不应列入选民名单的公民列入了选民名单，或者应当列入选民名单的公民没有列入选民名单，任何公民都可以向选举委员会提出申诉，对选举委员会作出的处理决定不服的，可以向法院起诉。法院对该种案件的审理，适用特别程序。

选举委员会是管理选举事务的工作机构，是选民自己的组织；选举委员会的决定是涉及公民能否行使选举权和被选举权的重要的政治行为，它不具有行政决定的性质，选民与选举委员会的关系也并不是行政法律关系，因而选民资格案件不是行政案件，不应适用行政诉讼法规定的程序审理。

选民资格案件也不属于一般的民事案件，它是按照选举法来确认政治上的权利义务；不存在利害关系对立的双方当事人，不要求必须是利害关系人提出申请等等。选民资格案件的实质是解决选举委员会所公布的选民名单是否存在工作上的失误，是一种具有独特性质的案件。

按特别程序审理的另一类案件是非讼案件。非讼案件是指没有对抗的对方当事人，而由某一公民、法人或其他组织就某种权利或法律事实存在与否请求法院加以认定的案件。非讼案件的特点，一是民事法律关系的无争议性，二是没有明确的被申请人或者虽有明确的被申请人，但被申请人对申请人主张的事实或权利无争议，也不处于相互对立的状态。法院审理非讼案件的目的，在于从法律上对某种权利或事实状态的存在与否作出评价，以消除可能发生的争议，并保障有关主体的民事权利的顺利行使。

在我国，民事诉讼法规定的非讼案件有：宣告公民失踪、宣告公民死亡案件，认定公民无行为能力或者限制行为能力案件，认定财产无主案件。这些案件都按特别程序的规定进行审理并作出裁判。

第二节　选民资格案件审理程序

一、选民资格是公民享有选举权的权利能力

选举权和被选举权是宪法赋予公民的一项基本的政治权利，也是公民参与国家事务管理的基础。为保证选举权和被选举权的行使，有关法律从不同方面进行了规定。一方面，法律规定公民享有选举权和被选举权，对有选举资格的公民，将其列入选民名单，在选举日的30日前公布，并发给选民证。选民名单是对选民资格的公开宣告，如有人对选民名单有异议，可向选举委员会提出申诉，选举委员会应对此作出处理决定，对此决定不服的，可以向法院起诉，由受诉法院判决确定某公民是否有选民资格，是否应列入选民名单。另一方面，法律又明确规定保障公民选举权和被选举权的行使。如刑法中明确规定了破坏选举罪，对以暴力、威胁、欺骗、贿赂等手段，故意破坏选举或者妨害选民自由行使选举权和被选举权的行为，应当依法给予刑事处罚。

二、选民资格案件的审理程序

（1）选民资格案件的起诉必须以选举委员会对选民资格的申诉处理作为前置程序。按照我国选举法的规定，公民对于选民名单有不同意见的，应先向选举委员会提出申诉，不可直接向法院起诉，起诉人坚持起诉的，裁定不予受理。选举委员会对申诉意见应在3日内作出处理决定，公民对选举委员会的处理决定不服的，才可以向法院提起诉讼。

（2）选民资格案件的起诉人与通常程序中的原告不同。选民资格案件的起诉人可以是与特定选民资格有直接利害关系的公民，也可以是与特定选民资格无直接利害关系的公民。中华人民共和国的任何公民，只要具备诉讼权利能力和诉讼行为能力，对公布的选民名单有不同意见的，都可以作为起诉人提起诉讼。

（3）选民资格案件，由起诉人在选举日的5日以前向选区所在地基层法院提起诉讼。选举日的5日前是起诉人行使诉权的法定的不变期间，不符合该期限规定的，则起诉不符合条件。同时，选民资格案件由选区所在地基层法院管辖，以使法院便于调查案情，及时审结案件。

（4）法院受理选民资格案件后，应当确定开庭审理日期，并通知起诉人、选举委员会的代表及有关公民参加。这里的有关公民，是指案件涉及选民资格的公民。法院对选民资格案件进行审理后作出的判决为确定判决，应当在选举日前送达给选举委员会和起诉人。涉及有关公民的，还应通知有关公民，以保证判决内容在选举中的实际贯彻。

（5）选民资格案件不适用调解。选民资格案件的审理，虽然有起诉人、选举委员会代表及有关公民参加，但不能适用调解，不得以调解的方式结案。因为选举权与被选举权是由法律规定的，某一公民是否具有选举权和被选举权，是否具有选民资格，只能依据法律的具体规定，不受有关主体意志的影响。

（6）选民资格案件的审理实行合议制，并由审判员组成合议庭进行审理，既不能由审判员一人独任审判，也不能由审判员与陪审员共同组成合议庭。

（7）法院对选民资格案件的审理，必须在选举日前审结，并把判决书送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民，以便于有选举权的公民在选举日到来时，能够行使庄严的权利；同时也防止没有选举权的公民窃取选举权，玷污神圣的选举活动。

（8）法院审理选民资格案件，适用特别程序的规定；特别程序没有规定的，适用普通程序的有关规定。

第三节　宣告公民失踪案件和宣告公民死亡案件的审理程序

一、宣告公民失踪案件

公民离开自己的住所或经常居住地，去向不明，杳无音讯，持续时间满两年的，利害关系人即可向法院提出申请，法院经查证属实后宣告该下落不明人为失踪人的案件，就是宣告公民失踪案件。

（一）宣告公民失踪的条件

依照我国《民法通则》及《民事诉讼法》的有关规定，申请宣告公民失踪，必须具备一定的条件，这些条件可分为实质条件和形式条件两种。

1．实质条件

申请宣告公民失踪的实质条件有三个：

第一，必须有公民下落不明的事实，即公民离开自己的住所或经常居住地，既无通讯联系，又不明其去向和归宿，即下落不明。

第二，下落不明的时间，须持续满2年。其时间的起算有两种情况：一种是通常情况下，下落不明的，从公民最后离开住所或经常居住地之日起算；另一种是战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。无论是哪种情况，期间的计算，从开始之日至届满之日，都要保持连续性。公民下落不明时断时续的，应从最后下落不明之日起算。

第三，须由下落不明的人的利害关系人提出申请，在无人申请时，法院不能以职权宣告公民失踪。根据最高人民法院的有关规定和解释，申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。除上述利害关系人外，其他人不得提出宣告公民失踪的申请。

2．形式要件

第一，利害关系人申请下落不明人失踪，必须向下落不明人住所地的基层法院提交申请书。申请书应载明公民下落不明的事实、下落不明的时间和宣告失踪的请求和理由。

第二，利害关系人须提出公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

（二）宣告公民失踪案件的审理程序

公民下落不明持续满2年，其利害关系人可向下落不明人住所地的基层法院提出申请，请求法院宣告该公民失踪。法院收到利害关系人的申请后，认为申请不符合法定条件的，即以裁定驳回申请；认为申请符合法定条件的，则应当立案受理，并发布寻找下落不明人的公告。公告应记明申请人的姓名、住所；下落不明人的姓名、年龄、性别、职业、相貌特征；该公民失去音讯的最后时间；公告期间以及知情者向受申请法院报告该公民的下落和信息的渠道或方法。公告期间为3个月，从发布公告之次日起算。公告期满，查明该公民确切的下落和信息，申请宣告该公民失踪的事实不存在的，法院即应作出判决，驳回申请人的申请；如查明该公民确已下落不明，存在失踪事实的，即应作出判决，宣告该公民为失踪人。驳回申请和宣告失踪的判决，一经宣判和送达，立即发生法律效力，任何人不得提起上诉。

（三）宣告失踪的法律后果

公民被宣告失踪后，其法律后果主要体现在失踪人的财产管理方面。根据我国民事立法的精神，失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或者关系密切的亲戚朋友代管。对谁当代管人有争议或者互相推诿，不愿代管财产的，或者没有法律规定的代管人，或者虽有法律规定的代管人，但无能力行使代管职责的，或者不宜作代管人的，法院应当根据有利于保护失踪人财产的原则，为失踪人指定财产代管人。代管人应当尽职尽责，管理和保护好失踪人的全部财产。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。代管人除法律规定外，不得处分失踪人的财产，不得将财产据为己有，遇有侵害代管财产的行为，代管人有权向法院提起诉讼，请求排除妨害；造成侵害的，可请求赔偿。失踪人对他人享有债权的，代管人可以请求债务人还债，也可以作为原告向法院提起诉讼。

代管人不履行代管的法定职责或者侵犯失踪人合法的财产权益的，失踪人的其他利害关系人可以向法院请求代管人赔偿损失，承担相应的责任，也可以向法院请求变更财产代管人。代管人认为自己无力履行代管职责的，可以向法院提出申请，要求变更财产代管人。变更财产代管人的请求或申请，由宣告该公民失踪的法院受理，并按特别程序审理。

（四）失踪人重新出现后的处理

法院宣告公民失踪的判决，是根据在一定期间内该公民下落不明的事实所作出的法律上的判定。判决宣告之后，如果该公民重新出现，该公民本人或者其利害关系人都有权提出申请，请求原审法院撤销宣告该公民为失踪人的判决。原审法院审查核实后，应当作出新判决，撤销原判决，从而恢复到该公民失踪前的事实和法律状态。宣告失踪的判决被撤销后，财产代管人的职责终止，代管人应负责返还财产及其收益。代管人所支出的必要费用，有权要求失踪人偿付，对于已从失踪人财产中支付的税款、债务和其他费用，该公民无权要求返还。

二、宣告公民死亡案件

宣告公民死亡案件，是指公民离开自己的住所或经常居住地，去向不明、杳无音讯，持续达一定期间，经利害关系人申请，法院确认宣告死亡的事实存在的，作出判决，从法律上推定该公民死亡。宣告死亡是自然死亡的对称，是法律上的一种推定死亡，但宣告死亡判决生效后，发生与自然死亡相同的法律后果。法律确定宣告死亡制度的目的，是为了确认一定的事实，解决因公民下落不明所造成的财产关系和人身关系的长期不稳定状态，从而保护利害关系人的合法权益，保证社会经济生活正常、稳定地发展，维护社会法律秩序。

世界各国立法中关于宣告死亡和宣告失踪的关系大致有两类情况：一类是只规定宣告失踪和宣告死亡的一种。另一类是同时规定宣告失踪和宣告死亡，但又分为两种情况；一种是把宣告失踪作为宣告死亡的必经程序，另一种则相反，宣告失踪和宣告死亡没有必然的联系。我国《民事诉讼法》采取的是第二类的第二种情况，即同时规定宣告失踪与宣告死亡，但二者是独立的两项制度，宣告失踪不是宣告死亡的必然阶段或必经程序。

（一）宣告死亡的条件

由于宣告公民死亡将引起巨大的法律后果，因此，申请宣告公民死亡应当具备一定的条件，包括实质条件和形式条件。

1．实质条件

第一，须有该公民下落不明的事实存在。这种事实包括三种情况：一是在正常情况下公民离开自己的住所或经常居住地去向不明；二是因意外事故离开该公民所在地去向不明；三是因意外事故发生该公民的生存或死亡不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。只要存在三种情况中的一种，即存在下落不明的事实。

第二，下落不明须满法定期间或者有关机关证明其不可能生存。根据法律的有关规定，法定期间具有两种情形：一是在通常情况下，下落不明的事实状态持续满4年。期间的计算，从该公民最后离开自己的住所或经常居住地失去音讯之次日起算；二是因意外事故下落不明的，下落不明的事实状态持续满2年，从该公民失去音讯之次日起算，或者因意外事故下落不明，有关机关能证明其不可能生存的，不受4年或2年法定期间的限制。

第三，须由该公民的利害关系人提出申请，由该公民住所地的基层法院管辖。法院不能以职权宣告该公民死亡。这里所说的利害关系人，是指被申请宣告死亡人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。几个利害关系人对是否申请该公民死亡意见不一致时，行使申请权的顺序是：

（1）配偶；

（2）父母、子女；

（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；

（4）其他有民事权利义务关系的人。

申请撤销死亡宣告不受上述顺序的限制。另外，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，但同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

2．形式条件

第一，利害关系人申请宣告公民死亡，必须向下落不明人住所地的基层法院提出书面申请。申请书应记明：申请人的姓名、性别、年龄、与被申请宣告死亡人的关系、被申请宣告死亡人下落不明的事实、时间、申请宣告死亡的理由和请求。

第二，提出公安机关或其他有关机关出具的关于该公民下落不明的证明书。因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，应提供有关机关出具的该公民不可能生存的证明书。

（二）宣告公民死亡案件的审理程序

公民下落不明满4年，或者因意外事故下落不明满2年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，利害关系人向下落不明人住所地基层法院提出申请的，法院经过审查，认为申请不符合公民宣告死亡的实质条件的，裁定不予受理；实质条件具备，形式条件有欠缺的，限期令其补正。申请人如期补正的，立案受理；逾期不补正的，裁定不予受理。法院认为申请符合公民宣告死亡的实质条件和形式条件的，应当立案，依法审理。

公民宣告死亡案件受理后，应发出寻找下落不明人的公告。公告应记明：申请人的姓名、年龄、性别、与被申请宣告死亡人的关系、下落不明人的姓名、年龄、性别、籍贯、相貌特征、离开其住所或经常居住地失去音讯的时间等。关于公告期间，则因下落不明的原因不同而有所不同。正常情况下的宣告公民死亡或者因意外事故下落不明的，公告期间为1年；因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，宣告公民死亡的公告期间为3个月。

在公告期间，如果下落不明人向法院陈述其生存及下落，或者有知情者报告其下落行踪的，经法院确认后，不能宣告该公民死亡，而应作出判决，驳回申请人的申请。如果公告期间届满，下落不明人仍然没有任何音讯，也无人提供下落不明人的下落，则宣告公民死亡的事实即得到确认，法院应作出宣告公民死亡的判决。宣告公民死亡的判决，自宣告之日起发生法律效力。判决宣告之日，即为该公民的死亡日期。判决书除送达给申请人外，还应在被宣告死亡人住所地和法院所在地公告。

由于被宣告死亡的人仅仅是从法律上推定为死亡，并不一定是真正的死亡，因而，在宣告公民死亡后，如果被宣告死亡的人重新出现，或者有人确知他没有死亡的，经本人或利害关系人的申请，法院应当撤销对他的死亡宣告，作出新的判决，恢复被宣告死亡人的权利。

（三）宣告公民死亡的法律后果

公民被宣告死亡，其法律后果与自然死亡基本相同，其民事权利能力因宣告死亡而终止，原有的婚姻关系随之消灭，继承因宣告死亡而开始。

但是宣告死亡与自然死亡毕竟不同，如果该公民在异地依然生存，并不影响其在那里的民事活动。

宣告死亡人的财产，在宣告期间被他人取得的，宣告死亡的判决被撤销后，该公民有权请求返还。利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

宣告公民死亡的判决被撤销后，该公民因死亡宣告而消灭的人身关系，有条件恢复的，可以恢复。

被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养行为无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意解除收养关系和被收养关系的，不在此限。

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

第四节　认定公民无行为能力、限制行为能力案件的审理程序

公民的民事行为能力，是指公民通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。根据法律规定，只有具有民事行为能力的人，才可以独立实施一定的民事法律行为，产生如期的民事法律后果。因而，公民是否具有民事行为能力，直接关系到公民进行的民事活动是否具有法律意义。根据我国《民法通则》的规定，18周岁以上的成年人具有完全行为能力，16周岁以上，不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。但公民是否患有精神病，需要通过一定的法定程序来加以确认。根据法律的有关规定，精神病人的近亲属或者利害关系人，根据其精神病的程度申请法院认定该公民为无行为能力或者为限制行为能力人的案件，称为认定公民无行为能力、限制行为能力的案件。法律设定该项制度的目的，是为了保护精神病人的合法权益，维护民事流转秩序。

一、认定公民无行为能力、限制行为能力案件的条件

（1）必须有精神病人不能辨认或不能完全辨认自己行为的事实存在。精神病的种类很多，临床表现症状也不同，但大致可分为不能辨认自己行为和不能完全辨认自己行为两种。法院认定公民无行为能力、限制行为能力案件，必须以该公民确实患有精神疾病，不具有正常从事民事交往活动所必需的心志和神智为条件。具体而言，法院应当根据司法精神病学鉴定去认定该公民是否不能辨认自己的行为或者不能完全辨认自己的行为。没有司法精神病学鉴定的，参照医院的诊断鉴定认定。在不具备鉴定诊断的情况下，可以参照群众对精神病人公认的程度去认定。对于曾经患过精神疾病，但已治愈，能够独立地以自己的行为参与民事交往的人；对于患有其他疾病，心智和神智清楚，只是在体力方面不胜任某些民事活动的人，不得认定为无行为能力或者限制行为能力。

（2）必须由精神病人的近亲属或者其他利害关系人提出书面申请，申请认定该精神病人为无民事行为能力或限制行为能力。根据有关法律的规定，精神病人的近亲属，是指精神病人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。精神病人的其他利害关系人，是指精神病人的近亲属以外的，与精神病人关系密切的其他亲属、朋友，或者精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门。精神病人有近亲属的，由其近亲属行使申请权；没有近亲属的，由与精神病人关系密切的其他亲属、朋友，并经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的人行使申请权。没有这些人或者其所在单位或者居民委员会、村民委员会对其他申请人不同意的，由精神病人所在地的居民委员会或者民政部门行使申请权。

认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的申请必须以书面形式提出。申请书应当写明：申请人的姓名、性别、年龄、住址，与认定无民事行为能力、限制民事行为能力人的关系；被申请认定无民事行为能力、限制民事行为能力人的姓名、性别、年龄、住所；该公民无民事行为能力或限制民事行为能力的事实和根据。

（3）申请认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件，应当由该公民住所地的基层法院管辖，便于就近了解该公民的实际情况。

二、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审理程序

法院接到申请人的申请，经审查认为申请不合法或者精神病人不具备认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力条件的，依法驳回申请；申请手续完备，符合认定条件的，进行审理。其程序如下：

（1）为该公民确定代理人。根据我国《民事诉讼法》的规定，由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。如果近亲属互相推诿，则由法院指定其中一人为代理人。代理人只在案件审理期间行使代理权，不是该公民的当然监护人。

被申请人健康状况允许的，应当与代理人一同出庭。法院应当询问被申请人的意见。被申请人不能到庭的，审判人员应就地询问，把申请书的内容告知本人，征询本人的意见。审判人员通过与被申请人接触，了解该公民的精神状态、病情程度，从而做到心中有数。

（2）进行鉴定。能否认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，取决于公民的心神失常以及心神失常的程度。必须借助科学鉴定，才能作出正确的结论。对被申请人的心神状况，应由法定部门鉴定；没有法定部门的，由法院指定的鉴定部门鉴定。申请人已提供鉴定结论的，法院应当对鉴定结论进行审查，经审查认为有问题的，可以交法定鉴定部门或者指定鉴定部门重新鉴定。

（3）对案件的审理。法院通过对案件的审理，查清精神病人的实际情况后，应当作出判决，或驳回申请，或认定该公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

基层法院认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的判决，是终审判决。公民被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后，应为其指定监护人。依照我国《民法通则》的规定，可以担任监护人的主要有：被认定无民事行为能力或者限制行为能力人的配偶、父母、成年子女、其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。上述既是有资格作监护人的范围，也是承担监护责任的顺序。有监护资格的人员之间就对该公民由谁承担责任达成协议，应当由协议确定的监护人监护。没有上述所列的监护人的，由该公民的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

有监护资格的人员对于担任监护人有争议的，由该公民的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，并以书面或口头通知被指定人。被指定人应从通知之日起履行法定职责，被指定人对指定不服的，应当在接到通知的次日起30日内向法院起诉，逾期起诉的，按变更监护关系处理。

监护人的职责是保护被监护人的人身、财产和其他合法权益，管理被监护人的财产，照顾被监护人的生活，代理被监护人进行民事活动。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。其他有监护资格的人员或单位向法院起诉，请求监护人履行职责变更监护关系的，按特别程序审理；请求监护人承担民事责任的，按通常诉讼程序审理。

三、民事行为能力的恢复与原判决的撤销

公民被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力，是根据该公民当时的精神状况依法作出的，随着该公民精神状况得到恢复、改善，该公民的行为能力也将恢复，因此，当认定该公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力的原因消失、事实不复存在时，法院即应根据该公民本人或者利害关系人的申请，作出新判决，撤销原判决，从法律上恢复该公民的行为能力。监护人的监护权因原判决撤销而消灭。

第五节　认定财产无主案件的审理程序

在通常情况下，财产所有人对财产有依法占有、使用、收益、处分的权利。但是，在特殊情况下，财产有可能与主体相脱离，成为无主财产。因此，有必要借助法律手段对无主财产进行确认，以有助于对该财产的管理和保护，做到物尽其用，发挥该项财产应有的经济效益，维护社会生产和生活的稳定。因此，对于所有人不明或者所有人不存在的财产，人民法院根据申请人的申请，查明属实后，作出判决，宣布为无主财产，从而判归国家或者集体所有的案件，就是认定财产无主案件。

一、认定财产无主案件的条件

根据有关的法律规定，认定财产无主案件的成立，需具备以下几个条件：

（1）需要认定的财产必须是有形财产。无形财产或者精神财富，不能成为认定财产无主案件的认定对象。

（2）财产所有人确已消失或者财产所有人不明，权利的归属问题悬而未决，长期无法确定。

在司法实践中常遇到的财产无主的情形是：

第一，没有所有人或者所有人不明的财产；

第二，所有人不明的埋藏物或隐藏物；

第三，拾得的遗失物、漂流物和失散的饲养动物，经公安机关或者有关单位公告招领满一年无人认领的财物；

第四，无人继承的财产，包括被继承人死亡后没有继承人、全部继承人放弃继承或丧失继承权等情况下的遗产。

（3）财产没有所有人或者所有人不明的，其持续状态须满一定期限。不满法定期间的，即使所有人已消失或不明的，不能申请认定为无主财产。

（4）须由申请人提出书面申请。根据我国《民事诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织都有资格提出申请，认定财产无主。法院不能在无人提出申请时，依职权认定财产无主。

申请人提出申请时，应向法院提交申请书。申请书应写明：申请人的姓名或名称、住所或机构所在地，待认定财产的种类、数量、形状、所在地，目前占有状况以及请求认定财产无主的根据。

二、认定财产无主案件的审理程序

法院接受申请人的申请后，应对其进行审查，经过审查，认为申请不符合条件或者财产有主的，判决驳回申请；认为申请符合条件的，应当立案受理。

法院立案受理后，应发出财产认领公告。发布公告的目的，是为财产所有人提供认领的机会。公告应当写明申请人的姓名或名称、住所，财产的种类、数量、形状，公告期间以及寻找财产所有人认领财产的意旨。公告期间为1年。公告期间内，如果有人对该项财产提出所有权请求，法院应对其请求进行审查。经过审查，认为该项请求成立，应作出判决，驳回认定财产无主的申请，终结特别程序并通知原主认领；认为该项请求不能成立，则裁定予以驳回，按认定财产无主的特别程序继续审理。公告期间届满，仍然无人认领的，或者申请认领的请求不能成立的，法院即应作出判决，认定该项财产无主，视情况的不同而收归国家或集体所有。判决送达后，立即发生法律效力，并交付执行组织执行，责令非法占有人交出财产，拒不交出的，强制执行。

三、认定财产无主后，财产所有人重新出现的处理

法院判决认定财产无主，是以当时的一定事实为根据，从法律上作出推定，因而不能排除存在财产所有人或者继承人的可能性。因此，当判决认定财产无主后，原财产所有人或者其继承人出现时，法律上的推定即与现实处于矛盾状态。为了解决这种矛盾，保护原财产所有人或者他的继承人的权利，应原财产所有人或继承人的请求，法院就应作出新判决，撤销原判决。但是，原财产所有人或者其继承人的请求要得到满足，还必须是在我国《民法通则》规定的诉讼时效期间内对财产提出请求，也就是说，原财产所有权人或者继承人从知道或者应当知道法院判决认定财产无主之日起，在2年内行使请求权，请求作出认定财产无主判决的法院作出新判决，撤销原判决。超过诉讼时效期间，原财产所有人或其继承人请求返还财产的，不予保护。原判决撤销后，财产由其所有人或合法继承人认领，占有该财产的单位应返还原物；原物不存在的，应按原物的数量与质量折价返还价金。

第二十六章　督促程序

第一节　督促程序概述

一、督促程序的概念

督促程序，是指债权人请求法院督促债务人履行一定给付义务的特别程序。

在债权债务关系明确并符合法定条件时，债权人可依督促程序向法院提出特定的请求，法院不经过开庭审理，仅依债权人的主张，径行向债务人发出附条件的支付令，责令其在一定期限内或履行债务、或提出异议，如果债务人既不履行债务又没有提出异议，该支付令即取得与确定判决同等的法律效力，法院可以根据债权人的申请对支付令强制执行。可见，依督促程序责令债务人履行债务具有强制性，目的在于保障债权人及时实现债权，这正是督促程序的主要功能所在。不经过开庭审理，即可迅速简易地解决债权债务问题，使得督促程序既有别于其他任何诉讼程序，同时也有别于其他特别程序。

督促程序是一项适应商品经济发展的程序制度，在世界许多国家，如日本、德国等大陆法系国家以及我国的台湾地区的民事诉讼法中都对这一程序制度有详细具体的规定。我国现行《民事诉讼法》在对《民事诉讼法（试行）》修改的基础上增加了督促程序的规定。

我国现行《民事诉讼法》之所以增加督促程序的规定，主要考虑以下几方面的原因：第一，是为了适应案件的不同需要。案件性质不同所适用的诉讼程序不同，这正是民事诉讼程序与案件的适应性问题。例如民事案件有简单案件与一般案件之分，因而相应的诉讼程序就有简易程序与普通程序之别。从另一角度来看，当事人之间的债权债务纠纷，有些是债权债务关系存在着争议，而有些则是债权债务关系明确只是何时履行债务或如何履行债务双方存在着争议。对于前者必须首先通过一定的程序确定债权债务关系是否存在，而后者则不需要经过这样的程序。因而对于债权债务关系明确，当事人又无争议的民事案件，确有必要确立一种有别于一般诉讼程序的简便易行的程序，以简明、实用的方法来协调这种相对明确的债权债务问题。第二，督促程序的设立，有助于切实保障债权人的利益。对于明确的债务，在债务人不履行的情况下，虽然通过诉讼程序也可解决，但通常难以及时、有效。对债权人来说，债务人既然对债务没有什么异议，就应当及时履行债务，使债权人的权利得以实现。因此能有一种既不需太费时费力，又能使自己的权利迅速得以实现的程序，这也是债权人的愿望。第三，借鉴外国的立法经验。大陆法系的许多国家在其立法中对督促程序都作了具体的规定。在实际运用中，督促程序对于解决商品经济中不断出现的债权债务问题起到了积极的作用。我国目前正致力于发展市场经济，以及建立和完善与市场经济相适应的法律制度和秩序，在此过程中借鉴吸收国外立法中行之有效的东西为我所用是很必要的。

二、督促程序的特点

督促程序的特点，主要表现在以下几个方面：

第一，督促程序是一种迅速实现债权的非讼程序。这一特点是相对于诉讼程序而言的，诉讼程序是人民法院在双方当事人参加下解决当事人之间权益争议的程序。而督促程序虽然解决的是债务人与债权人之间的债权债务问题，但债务人与债权人对他们之间的债务关系并不存在争议。并且在督促程序中也不存在诉讼程序中常见的双方当事人在案件审理过程中的抗辩、论证。它只需要债权人向法院提出请求并附具相应的理由，由法院对此进行审查，在法院作出决定之前没有债务人的介入。

第二，法院对债权人的请求不作实质性审查。适用督促程序解决债权债务问题具有程序上的简捷性。法院在接受债权人的申请后，仅就债权人提供的证据、事实进行审查，不需传唤当事人，也不需要开庭审理。只要债权人提出申请的程序合法、证据充分，债权债务关系明确、合法，法院并不对债权债务的内容进行实质性审查，就可以直接发出支付令，要求债务人清偿债务。由于其程序的简捷，因而，一些国家的法律将督促程序归入“略式诉讼”的范畴。

第三，督促程序所注重的是被申请人的态度。在督促程序中，法院发出的支付令是否有效，取决于债务人的态度。如果支付令发出后，债务人在法定期间内对支付令提出了异议，支付令自动失效，债权人可以通过起诉引起诉讼程序，借此来解决债权债务纠纷。如果债务人在支付令送达后，既不履行债务，又没有在法定期间内提出异议，则支付令具有与发生法律效力的判决同等的效力，债权人可以据此申请法院强制执行。

第四，督促程序适用于一定范围的债权债务纠纷。尽管各国规定的适用范围有所不同。督促程序不同于其他的非讼程序，其他的非讼程序，如认定财产无主程序，或认定公民无行为能力程序等均是一类案件一种程序，程序的确立是以案件的类型为基础的。而督促程序对于符合法定条件的一定范围的债权债务问题均适用。

督促程序的以上特点，使得它既有别于诉讼程序，也有别于其他的非讼程序。

督促程序与诉讼程序有一定的关联性。这既表现在督促程序中没有规定的内容要适用诉讼程序的有关规定。而且还表现在，对于债权债务纠纷的解决是适用督促程序还是适用诉讼程序解决，债权人有选择的权利。适用督促程序解决的案件，也可以适用诉讼程序来解决。在督促程序中，如果债务人对支付令提出异议的，债权人还可以通过起诉引起诉讼程序的适用，以解决他们之间的债权债务纠纷。

督促程序是一种简便、迅捷的解决债权债务问题的特别程序。它的设立既体现了诉讼经济原则，有助于提高诉讼效益，保护债权人的合法权益，也有助于维护正常的经济秩序，加速资金流转，促进商品经济的发展。

第二节　督促程序的适用范围

督促程序的适用范围，即督促程序可以用来处理哪些债权债务问题。

根据我国《民事诉讼法》规定，督促程序只适用于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件。所谓“金钱”，是指作为流通手段和支付手段的货币，通常为人民币，特殊情况下也可以是外国货币。所谓“有价证券”泛指表示一定财产权的证券，如汇票、支票、股票、公债、国库券、提单、车票等，其特征为证券券面所表示的权利与证券不可分离，持有证券即享有权利，丧失证券即丧失权利，证券上的记载就是权利人或持票人财产权的内容。我国督促程序的适用范围确定为给付金钱、有价证券的案件，是由于以下几方面的原因：第一，督促程序的目的在于督促债务人迅速清偿债务。只有给付金钱、有价证券的请求，才有必要和可能实现迅速清偿的目的，其他请求如确认权利、变更现存法律关系等，都无法达到程序迅捷的目的，因而不适合用督促程序解决。第二，由于督促程序是以债权人提供的事实、证据为基础而进行的程序，人民法院无须询问债务人、无须开庭审理，即可签发支付令，督促债务人在一定期间内履行债务或对支付令提出异议。债务人在督促程序无从行使辩论权等诉讼权利。因此为了保护债务人的合法权利，保证督促程序的正确运用，有必要限定督促程序的适用范围。第三，督促程序适用范围的确定，也是参考国外立法经验和立法趋势的结果。从各国法律对督促程序适用范围的规定来看，宽窄是不一致的，即便同一个国家，各个时期的范围也不一样。最明显的如德国，在1877年的民事诉讼法中，督促程序适用于“以支付一定的金额或一定的其他代替物，或给付一定的有价证券为标的的请求”。1898年修改时，在此基础上，又增加了“根据抵押权、土地债务、定期土地债务的请求”。1940年修改时，又在1898年的基础上增加了“船舶抵押权的请求”。但1976年再修改时，督促程序的范围却缩小为只限于“以支付一定金额的本国货币为标的的请求”。这种督促程序适用范围缩小的立法趋势，至少可以使我们悟出这样一个道理：督促程序的特点之一是注重被申请人的态度，债务人一旦提出异议，督促程序即告终结，因此往往会造成程序的浪费，从而无法保护债权人的权利，同时也会造成滥用督促程序的现象。既然范围广了无法发挥出这一程序的真正作用，那就不如限定一个较小的范围，使它的作用真正发挥出来的好。

因此，我国《民事诉讼法》中确定督促程序只是用于解决债权人请求债务人给付金钱、有价证券案件的程序。

第三节　支付令的申请与受理

一、支付令申请的条件

督促程序是依债权人的申请开始的。债权人请求法院督促债务人履行债务，必须提出申请。申请支付令的条件是：

第一，债权人与债务人没有其他债务纠纷。即指在以金钱、有价证券为内容的债权债务关系中，债权人不负对待给付义务，或虽负对待给付义务，已履行的；或者是指债权人和债务人之间虽另有债权债务关系，但按其性质，债务人不能对债权人行使抵销权，以抵销前一关系中的金钱、有价证券之债。

第二，支付令能够送达债务人。因为督促程序注重的是债务人的态度，债务人是否在规定的期间提出异议，直接决定了支付令是否生效，督促程序是否终结。因此，必须给予债务人有充分的条件以知悉支付令已签发的事实，以便其决定是否提出异议。否则，势必会侵害债务人的合法权益，造成法律的不公正。为了保证督促程序的正确运用，法律上就有必要要求支付令能够送达债务人。

所谓“能够送达”，是指客观上能够将支付令实际送达债务人，而非推定送达。具体表现为两方面：一方面是受送达的债务人必须在我国领域内。设立督促程序的目的在于迅捷解决债务问题。如果债务人在国外，支付令需按照涉外诉讼程序规定的送达方式送达，就无法达到程序简便的目的。另一方面送达必须通过债务人能够实际接受送达的法定方式送达。这些方式，应包括直接送达、留置送达、邮寄送达、转交送达。公告送达的方式应予排除。因为公告送达是一种推定送达，只考虑形式不注重实效，只要公告期满就视为送达，因此，难以保护债务人的权利，不适用督促程序。

第三，债权人未通过诉讼程序解决债务纠纷。督促程序具有非讼性，追求的是快捷迅速，因而与民事诉讼程序有一定的排斥性。如果债权人已经尝试通过诉讼方式来解决该债务纠纷，则不应再启动督促程序，以避免对司法资源的浪费。根据我国有关司法解释的规定，债权人申请支付令之前已向人民法院申请诉前保全，或者申请支付令同时又要求诉前保全，都将导致人民法院驳回支付令。而人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权关系又提起诉讼，人民法院也应当裁定终结督促程序。

二、管辖法院

适用督促程序，债权人申请支付令，由有管辖权的基层人民法院管辖。所谓“有管辖权的人民法院”，应理解为：在级别管辖上只能是基层人民法院，因为适用督促程序解决的债权债务问题实际上是一种债权债务关系明确合法的简单民事案件，债权人如果选择诉讼的话，应适用简易程序，而简易程序只能是基层人民法院及其派出法庭适用。因此，即使适用督促程序解决，也应当由基层人民法院管辖。在地域管辖上应按照一般地域管辖的规定，以债务人所在地来确定管辖法院。债务人为公民的，由债务人住所地的基层人民法院管辖；债务人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地基层人民法院管辖。债务人为法人或其他组织的，由其主要营业地或主要办事机构所在地基层人民法院管辖。

三、申请支付令的方式

债权人申请支付令，应当提交申请书，并附有债权文书。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据，这是申请书中最主要的内容。作为一份完整的申请书，其内容应包括下列事项：第一，当事人（债权人和债务人）的基本情况，姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所；法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务。第二，支付令请求及其种类和数量。支付令请求，在于表明债权人申请的目的是请求签发支付令，而不是起诉。种类即表明请求给付的是金钱还是有价证券。数量即给付的具体数额。第三，请求所根据的事实、证据。这种事实，应表明债权确实存在，债务履行期已到或条件已具备。第四，请求指向的人民法院，申请人署名或盖章以及申请的日期。

四、支付令申请的受理

债权人提出支付令的申请后，人民法院应当对债权人提交的申请进行审查，这种审查是程序性的，审查的内容包括：是否属于督促程序适用的案件范围；是否属于本法院管辖；债权人同债务人有没有其他债务纠纷；支付令是否能够送达债务人；申请书是否符合要求，不符合要求的，责令债权人补充。

经过审查，人民法院认为符合受理条件的，应当在5日内立案，并及时通知债权人；申请不符合受理条件的，应当在5日内通知债权人不予受理，并说明理由，如果债权人坚持申请的，人民法院应裁定驳回申请，不予受理。

债权人向人民法院申请支付令，人民法院通知受理后债权人又表示撤回申请的，如何处理呢？法律对此未作规定。我们认为，申请支付令既然是债权人的权利，那么他也有权撤回申请。但是撤回申请，应当在债务人提出异议前提出。是否撤回申请由债权人自行决定，不需要由法院决定批准与否。因为在督促程序中，人民法院只进行形式上的审查而不进行实质性审理，并且注重债务人的态度，人民法院不需要进行干预，只要申请人将撤回申请的意思表示告知法院，法院就应允许其撤回申请。

第四节　人民法院对支付令申请的审查和处理

一、对支付令申请的审查

人民法院受理了债权人申请支付令的申请后，应当进一步进行审查。这种审查，主要是针对申请书进行的，不需要询问债权人、债务人，也不需要开庭审理，审查的范围，以债权人在申请书中的请求为依据，仅限于审查债权人提供的证据、事实。根据债权人提供的证据，着重审查当事人的债权债务关系是否明确合法，即债权人与债务人之间的债权债务关系事实是否清楚，数额是否确定，债权人与债务人之间的给付义务是否是单向的，以及债权债务关系的形成是否符合法律规定。这次审查和第一次决定是否受理申请时的审查相比，具有实质内容。但审查仍是书面进行的，不需要开庭，也不需双方当事人进行辩论。

人民法院经过对债权人提供的事实、证据进行审查，认定债权、债务关系明确、合法并已达到履行期限，同时符合支付令申请条件的，应当自受理之日起15日内，直接向债务人发出支付令。如果认为申请不成立，则裁定驳回债权人的申请。

二、支付令的签发

支付令是人民法院责令债务人在规定期限内履行债务的法律文书。支付令应明确写明：债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，并支付诉讼费用，或者提出书面异议，否则支付令将发生法律效力，人民法院将予以强制执行。这样做的目的在于让债务人知晓其利害，以便慎重决定是否提出异议。

支付令的内容具体包括：当事人（包括债权人和债务人）的自然情况，如姓名、职业、住所等；债务人应为支付的事实、理由和应当给付的金钱或有价证券的种类、数额；诉讼费用的负担；债务人清偿债务或提出异议的期限；债务人在法定期间不提出异议的法律后果；审判员、书记员署名并加盖人民法院印章。

支付令送达债务人后，人民法院应当通知债权人支付令送达债务人的时间，以便债权人在异议期间届满后及时行使申请执行权。

人民法院签发支付令应持谨慎态度。因为督促程序是基于债权人的主张而进行的程序，它注重的是债务人的态度而不是案件事实。因此要防止债权人与债务人恶意串通损害第三人合法权益情况的发生，尤其是在债务人的财产不足以清偿所有债权人的债权时。

第五节　债务人的异议

对于人民法院签发的支付令，债务人在法定期间内有权向发出支付令的法院提出异议。这是法律赋予债务人的一项程序性权利。因为依督促程序发出的支付令是以债权人的申请、主张为基础的，债务人并无陈述自己意见的机会。赋予债务人以异议权，等于向债务人在上述情况下提供了一项保护自己合法权益的手段。

债务人提出异议，应符合下列条件：第一，支付令的异议只能由债务人提出。第二，异议必须以书面形式提出。债务人要向法院提出书面的异议，以便确定异议是否提出，防止滥用权利，同时也是作为督促程序终结的依据。第三，异议的提出，必须符合法定期间。我国《民事诉讼法》要求债务人自收到支付令之日起15日内提出异议。第四，异议可以不附据理由，只要在异议书中作出异议陈述，异议就成立。

需要明确的是，债务人的异议，必须是就债权债务关系的成立、生效或履行等实质问题提出，如果债务人对债权债务关系本身没有异议，仅仅对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，不构成有效的书面异议，不影响支付令的效力。如果债权人基于同一债权债务关系，向债务人提出多项支付请求，债务人仅就其中一项或几项请求提出异议的，不影响其他各项请求的效力。二债权人基于同一债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或几人提出异议的，也不影响对其他没有提出异议的债务人的支付令的效力。

只要债务人依法提出异议，即表明债权人与债务人在债权债务关系的问题上存在着争议。人民法院签发的支付令自行失效，督促程序即告终结。可见，在督促程序中，债务人是否提出异议是一个非常关键的问题，它不仅能决定督促程序是否终结，而且能决定支付令是否发生法律效力。

对于债务人的异议，各国法律中解决的办法各有不同，大致有两种。一种是债务人提出异议后，支付令失效，终结督促程序，视债权人申请支付令的申请为起诉，自动引起诉讼程序。另一种是债务人提出异议后，支付令失效，终结督促程序，由法院通知申请人另行起诉，而后再适用诉讼程序解决。是否起诉，由债权人自行决定。我国采用的是后一种立法例，即人民法院在收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。债权人可以起诉。

如果在支付令发出15日的期间届满后，债务人既没有提出异议，也没有履行债务的，债权人可以支付令为依据申请法院强制执行。

第六节　督促程序的终结

督促程序的终结，是指在督促程序中发生了特定的情况，导致督促程序非正常结束。

督促程序终结的情形有以下几种：

第一，在支付令送达债务人后的法定期间内，债务人提出了异议，人民法院应当在收到异议后裁定终结督促程序。

第二，在支付令签发之前，或在支付令签发后债务人异议的法定期间届满前，债权人撤回了支付令的申请。督促程序也应终结。

第三，在支付令签发后的一定期间内，法院无法将支付令送达债务人。因为支付令能否送达债务人，法院在审查债权人的申请时依据的是债权人提供的情况。实际上能否送达，无法确定，如债务人虽有住所，但长期外出下落不明，这种情况也是存在的。支付令作为一种法律文书，长期不能送达势必影响法院工作的严肃性。因此法院在此情况下应作出裁定终结督促程序。

第四，债务人在支付令送达之日起15日，既没有提出异议又不履行债务，支付令即为生效，债权人可以申请强制执行。

终结督促程序，是一种非正常结束督促程序的制度。不能将它与督促程序的正常结束相混淆。如债务人依支付令自动履行债务，虽然也能产生停止督促程序的效果，但这是督促程序的正常结束，不需要法院裁定终结督促程序。

终结督促程序，人民法院应当作出裁定。此裁定一经作出即发生法律效力，债权人不得上诉，也不能申请复议。但是终结督促程序的裁定不具有强制力，因此，不妨碍债权人另行起诉。债权人如果另行起诉的，适用诉讼程序的规定。债权人和债务人在督促程序中的行为无效，不对诉讼程序发生影响。人民法院签发的支付令，也不能作为诉讼中判决的基础或依据。但是为了说明债权人起诉的合法性，在诉讼程序的判决中，应当写明债权人曾申请支付令并因债务人提出书面异议而终结督促程序的情况。

第二十七章　公示催告程序

第一节　公示催告程序概述

一、公示催告程序的概念

公示催告，是指法院以公告的方式，通知并催促不明确的利害关系人在规定期间内出现，为一定的行为。公示催告程序，是在票据持有人丧失票据的情况下，人民法院根据权利人的申请，以公告的方式，告知并催促利害关系人在指定期限内，向人民法院申报权利，如不申报权利，人民法院依法作出宣告票据或其他事项无效的程序，有的也称之为除权程序。

公示催告程序实质是在票据丧失后，保护权利人权利的一种补救性手段或方法。它是随着票据的产生和发展而发展起来的，保护票据正常流通的程序。

所谓票据，是一种以无条件支付一定金额为基本效能的凭证。票据的丧失即票据的持有人丧失对票据的占有，包括票据的灭失，如被焚、毁损，此为绝对的丧失；因遗失、被窃等非因自己意愿的丧失，此为相对的丧失。一般情况下，票据丧失，票据上所体现的权利并没有消灭。但因持票人行使权利必须持有票据、出示票据并交回票据，所以票据丧失后，权利人就无法行使票据权利，而且票据有被人冒用的可能。因此需要在法律上规定一种补救方法，以保护权利人的权利。通过公示催告程序宣告票据无效是大陆法系国家采用的补救方法，如德国、日本以及旧中国的民事诉讼法中都有公示催告程序的规定。而英美国家则通过诉讼来解决票据丧失后的权利问题。我国对票据的丧失一直采用的是挂失的办法，虽然能起到一定的补救作用，但很有限。习惯上还有一种遗失票据（主要是支票）后登报声明作废的做法，这种做法虽然能引起人的注意，但不具有法律上的效力。我国1991年颁布的《民事诉讼法》，首次确定了公示催告程序，以此来解决票据丧失所带来的问题。这不能不说是《民事诉讼法》在适应商品经济发展的需要上迈出的新的一步。因为从我国社会的客观实际来看，确立这一程序确有必要。第一，票据在流通领域早已普及，票据作为一种支付工具和信贷工具，在我国经济建设中正起着重要作用。而票据使用得越广泛，票据的丧失以及因票据丧失引出的权利问题发生得也会越多。如果没有相应的法律调整，票据势必会遭到损害。第二，为了保障票据的正常流转，适应商品经济和改革开放的需要，为票据法提供配套的法律保护手段，也有必要在《民事诉讼法》中确立公示催告程序。第三，确立票据丧失后的法律保护手段是国际间通用的做法，尽管具体的办法各不相同。为了使我国市场与国际市场顺利接轨，完备和健全法制，改善法律环境更是不容忽视的。

二、公示催告程序的特点

公示催告程序具有以下特点：

第一，公示催告程序是一种非讼程序。由于公示催告程序不存在民事权益之争，也没有明确的利害关系人，而只是通过法院认定丧失票据或其他事项之事实。因而它不同于一般解决当事人之间民事权益争议的诉讼程序。

第二，公示催告程序是一种独立的特殊程序。公示催告程序作为一种特殊程序，不同于民事诉讼法特别程序中规定的各种程序，如宣告公民无行为能力或限制行为能力程序，或认定财产无主程序等，这些特别程序只是基于利害关系人的申请对一定的法律事实或法律状态加以确认的程序。而公示催告程序虽然也有对丧失票据或其他事项事实的认定，但是通过认定的最终目的是要宣告票据无效，使申请人申请行使的权利与已丧失的票据相分离，从而保护权利人的权利。因此，有的国家称公示催告程序为除权程序。基于公示催告程序这一特点，我国《民事诉讼法》将公示催告程序列专章作了规定。

第三，公示催告程序因利害关系人不明确并且不存在权利之争，也有别于一般的票据诉讼程序和督促程序。

票据诉讼程序是在利害关系人明确的情况下解决票据权利之争的诉讼程序。而适用公示催告程序的案件，只有一方申请人是确定的，而另一方却无法确定，因此也不会有双方当事人之间的票据权利之争会通过公示催告程序解决。适用这一程序的目的是对丧失的票据作出无效判决、宣告票据无效或者寻找利害关系人。如果在适用公示催告程序之前，利害关系人确已出现，或者与丧失票据人发生权益争议，丧失票据人就可以通过诉讼程序解决权利归属问题。可见票据诉讼程序与公示催告程序是不同的。

督促程序是债权人通过法院督促债务人履行债务的非讼程序。虽然债务的履行会涉及有价证券（包括票据）的给付，但也必须是在双方当事人确定，债权债务关系明确的情况下才能适用督促程序，这一点也不同于公示催告程序。

第四，公示催告程序实行一审终审。人民法院在无利害关系人申报权利的情况下，依照申请人的申请，作出无效判决，宣告丧失的票据无效，该判决自公告之日起即发生法律效力，利害关系人不得上诉。

第二节　公示催告程序的适用范围

公示催告程序的适用范围，即何种情况可以适用公示催告。各国法律对此规定的宽窄不一，德国民事诉讼法规定的范围是各国民事诉讼法中最广泛的。依其规定，公示催告可适用于：（1）死亡宣告的公示催告；（2）排除土地所有人的公示催告；（3）排除各种债权人的公示催告；（4）宣告证券无效的公示催告。大多数国家采用的是死亡宣告的公示催告和宣告证券无效的公示催告。从当今的立法趋势看，公示催告程序的适用范围正转向特定的事项，即适用于宣告证券无效的公示催告。

我国在借鉴国外立法经验的基础上，结合我国的实际情况下，规定公示催告程序适用于按照规定可以背书转让的票据和依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。

一、按照规定可以背书转让的票据

票据是发票人发行的，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。其特点是见票即付，占有票据是行使票据权利的前提。背书是持票人把票据权利转让给他人最常见的方式，分为正式背书和略式背书，其最大区别在于持票人在票据背面是否记载受让人的姓名。签字转让的人称背书人，受让人称为被背书人。背书人因背书而对此后善意取得该票据的任何人负有担保承兑和担保付款的责任。被背书人则享有票据上全部权利。具体哪些票据可以背书转让，要依实体法的规定。根据我国《票据法》的有关规定，我国的票据有三种：第一，汇票。它是指发票人委托付款人在指定的日期向受款人或持票人无条件支付一定金额的票据，分为银行汇票和商业汇票。银行汇票是汇款人将款项交存当地银行，由银行签发给汇款人持往异地办理转账结算或支取现金的票据；商业汇票是收款人或付款人（承兑申请人）签发，由承兑人承兑，并于到期日向收款人或被背书人支付款项的票据。银行汇票和商业汇票均为记名票据，在一般情况下均可背书转让。第二，本票。它是一种由发票人本人付款的票据。我国目前只规定了银行本票，即指申请人将款项交存银行，由银行签发给其凭以办理转账结算或支取现金的票据。银行本票的使用目前仅限于单位、个体经营户和个人在同城内的商品交易和劳务供应以及其他款项的结算。银行本票分为定额本票和不定额本票，一律为记名式票据，允许背书转让。第三，支票。它是银行的存款人签发给收款人办理结算或委托开户银行将款项支付给收款人的票据。支票分为普通支票（包括现金支票和转账支票）与定额支票。普通支票一律记名，定额支票则不记名。目前中国人民银行总行批准的地区（即北京、上海、广州、武汉和沈阳等）的转账支票可以背书转让。其他支票则不能背书转让。因此，只有上述可以背书转让的票据丧失后可以适用公示催告程序。

二、依照法律规定可以申请公示催告的其他事项

依照国外法律的规定，可以申请公示催告的有价证券还包括指示证券、提单、仓单、载货证券、公司股票、保险单等。根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定，提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者灭失，可以申请公示催告。因此，我国目前可以申请公示催告的其他事项还包括提单等提货凭证。

第三节　公示催告的审理程序

一、公示催告的申请和受理

（一）公示催告的申请

1．申请人

公示催告程序依申请人的申请开始，人民法院不得依职权提起。申请人必须是票据或其他事项持有人或权利人。

所谓票据或其他事项持有人或权利人必须具备两个条件：一是他的持有或占有票据或其他事项是合法的；二是票据或其他事项是在他手中丧失或情况不明的，即他是票据或其他事项丧失前的最后持有人、占有人。

2．申请的条件

申请人申请适用公示催告程序必须符合两个条件：一是申请公示催告的事项必须是可以背书转让的票据或其他法律规定可以公示催告的事项。二是申请公示催告的原因必须是可以背书转让的票据有被盗、遗失或灭失的事实，即非自愿地丧失票据。其他事项有法律规定的原因，并且利害关系人处于不明状态。

3．管辖法院

公示催告案件由票据支付地的基层人民法院管辖。所谓票据支付地，是指票据上载明的付款地；票据上未载明付款地的，票据付款人的住所地或主要营业地为票据付款地。申请人必须向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。

4．申请的方式

申请人申请公示催告不能采用口头方式，必须采用书面方式。即申请人必须提交申请书。申请书应当写明票据名称、号码、票面金额、发票人、持票人、背书人、支付人的名称、账号、住所、支付日期等票据主要内容和申请的事实、理由，即票据丧失的事实、理由。此外，申请人在申请公示催告时持有票据副本的，应当提交票据副本。

申请公示催告是申请人的一项权利，因而他也有权撤回申请。但撤回申请应在人民法院作出除权判决前提出。

（二）公示催告申请的审查和受理

人民法院收到公示催告的申请后，应当进行审查，并决定是否受理。人民法院对申请人的申请主要从以下几方面审查：第一，申请人提供的申请书是否写明票据的主要内容，包括丧失的票据的名称、该票据的特征、失去该票据的有关情节和法律规定的其他条件是否具备；第二，审查申请人有无诉讼能力和有无申请权；第三，审查是否属于本院管辖。

人民法院对申请经过审查，认为符合受理条件的，裁定予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为不符合受理条件的，裁定驳回申请。

二、通知停止支付和发出公告

（一）停止支付的通知

人民法院在决定受理公示催告申请的同时，通知支付人停止支付。因为票据支付人在见票后负有无条件支付票据金额的义务。票据持有人在票据丧失后，随时都面临着票据权利被非权利人行使的危险。为了将这种危险发生的可能性降到最小程度，为了公示催告程序能够起到应有的作用，因此，要求人民法院在决定受理公告申请的同时，立即通知支付人停止支付。这实际上是一项保全措施。

停止支付的通知，是人民法院作出的告知支付人停止支付的法律文书。通知书应写明支付人应当停止支付票据的确切名称、必要事实、停止支付的原因和期间以及停止支付的数额。

人民法院通知停止支付的数额应限于申请人请求的范围。停止支付的通知书应直接送达负有支付义务的支付人。

支付人收到人民法院停止支付的通知后，应当停止支付，在未接到人民法院终结公示催告程序的通知之前，不得以任何理由向票据持有人支付。如果支付人在收到人民法院停止支付的通知之前已经支付或贴现的，支付人或贴现人应立即回复人民法院，说明情况，并告以收款人的名称。人民法院应将此转告申请人，申请人可据此以收款人为被告提起票据诉讼。

支付人停止支付的义务具有协助法院执行的性质，因此，如果支付人收到停止支付的通知后，拒不止付的，人民法院可依我国《民事诉讼法》的有关规定采取强制措施。在除权判决作出后，支付人仍负有支付的义务。

（二）发出公示催告的公告

为了催促利害关系人向人民法院申报权利，人民法院在决定受理申请人的申请后，3日内应当发出公示催告的公告。所以公示催告的公告，就是人民法院受理申请人的申请后，发布的通知和催促不明确的利害关系人在公示催告期间申报权利的告示。

公告的内容应包括：（1）公示催告申请人的姓名或名称。（2）公示催告票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等。（3）申报权利的期间并催促申报，申报权利的期间由法院决定，但不得少于60日。（4）在规定的期间不申报权利的后果。如不在规定期间向人民法院申报权利，人民法院将宣告票据无效，由申请人享有票据权利。（5）公告的法院以及公告的日期。

公告的方式，法律没有明确规定。一般来说，应张贴于人民法院公告栏内，并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登；法院所在地有交易所的，还应张贴于该交易所，以便利害关系人有充分的机会知晓公告的内容，向人民法院申报权利。

“在公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”这也是在公示催告程序中一项保护权利人权利的积极措施。票据是流通证券，但是在可以背书转让的票据丧失后，如果允许继续流通转让，不仅有违票据原持有人的意愿，而且也会给不法分子以可乘之机，危及票据原持有人及其后手的利益。因此，我国《民事诉讼法》作了这一限制性规定。如果在公示催告期间，发生了票据转让的行为，该行为则没有法律效力，申请人不承担任何票据义务，也不影响票据权利人在公示催告期间届满后行使票据权利。

三、申报权利

申报权利，是指公示催告的利害关系人，在公示催告期间向人民法院主张票据权利的行为。

申报权利的利害关系人是指除申请人之外，对丧失的票据或法律规定的其他事项主张权利的公民、法人或其他组织。如果善意持票人既不知道也不应当知道票据让与人的票据权利有瑕疵，而且是经过背书取得票据的，也可以是利害关系人。对丧失的票据承担义务的人，如出票人、背书人、承兑人（付款人）、保证人等均不能成为利害关系人。

利害关系人申报权利应遵守公告所指定的期间。该期间是由法院决定的，但不得少于60日。申请权利只能向发出公示催告的人民法院申报。申请权利可以是口头形式，也可以是书面形式，申报应说明申报的请求和理由，还应提交票据正本或法律规定的证据。由于申报权利的目的，只在于使人民法院判明是否应作除权判决，而不是确认申报的权利，因此，申报的权利是否合法，例如申报人提出的票据是否通过合法取得，在所不问，如果票据权利发生纠纷，只能通过票据诉讼程序解决。

人民法院在接到利害关系人的申报后认为符合条件的，应当裁定终结公示催告程序，并及时通知支付人。因为利害关系人申报权利，程序中出现了相对应的一方，对票据的权利必然会发生争议，而公示催告程序不适用于解决有争议票据的纠纷，因而只能终结。申请人或支付人对终结公示催告程序的裁定不服的，可以向票据支付地或被告住所地人民法院提起诉讼。如果利害关系人没有申报权利，或申报后被人民法院裁定驳回的，人民法院可以根据申请人的申请，作出无效判决，宣告申请人丧失的票据无效。

四、除权判决

除权判决，是指法院作出的宣告票据无效的判决。该判决作出，意味着票据与票据权利相分离。我国民事诉讼法采用的是“无效判决”，二者的含义是一致的。

在公示催告期间届满后，如果没有人申报权利，或申报被人民法院驳回的，人民法院可以根据申请人的申请，作出除权判决宣告票据无效。除权判决必须由申请人申请，人民法院不能依职权作出。申请人请求法院作出除权判决的期限，我国《民事诉讼法》没有具体规定，按照最高人民法院的司法解释，公示催告申请人可以自申报权利期间届满的次日起3个月内申请人民法院作出判决，逾期不申请的，终结公示催告程序。

人民法院作出的除权判决，应当明确宣告票据无效，使票据与票据权利相分离。除权判决应当公告，所需费用由申请人负担，并通知票据支付人。这里公告除权判决不同于公告送达判决书。公告除权判决是因为利害关系人不明，法院通过公告将宣告票据无效的判决周知不明确的利害关系人；而公告送达判决书，则是在当事人下落不明或以其他方式无法送达判决书的情况下，人民法院宣告判决的法定形式，如果是终局判决，公告送达还是判决书发生法律效力的必要条件。

对于除权判决，利害关系人不得上诉。因为除权判决只解决票据在无人申报情况下的效力问题，而不是对申请人票据权利的确认。利害关系人即使认为除权判决将影响其利益，也只能依民事诉讼法规定的条件，自知道或应当知道判决公告之日起1年内，向作出判决的人民法院起诉，而不能向上一级人民法院上诉。

除权判决一经公告，即发生法律效力，其效力具体表现为：第一，票据失去了效力。除权判决一经作出，票据因此便失去了存在的基础。取得丧失的票据的人不能凭票据行使权利，即使善意取得票据的人也不能行使票据上的权利。第二，丧失票据的权利人，即公示催告程序的申请人虽然不持有票据，但因除权判决却取得了行使票据上权利的根据。第三，票据债务人与不持有票据的权利人之间产生了债权债务关系，公示催告申请人有权根据判决向依票据负有付款义务的支付人请求支付。这正是申请人申请公示催告和除权判决的真正目的，即在票据丧失的情况下仍能主张票据权利。除权判决对社会具有拘束力，因此依票据负有支付义务的人必须依除权判决向申请人支付。第四，公示催告程序即告终结。

五、公示催告程序的终结

公示催告程序的终结，是指在特定情况下，公示催告程序非正常结束。引起公示催告程序终结的情形如下：

第一，在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，公示催告申请人可自申报权利期间届满的次日起3个月内申请人民法院作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。

第二，公示催告期间申请人撤回申请的，人民法院可以裁定终结公示催告程序。

第三，在公示催告期间，利害关系人向人民法院申报权利的，公示催告程序也应终结。申报人或申请人可以向人民法院起诉。但值得一提的是，这里申报人或申请人的起诉，与利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉，二者的性质是不同的。前者公示催告程序因利害关系人申报权利而终结后，原已进行的程序活动归于消灭，申请人或申报人的起诉，其诉讼程序不受公示催告程序的影响。而后者在除权判决作出后，利害关系人在特定条件下向人民法院起诉，属于撤销除权判决之诉，法律这样规定的目的在于给予利害关系人一定的救济手段，保证其不因公示催告期间的正当延误而遭受无可挽回的损失。

公示催告程序终结，人民法院应当作出书面裁定，并及时通知申请人和支付人。

第五编　执行程序

第二十八章　执行和执行制度

第一节　民事执行与执行程序的概念和意义

一、民事执行概述

执行，是指国家机关或有关人员依据法律、法规或国家的有关文件将有关法律文书的内容在社会生活中予以实现的活动。在一般意义上，执行包括刑事执行、民事执行和行政执行。本书主要探讨民事执行的问题。民事执行，是指人民法院的执行组织运用国家强制力，强制债务人履行债务，从而实现具有执行力的有关法律文书的活动。

民事执行与当事人的自动履行相对应，具有下列特征：第一，执行只能由人民法院进行，执行活动是人民法院行使司法执行权的活动。其他机关、单位、组织和个人不可能成为执行权的主体。第二，人民法院进行执行活动必须以有效的法律文书为依据。执行的任务就是实现相应的执行依据，如果没有执行依据，执行活动就失去了进行的基础。第三，人民法院的执行活动具有强制性。执行是国家使用公权力的强制行为，因而强制性是执行的根本特性，在义务人不自动履行义务时，人民法院可依法对其采取强制措施。第四，人民法院进行执行活动必须依法定程序进行，遵循相关的程序和制度，这是法治的基本要求。

执行具有十分重要的意义：第一，保障法律文书的实现，维护国家法律的尊严和权威。具有执行力的法律文书都是由人民法院、仲裁机构、公证机关、国家行政机构根据国家的法律规定作出的，体现的是国家的意志，要求相关的当事人遵照履行。如果当事人拒不履行这些法律文书，国家的法律就不能得到应有的尊重，法律的权威就将受到挑战。因此，以强制手段实现法律文书的内容，对于维护国家法律的尊严和权威具有十分积极的意义。第二，确保权利人的合法权利得到实现。权利人通过执行根据获得了法律赋予的权利，如果不能得到保障，其必然会扩大权利人的损失范围，最终造成权利人对于国家法律和秩序的不信任。第三，教育义务人遵守国家的法律。以强制手段实现法律文书的内容，对那些法律观念淡薄、无政府主义思想严重者，是一种很好的教育；对抱有侥幸心理，企图逃避法律义务和法律责任者，是一种有效的打击。第四，普及法制观念，对一般群众产生积极的影响。执行的过程实际是一个法制宣传的过程，广大群众从中能够受到教育，增强法制观念，对预防纠纷和尊重国家法律都有积极的意义。

二、民事执行程序概述

民事执行程序，是指民事执行过程中，当事人和人民法院的执行机构所应当遵循的法定程序规范。它是各项具体的执行制度运用的形式、步骤和方法。民事执行程序和民事审判程序有着紧密的联系，它们的目的都是为了确定和实现民事权利，进而解决民事纠纷，维护私法秩序，而在形式上也具有一定递进性。然而，和审判程序相比，执行程序也具有一些独特之处。

第一，执行程序设立的基础是司法执行权。司法执行权是人民法院的一种职权，这种职权的核心是保障相关法律文书得以实施。它与审判权的最大区别在于，不具有判断是非，确认权利归属的功能，因而不具有纠纷解决的性质，而只是强调对权利人已有权利的实现。因此，以审判权为基础的审判程序，具有明显的司法性。而以执行权为基础的执行程序，则具有更强烈的行政性。由此，执行程序所追求的首要价值与审判程序存在明显差别：在公平和效率之间，它更多地强调效率的价值。

第二，执行程序的构成，核心内容是围绕执行制度和执行措施来确定的。执行程序的逐步递进，往往表现为各种执行制度的适用过程和具体执行措施的运用过程。与审判程序多元化的程序设置不同，执行程序对一般的执行过程并不关注，而是强调各种执行制度和执行措施的确定、实施及其法律后果。

第三，执行程序的目的在于通过国家强制力迫使义务人履行法律文书确定的义务。执行程序中虽然规定了诸多强制措施，但是法律文书的实现并不一定都需要采取执行措施，执行程序的完结，也不一定以执行措施的实现为基础。执行措施只是法律文书得以实现的保障手段。

对于民事执行程序，有的国家采取单行立法的方法进行规范，如日本、法国；有的国家采取统一立法的方法，在民事诉讼法中进行规范，如德国；还有的国家在实体法和程序法中分别予以规范，如意大利。
〔1〕

我国采取的是统一立法的方式，在民事诉讼法典中专设执行程序编，从立法意图看，当时的立法者认为执行程序和审判程序有更多的共性，因而统一于民事诉讼法中。但是，由于执行程序和审判程序的基础并不一致，加之实践中反映出来执行工作的特殊性，因而，最高人民法院曾先后颁布司法解释，对执行工作进行单独规定。

第二节　执行的原则

执行的原则，是指在执行程序的运行过程中对当事人和人民法院的行为进行指导作用的行为准则。它反映了民事诉讼法对执行的基本要求，决定了执行的性质，同时规范了执行活动的进行。执行的原则贯穿于整个执行过程中，正确掌握执行原则，有助于全面系统地理解执行程序，同时也对学习后续的各项具体制度和措施不无裨益。

根据我国《民事诉讼法》的有关规定和相关司法解释，我国执行的原则主要有：

一、申请执行与交付执行相结合原则

申请执行，是当事人依法享有的一项重要的诉讼权利。此项权利是否行使原则上应当由当事人自行决定，因此民事执行程序原则上因当事人申请而开始，法院一般不应自行依职权启动执行程序。但是，人民法院对于涉及国家和社会重大利益的案件，或涉及公民生活急需的案件，可以不经当事人申请而依职权主动提起执行程序，即由审判员移送执行员执行，以确保国家、集体和公民个人合法权益的实现。人民法院依职权主动执行，是国家干预民事诉讼的具体体现，也是对申请执行的补充。

二、强制执行与说服教育相结合原则

执行的一个基本特征即是具有强制性，但是，在执行过程中，并非只有强制而无一般性的说服教育。强制执行和说服教育相结合的原则，就是要求人民法院在强制执行时，首先要立足于说服教育，通过对义务人进行教育，促使其自觉履行义务。强制措施是在义务人经过说服教育后仍然拒不履行方才进行的。

强制执行与说服教育相结合原则强调执行工作要从教育入手，同时以强制作后盾。偏废其中任何一个方面，都不利于达到顺利实现法律文书的目的。该原则要求执行人员既要在执行中自始至终进行说服教育工作，又要根据客观情况，适时依法地采取强制措施。

三、执行标的有限原则

执行标的，即执行的客体或对象。执行标的有限原则，即指执行的范围有一定的限制，执行的对象只能是被执行人的财产或行为，而不能对被执行人的人身进行执行。

在民事执行中，当事人要求实现的只能是财产权利，即便是人身权利，也必须与财产权利有关，执行根据具有给付性内容，就是要求义务人的义务是给付一定的财产或履行一定的行为。因此，执行标的以财产或行为为限。这既反映了民事执行的可行性，又反映了民事执行的独特性。我国法律明确限制对义务人的人身进行强制，如通过羁押义务人或强制劳动来抵偿债务都是不允许的。

需要注意的是，在对妨害民事诉讼的强制措施中，存在“拘留”这一措施。当义务人拒不履行义务，构成妨害民事诉讼的行为时，人民法院可以对义务人进行拘留，构成了对人身的限制。但是，拘留并不是一种执行措施，而只是强制措施，它只是通过限制义务人的人身自由，来实施处罚，从而起到督促义务人履行债务的效果，拘留本身并不能折抵债务。因而，二者的性质和功能都存在着显著的区别。

四、法院执行与协助执行相结合原则

在通常情况下，民事执行的执行权由人民法院行使，其他任何单位和个人都无权行使执行权。但是在特殊情况下，执行工作会涉及有关单位或个人，例如被申请人在银行有存款，涉及存款的执行，就需要银行的协助；又如需要对被执行人的财产采取执行措施，而该财产由有关单位或个人占有、保管，就需要有关单位或个人予以协助，否则执行措施就无法适用。因而协助执行也是执行制度中必不可少的一项制度，法院执行与协助执行相结合原则也就成为执行中的一项重要原则。该原则的意义在于，调动社会力量协助执行工作的进行，从而保证执行根据的实现。

根据法院执行与协助执行相结合原则，在执行过程中，人民法院认为需要有关单位、个人协助执行的，应依法及时发出协助执行通知书。协助执行通知书是人民法院通知有关单位或个人协助执行的法律文书，应写明需要协助执行的事项、完成期限、执行方法，并附上作为执行根据的法律文书。有关单位或个人收到协助执行通知书后，应当按照协助执行通知书的要求予以协助执行。如果拒绝协助执行或妨碍执行，属于妨碍民事诉讼秩序的，人民法院可以依法采取强制措施；协助执行的单位或个人因客观原因无法按照通知书协助执行的，应依法向人民法院说明情况。

五、依法维护双方当事人合法权益原则

在诉讼过程中，诉讼双方当事人地位平等，享有同等的诉讼权利和对等的诉讼义务。同样，在执行过程中，人民法院执行法律文书，既要保护权利人的合法权益，又要适当地考虑义务人的生活和生产的必需。这是因为，民事执行，固然以实现法律文书，强制义务人履行义务为目的，但也不能为了实现权利人的权利而忽视义务人合法的权益。因此，在执行过程中，一方面要切实保护权利人的合法权益，在义务人有能力履行义务而逾期拒不履行义务的情况下，法院可以根据案件的具体情况，决定采取相应的强制措施；另一方面，在执行中，法院要适当照顾义务人生产和生活的需要，不能因为执行而使其陷入无法生产甚至无法生活的困境。因而，在执行中，要保留义务人以及其扶养的家属必要的生活费用和生活必需品；对企业进行执行，在企业未破产的情况下，应当维持其用以生产的必要的生产设备等生产资料；拍卖、变卖义务人的财产时，应当通过正当、合法的途径，依法进行，不得随意贱价出售。

除此之外，执行过程中当然还要遵循依法执行的原则，同时在不违反法律规定的前提下灵活机动、因地制宜地解决执行问题。

第二十九章　执行的一般规定

第一节　执行根据和执行管辖

一、执行根据

如前所述，执行程序是实现具有执行力的法律文书的程序。因此，执行必须以生效的法律文书为根据。没有据以执行的法律文书，不能开始执行程序，当然也不可能进行执行活动。此种具有执行力的法律文书，又称执行根据，是指法定机关或机构制作的、发生法律效力的、具有给付内容的法律文书。可见，文书制定机构的法定性、文书效力的生效性和文书内容的给付性，是执行根据最重要的三点特征，也是区分其他法律文书的关键。

具体来说，作为执行根据的法律文书包括：

（1）人民法院制作的生效的判决书、裁定书、调解书和支付令。

对于判决书，应当注意其必须是终局的、确定的、具有给付内容的，因为只有这类判决方具有执行力。这种判决书包括民事判决和刑事判决中有关财产的部分，即对被告课以财产刑罚的刑事判决以及附带民事诉讼确定被告人承担民事责任的判决。

对于裁定书，应当注意，能够成为执行根据的裁定书主要是具有可执行内容的民事裁定书，包括财产保全裁定，先予执行裁定，承认和执行外国法院判决、外国仲裁机构仲裁裁决的裁定。对于外国的仲裁裁决和法院判决，必须首先对其效力进行承认，由人民法院作出承认的裁定后，执行机构执行的其实是我国法院作出的承认裁定，而并非直接外国的仲裁裁决和法院裁判。

对于调解书，要注意调解书必须是已经生效的书面调解书。所以，如果双方当事人尚未签收调解书，或在依法未制作书面调解书的情况下，调解书不得成为执行根据。

对于支付令，要注意只有债务人在收到支付令15日的异议期内未提出有效的书面异议，又未履行债务的，支付令方才具有执行力，债权人可以申请执行。

（2）仲裁机构制作的生效的仲裁裁决书和仲裁调解书。

仲裁实行一裁终局制，只要该仲裁裁决是经过合法仲裁程序作出，且具有给付内容，则具有执行力，权利人可以申请人民法院的执行机构进行执行。仲裁调解书和仲裁裁决书一般具有同等的效力，同样可以成为执行根据。

（3）公证机关制作的生效的公证债权文书。

公证债权文书，是指公证机关对债款、物品的债权文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制力的效力的公证文书。债务人如果不履行该债务，债权人可以向执行机构申请执行。

二、执行管辖

执行管辖，是指不同级别的民事执行机关之间以及同一级别的不同民事执行机关之间，关于受理执行案件和实施执行行为的权限和分工。划分执行管辖的依据是法律文书，作为执行根据的法律文书不同，执行的法院也不同。根据我国2007年修改的《民事诉讼法》的规定，发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。对于这一规定可作如下理解：

（1）对于人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书，以及具有财产内容的刑事判决书、裁定书的执行，由案件的第一审人民法院或者被执行财产所在地人民法院负责。我国2007年修改前的《民事诉讼法》规定，这一类法律文书的执行由第一审人民法院负责。但是，由于有些案件的被执行人的财产不在第一审人民法院所在地，由第一审人民法院执行较为困难。为了便于执行，提高执行效率，2007年修改后的《民事诉讼法》增加了被执行的财产所在地人民法院负责执行的选择。

（2）对于仲裁机构制作的发生法律效力的裁决书和调解书，仲裁过程提出的财产保全和证据保全裁定，以及公证机关制作的公证债权文书的执行，由被执行人住所地或被执行财产所在地人民法院负责。权利人分别向两地人民法院都提出执行申请的，由最先立案的人民法院负责执行。

两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，由最先立案接受当事人执行申请的法院负责执行。人民法院在立案前发现其他有管辖权的法院已经就该案的执行工作立案的，不应重复立案，立案后才发现的，应当撤销案件，已经采取执行措施的，应当将控制的财产交给先立案的执行法院处理。

为了全面保护当事人的利益，有关司法解释还确立了执行管辖异议制度。人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。经审查异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。与诉讼中的管辖异议一样，执行管辖异议制度也是通过赋予当事人一定的程序性异议权利，既确保司法权在法院系统内部的分工正确，又避免当事人的民事实体利益受到不公正的处理。但与诉讼中的管辖异议相比，执行管辖在异议时间、异议主体、救济渠道等方面都存在一定的区别。

在现实中，少数人民法院存在消极拖延执行工作，导致当事人权利无法实现，生效法律文书无法落实的情况。2007年我国《民事诉讼法》在修订时专门针对此种情况规定了救济手段。如果具有执行管辖权的人民法院有条件执行，但自收到申请执行之日起超过6个月都未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请由其他人民法院执行。上一级人民法院经审查，可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行，也可以责令原人民法院在一定期限内执行。

第二节　执行主体和执行客体

一、执行主体

执行主体，是指在执行程序中，依照执行法律规范享有权利和承担义务，并能引起执行程序发生、变更或终结的组织和个人。执行主体，既包括在执行程序中起主导作用的人民法院的执行组织，也包括执行根据所确定的权利主体和义务主体，即执行当事人。

（一）执行机构

执行机构，是指设置于人民法院内部，从事执行工作、代表人民法院进行执行活动的职能机构。执行机构进行执行活动的基础是人民法院的执行权。在我国，享有执行权的，只有人民法院。而代表人民法院行使执行权的，即是设置于人民法院内部的执行机构。

关于执行机构的设置，在我国民事执行工作的历史上，经历了审执分立——审执合一——审执分立的不同阶段。所谓审执合一，是指在未设置执行机构的情况下，审判人员既担任审判工作，又担任执行工作。所谓审执分立，是指设置专门的执行机构，案件的审理、裁判工作与法律文书的执行工作分别由审判组织和执行组织来承担。由于审判权和执行权不同的法律属性，审执合一，从根本上说既不符合执行的性质，也不符合执行程序的特点，在实践中也存在很多弊端，审判人员往往以判决后能否执行作为是否判决、如何判决的依据，影响了裁判的正确性，同时也产生了一些案件在执行中发现错误却得不到及时纠正的现象。20世纪90年代末，根据最高人民法院的要求，全国各级人民法院开始了执行机构的改革，至21世纪初，已基本完成审执分立的改革，执行机构从审判机构中独立出来，形成裁判人员和执行人员分工负责、互相配合、互相制约的工作体制。我国2007年修改后的《民事诉讼法》规定，人民法院根据需要可以设立执行机构。

我国法律规定执行案件由原第一审人民法院或者被执行的财产所在地人民法院执行，因而绝大多数基层人民法院和中级人民法院的执行机构是执行措施的具体实施者。但是，从实际工作考虑，各高级人民法院和最高人民法院也需要设立专门的执行机构，对执行争议进行协调以及对下级人民法院的执行工作进行监督。

执行机构的构成人员，主要包括执行员、书记员和司法警察，执行机构在各级人民法院院长的领导下，接受申请执行，负责办理执行案件。其中，执行员是执行机构的主要组成人员，执行机构的主要职责由其履行；书记员负责执行过程中的程序性事项，协助执行员办理有关执行工作事项；司法警察在必要时参加执行，受执行员指挥，维持执行秩序，协助实施执行措施，保证执行工作顺利进行。书记员和司法警察都是执行员工作的协助者。此外，采取重大的执行措施，必须有司法警察参加，必要时可以请求公安机关予以协助。执行人员执行公务时，应当向有关人员出示工作证和执行公务证，并按规定着装。
〔2〕

（二）执行当事人

执行当事人，是指执行程序中，由执行根据所确定的权利人和义务人。

执行权利人，在申请执行中又被称为申请执行人，是指根据执行根据，有权向人民法院要求执行的人。执行权利人既可以是中国公民、法人、非法人团体，也可以是外国公民、无国籍人、外国企业和组织。执行权利人有申请执行、变更执行请示数额、自行和解、撤回执行申请等权利。执行义务人，在申请执行中，又被称为被申请执行人，是指在执行过程中，被要求完成执行根据中确定的义务的人。被申请执行人在人民法院采取执行措施时，有要求保留本人及其所抚养家属的生活必需品等权利。

执行当事人的确定，一般应当以执行根据为准。但在执行过程中，由于一些特殊情况的出现，可能会使执行当事人发生变更。由于法定情形，执行当事人无法继续享有权利或承担义务，由其相关的利害关系人承继其地位，代为行使权利或履行义务，即构成执行承担。执行承担，对于债权的实现和债务得到履行，有着十分积极的意义。

根据我国《民事诉讼法》和有关司法解释的规定，执行承担的发生情形，可以根据当事人的不同，划分出不同种类。

1．执行权利人发生执行承担的情形

（1）作为权利人的自然人死亡，由其继承人继承其在执行程序中的权利。但是，追索赡养费、抚育费、扶养费案件的权利人死亡，不发生执行承担。因为这类案件中的债权债务关系具有强烈的人身附随性，随着人身关系的消灭，债权关系自然消灭，因而不发生执行承担。

（2）作为权利人的法人或其他组织在执行程序中发生合并、分立、名称变更，由变更后的法人或其他组织承继其在执行过程中的权利。

（3）作为权利人的法人或其他组织被解散、撤销或宣告破产的，由主管机关和人民法院组织成立的清算组织承继其在执行过程中的权利。

2．执行义务人发生执行承担的情形

（1）作为执行义务人的自然人在执行程序中死亡，应当执行其遗产。如果其继承人没有放弃继承权的，发生执行承担，其继承人变更为执行义务人，但继承人承担的义务以其继承财产的范围为限。如果继承人放弃继承权的，则不发生执行承担，可以直接执行被执行人的遗产。

（2）作为执行义务人的法人或其他组织在执行程序中合并、分立、名称变更的，其权利、义务由变更后的法人或其他组织承受，因此变更后的法人或其他组织成为新的执行义务人。

（3）作为执行义务人的法人或其他组织在执行程序中，被撤销的，一般情况下，如果依照实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为执行义务人。但是，企业法人撤销解散或宣告破产而终止的，则不发生执行承担。因为企业法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，它的责任范围以其经营或者所有的财产为限，而不得由他人来继受。在此种情形下，只能终止执行。

（4）作为执行义务人的其他组织在执行过程中不能履行义务，可以追加对该组织依法承担义务的法人或自然人作为执行义务人。如独资企业、个人合伙和合伙企业无法清偿债务的，可以追加企业业主、合伙人为执行义务人；被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产

（5）作为执行义务人的法人在执行过程中不能履行义务的，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或者抽逃注册资金的，可以追加开办单位在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，承担责任。

执行承担发生时，应当由人民法院的执行机构作出书面裁定，并将裁定送达新的执行当事人。

执行过程中，除执行机构和执行当事人外，还有其他一些人也参与执行活动，如协助执行人、执行见证人以及翻译人员等。然而，由于它们不是执行中实体权利义务的承担者，其行为也不能引起执行程序的发生、变更和终结，因此不是执行的主体。

二、执行客体

执行客体，又称执行对象、执行标的，是指具有执行力的法律文书所确定的、用以实现申请执行人权利的、义务人应当交付的一定财物或完成的一定行为。

执行客体（标的）和诉讼标的有着明显的区别。诉讼标的是确定法院审判对象和当事人争议范围的根据，实质上是诉讼审判的对象。根据我国诉讼法学界的通说，诉讼法律关系是双方当事人发生争议的并提交人民法院解决的实体法律关系。可见，诉讼标的本质上是民事实体法律关系。而执行标的则是债务人的财产和行为，是民事执行行为的对象。

执行客体具有两个重要特点：第一，执行客体的非抗辩性。执行的申请只要符合执行条件即可，执行机构不要求执行权利人充分举证，也无需查证某项财产确实属于义务人所有或受其支配。执行过程中不进行言辞或书面辩论，不解决权属争议，因为执行机构的根本功能在于实现执行根据。第二，执行客体的确定性。执行客体由执行根据明确规定，执行机构不得随意变更执行客体，也不得随意对执行客体执行。
〔3〕

根据执行原则中的执行标的有限原则，执行的客体不包括人身，而仅限于财物或行为。

1．财物

作为执行客体的财物，是指根据执行根据，执行义务人应当交付给权利人的金钱、物品或有价证券等财产。

财物是民事执行中最常见的客体。一般而言，该财物应当归义务人所有，包括义务人现有的财产、通过权利行使可以取得的财产（比如，通过到期债权的行使取得的金钱或财物），以及义务人在执行期间恶意处分的财产（比如，为阻碍债权实现，义务人恶意地将自己的财产赠与他人）。但是，对被执行人财产的执行并非是无限制的。执行过程中必须考虑义务人的利益。被申请执行人及其所抚养的家属的生活必需费用，不能作为执行的客体，此外，在形式上属于义务人占有，而所有权归属于案外人的财产，也不应当成为执行的客体。否则，将导致错误执行，既有损第三人的利益，也会使执行行为无效。

2．行为

作为执行客体的行为，是指执行根据指定义务人应当履行的一定行为，包括作为和不作为。作为是要求义务人实施一定的行为，如登报赔礼道歉；不作为则是禁止义务人进行一定的行为，如禁止义务人向权利人实施侵权行为。

行为可以分为两类，有的是可以由其他人替代实施的行为，有的则是不可替代的行为：

（1）可以代替的行为，是指由执行根据指定的行为，在义务人拒不履行时，可以由他人来代为完成。例如，法院判决当事人拆除违章所建房屋，在义务人拒不履行拆除房屋的行为时，人民法院可以委托有关单位或他人代为拆除房屋。根据法律规定，人民法院委托他人替代完成该行为所产生的费用，由执行义务人负担。如执行义务人拒绝负担该费用，人民法院可采取对财物的执行措施来强制执行。这实际上是对行为采取间接执行的方法。

（2）不可代替的行为，是指与人身有特定联系的行为，这种行为需要义务人利用其技能、专长或资格等特定条件，如果义务人不亲自履行该行为，权利人的权利就无法实现或无法完全实现。如按照演出合同，法院判决某演员必须按约参加演出，该行为就具有不可代替性。对于此类行为的执行，只能采取“执行罚”，即将其视为妨害民事诉讼的行为，对其处以强制措施，直至追究行为的刑事责任，从而迫使义务人履行行为。

3．人身不能作为执行客体

我国民事诉讼法规定，被申请执行人的人身不能作为执行的客体，早在古罗马时期，人身被作为执行的客体，通过对债务人人身的强制甚至毁灭来抵偿债务。随着人类文明的进步，对人身的执行已逐渐被对财物的执行所取代。现代各国立法中大多将财物或行为作为执行的客体，但在特定情况下有的也辅之以对人身的羁押来作为执行的措施。我国民事诉讼法将对人身的执行排除在外。实践中，由于受执行难问题的困扰，法院经常对被申请执行人进行人身强制，以达到实现执行内容的目的。这一行为违反法律的规定，应当在提高执行保障措施及相关社会配套制度（如个人、企业财产信息查询制度）的基础上，抑制、禁止其发生。

第三十章　执行程序

第一节　执行开始

执行开始也就是执行程序的启动。启动执行的方式主要有两种，一是申请执行，一是移送执行。其中，申请执行是执行程序启动的基本和普遍的方式，因为执行是保障权利人实现权利的程序，在当事人之间的民事权利义务关系确定后，权利人是否主张实现权利，是否通过执行程序实现自己的权利，都属于当事人所享有的处分权范围。移送执行是在个别情况下启动执行程序的方式。

一、申请执行

申请执行是指权利人因义务人逾期不履行具有执行力的法律文书所确定的义务而向人民法院提交申请执行书，要求法院依法强制执行的行为。

根据我国《民事诉讼法》的规定和有关的司法解释，当事人申请执行，应当符合下列条件：

（1）作为执行根据的法律文书已经生效，并且具有给付内容。

（2）申请人是法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。

（3）被申请人在履行义务期内拒不履行法律文书所确定的义务，履行期限已经届满。

（4）向有管辖权的人民法院提出执行申请。

（5）应当在法律规定的期限内提出申请。我国民事诉讼法规定的申请执行的期限为两年。申请执行期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算；生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。此外，与诉讼时效类似，申请执行的期限可以中止和中断：在申请执行时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算；申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

权利人向人民法院申请执行，应当提交双方当事人的身份证明文书、执行根据和申请执行书。申请执行书应当写明：申请执行的事项和理由；被申请执行人拒不履行义务的事实和根据；需要执行的标的物名称、数量和所在地；被申请执行人的经济状况和可供执行的财产。

二、移送执行

移送执行，是指人民法院的审判组织依职权将需要立即执行的生效裁判，移交给执行机构强制执行的行为。

移送执行的目的在于及时有效地实现执行根据所确定的权利，从而解决权利人生产生活中最急迫的问题，以及国家对违法行为的制裁。总之，它体现了民事诉讼过程中国家的必要干预。移送执行是法院的职权行为，有权实施移送执行的主体只能是人民法院的审判人员，而被移送的客体只能是某些特定的法院的裁判文书。能够移送执行的情况主要是：（1）财产保全和先予执行的裁定；（2）具有财产执行内容的刑事附带民事判决书、裁定书、调解书；（3）发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书。

移送执行应当由审判员填写移送执行书，说明执行的事项和应注意的问题，连同生效的法律文书一并移送执行员。对于移送执行的期限，法律未作具体规定。

另外，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。这也就是说，在这样的情况下，即使没有当事人的申请，人民法院也可以依照职权来予以执行。

移送执行与申请执行之间的主要区别在于：第一，申请执行是基于当事人向法院递交执行申请开始的，而移送执行是基于人民法院的职权行为开始的。第二，申请执行要在规定的申请期限内提交，而移送执行没有期限限制，由审判组织直接移送给执行机构。第三，执行过程中，因申请执行启动的案件，权利人可以决定延期执行，义务人可以申请撤销执行，而移送执行中，当事人没有权利申请或决定执行程序的进行。第四，申请执行的执行根据范围很广，各种具有执行力的法律文书都可以适用；移送执行的范围较窄，只适用人民法院制作的裁判文书，且其范围一般仅限于前述的几类。

第二节　执行措施

一、查询、冻结、划拨义务人存款

根据我国《民事诉讼法》规定，在义务人未按执行通知履行法律文书确定的义务时，人民法院有权向银行、信用合作社和其他开展储蓄业务的金融机构查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款。由此可见，对义务人存款的执行措施主要有三种，一是查询，二是冻结，三是划拨。

查询是人民法院向银行等开展储蓄业务的金融机构调查了解被执行人存款情况的行为，目的是为了了解被执行人履行义务的能力，并为冻结和划拨被执行人在银行等储蓄业务单位的存款做准备。

冻结是人民法院通过向银行等储蓄业务机构发出协助执行通知书，不准被执行人在一定期限内支取其在银行等储蓄业务机构的存款的措施。冻结的目的在于督促义务人及时履行需要执行的法律文书所确定的义务，并为人民法院进一步采取划拨措施做准备。冻结产生的法律后果是：银行等储蓄业务机构不得向被执行人支付被冻结的存款；在冻结期间内，被执行人不得支取、使用该笔款项；其他人民法院或机构不得对该笔款项重复冻结；除执行法院外，其他机构无权解冻该笔款项。在冻结了存款之后，通常情况下，执行法院责令义务人在一定期限内履行义务，义务人在期限内履行了义务的，人民法院应当及时解除冻结；义务人在期限内未履行义务的，执行法院可以对冻结的存款实施划拨。人民法院在对被执行人的存款采取措施时应当注意：第一，不得冻结被执行人银行账户内属于国家指明用途的专项资金，比如救灾救济款；第二，冻结的存款数额原则上不得超过需要执行的法律文书所确定的被执行人应当履行的支付款项的数额；第三，冻结的法人存款的期限一次最长不得超过6个月。

划拨是人民法院将被执行人在银行等储蓄业务机构的存款强制划到权利人的银行等储蓄业务机构的账户上的行为。划拨的目的是为了实现权利人的权利，从而实现需要执行的法律文书。划拨产生的法律后果是：被执行人丧失了对该笔存款的所有权，申请人取得对该笔存款的所有权，如果划拨的款项实现了权利人的权利，则生效的法律文书也因此得以直接实现，执行程序因此终结。

查询、冻结、划拨存款几项措施，既是各自独立的，相互之间又有密切的联系，独立性表现为都可以单独适用，联系性则表现为在许多情况下，它们的适用是一个循序渐进的过程，即查询为冻结做准备，冻结为划拨做准备，从而完成整个执行程序。

人民法院对存款的执行，需要银行等储蓄业务机构的协助才有可能顺利完成，因此，人民法院应当向银行等储蓄业务机构发出协助执行通知书。银行等储蓄业务机构有义务按照协助执行通知书的要求协助人民法院执行，否则，以妨碍民事诉讼行为论处。

二、扣留、提取义务人收入

根据我国《民事诉讼法》规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。由此可见，对义务人的收入的执行措施包括扣留和提取两种。

义务人的收入在这里是指他应当获得而未实际取得的收入。这种收入或者是由其所在单位给付（如工资），或者是其提供了劳动而应当由有关单位给付（如稿酬），或是其通过资本投入因而应当由相关机构或单位给付（如银行给付利息，公司向股东给付股息）。但是，如果收入转化为储蓄存款的，不属于扣留、提取的范围，应当对其存款进行执行。

扣留，是指人民法院依法强制留置被申请人的收入，禁止其对该部分收入进行处分的行为。其目的是督促义务人履行义务，并为执行法院采取提取措施做准备。扣留产生的法律后果是：给付单位暂停向被申请人支付被扣留的款项；被申请人在扣留期间不得对该款项行使处分权。采取扣留措施后，义务人履行了法律文书所确定的义务的，人民法院应当解除扣留；义务人仍拒绝履行法律文书所确定的义务的，人民法院可以对扣留的款项采取提取的措施。

提取，是指人民法院依法将被申请人的收入强制收取并交给申请人的行为。其目的是实现当事人的权利。提取产生的法律后果是：被执行人丧失了对被提取款项的所有权，申请人取得对该笔款项的所有权，如果提取的款项实现了权利人的权利，则生效的法律文书也因此得以直接实现，执行程序因此终结。

人民法院对义务人的收入采取执行时，可以根据其债务和收入的情况，或者将其收入扣留，或者从其收入中提取应偿付的数额，即采取什么措施，由人民法院根据具体的情况而定。

人民法院扣留、提取义务人的收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有义务协助执行的单位或个人必须协助执行，不得以任何方式和理由拒绝。人民法院扣留、提取义务人的收入时，应当注意：第一，扣留、提取的款项的数额不得超过被申请人应当履行的义务的部分；第二，应当为义务人及其所扶养的家属保留必要的生活费用，以免义务人及其家属因执行而陷入生活困境。

三、搜查、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖义务人财产

根据我国《民事诉讼法》规定，被执行人未按执行通知履行法律文书所确定的义务，人民法院有权搜查、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人相当于应履行数额的财产。此处所称的财产是指不包括金钱在内的其他财产。

搜查是指在执行过程中，如果被执行人将财产转移隐匿，拒不执行判决时，人民法院有权对被申请执行人及其住所或财产隐匿地进行搜索检查，以查获被转移隐匿的财产。搜查是一种辅助性执行措施，目的在于保证查封、扣押措施的顺利进行。因为财产如果被隐匿，查封、扣押等措施就无法实施。只有对被隐匿的财产采取搜查措施，查获这部分财产，才有可能实施查封、扣押，才能保证被执行人的财产用于履行法律文书所确定的义务。搜查必须严格依法进行：第一，搜查必须是在被执行人没有其他财产可供用于履行生效法律文书确定的义务，仅有的财产又被隐匿时才能采用。第二，搜查必须由人民法院院长签发搜查令，搜查时应当向被搜查人出示搜查令和搜查人员的身份证明，并应有被搜查人或者他的成年家属、基层组织派员或其他见证人在场。搜查妇女身体，应当由女执行人员进行。第三，搜查时发现的被执行人的财产，应依法予以扣押。第四，搜查情况应记入笔录，由执行人员和被搜查人或见证人等签名或盖章。

查封是指人民法院对被申请执行人的有关财产贴上封条就地封存，不准任何人转移和处理的执行措施。扣押，是指人民法院依法将被申请执行人的财产运送到有关场所加以扣留，不准被执行人占有、使用和处分的执行措施。查封一般是对不能移动或不易移动的财产所采取的一种措施，扣押则一般是对可以移动和易于保存的财产所采取的一种措施，查封、扣押的主要目的都是暂时禁止义务人或其他人员对被查封、扣押的财产进行处分，以及为对被查封、扣押的财产进一步采取措施做准备。查封的具体方式，一般是对被查封的财产贴上封条，也可以以公告的方式进行。对有产权证明的财产，法院可以收取产权证，或通知有关的产权登记机关协助执行，即在查封期限内，有关登记机关不得为被查封的财产办理产权转移或抵押手续。查封的财产可以由被申请人负责保管，在对被查封的财产的价值影响不大的情况下，可以允许被申请人使用该财产。扣押的方式，一般是将被扣押的财产运离原财产所在之处，交由人民法院保管或交人民法院指定的机关保管，但对船舶的扣押一般是就地进行。查封、扣押的财产由其他人代管的，有关费用由被执行人承担。依我国《民事诉讼法》的有关规定，人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或其他组织的，应当通知其法定代表人或主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或盖章后，交被执行人一份。

冻结，主要是指人民法院禁止被申请人在一定期限内对其所享有的债权行使权利的措施。冻结的目的同样是督促义务人履行义务，并为保证权利人权利的实现提供保障。冻结产生的法律后果是：在债权冻结期间，被申请人不得对其债务人主张债权，其债务人在此期间也不得对被申请人偿还债务。冻结债权后，义务人履行了法律文书所确定的义务的，人民法院应当解除冻结措施；如果义务人在规定期限内仍拒绝履行义务的，人民法院可以要求被申请人的债务人根据人民法院的通知，向申请人履行债务（详见下文“对被执行人对第三人到期债权的执行”）。

拍卖，是指人民法院对被申请人的财产以公开竞价的方式，由拍卖人员主持叫卖，把财产卖给出价最高者，并以所得价款实现权利人的权利的措施。变卖，是指人民法院将被申请执行人的财产强制予以出卖，并以所得价款实现权利人的权利的措施。拍卖、变卖的目的都是将被申请人的有关财产变现，由此来实现权利人的权利。拍卖、变卖的法律后果是：被申请人失去对被拍卖、变卖的财产的所有权，买受人对取得的拍卖物或变卖物具有原始取得的效力，可以对抗任何第三人的权利主张，也就是说，即使是归第三人所有的财产，在误作被申请执行人的财产被拍卖或变卖后，第三人也无权向买受人主张权利，第三人只能对申请执行人另行起诉，主张权利。此点法律后果使执行程序中的拍卖、变卖不同一般的市场拍卖、变卖。拍卖一般按照拍卖机构所确定的拍卖程序进行，有较严格的程序；而变卖的特点在于迅速灵活，没有固定的方式，更没有严格的程序，随意性较大，往往不能充分保护债权人与债务人的合法权利。比较而言，通过拍卖将被申请人的财产变现，既可以最大限度地保护债权人和债务人的合法权利，也可以增强执行工作的公开与透明，保证司法活动的客观公正。因此，尽管我国法律没有明确规定拍卖与变卖的适用范围，但是从保护当事人权益、保证司法活动的公正性出发，在执行中，原则上能够拍卖的应先作拍卖，变卖只在无法拍卖或债权人、债务人不同意拍卖以及程序上有特殊需要（如财产保全中的变卖）的情形时适用。对国家禁止自由买卖的物品，则应交有关单位按国家规定的价格收购，既不适用拍卖，也不适用变卖。在采取拍卖、变卖措施时，应当保留被申请执行人及其所抚养家属的生活必需品；拍卖、变卖的财产应以被申请执行人应当履行义务部分的财产为限；拍卖、变卖的价款超过被申请执行人应当履行义务部分的，应当退还被申请执行人。

四、强制义务人交付财物或票证

强制义务人交付财物或票证，是指人民法院根据执行根据，强制义务人应当向权利人交付有关财物或票证。财物可以是特定物，也可以是种类物；票证可以是有价证券（如证券、债券），也可以是无价证券（如物品的购买证）。

对于生效的法律文书指定交付特定财物或票证，被申请执行人拒不履行的，人民法院可以根据不同情况，采取强制措施。在通常情况下，一般是由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由被执行人将需要交付的财物或票证先交给执行员，再由执行员转交给申请人，由申请人签收。如果交付的是特定物，执行时应当执行原物，原物灭失、毁损或变质的，由被申请人依原物的价值折价负责赔偿或用同等价值的财物赔偿。

如果指定交付的财物或票证由有关单位或其他公民持有时，人民法院应发出协助执行通知书，由有关单位或公民转交，有关单位或公民应当予以协助。如果持有该项财物或票证的单位或公民不予协助，按妨碍民事诉讼秩序处理，并可以对有关的财物或票证采取强制执行措施；如果持有该项财物或票证的单位或公民在接到协助执行的通知后，协同被申请人将有关财物或票证转移，该单位或公民有责任追回有关的财物或票证，否则，要承担赔偿责任；有关单位或公民因过失导致持有的有关财物或票证灭失或毁损的，人民法院可以责令持有人赔偿，责任人拒不赔偿的，人民法院可以按指定交付的财物或票证的同等价值强制执行。

五、强制义务人迁出房屋或强制退出土地

强制义务人迁出房屋或强制退出土地，是指人民法院强制义务人搬出所占房屋或从所占土地上退出，并将腾出的房屋或土地交还权利人的措施。该措施是在义务人未按执行通知指定期间履行法律文书确定的义务，拒不迁出房屋或拒不退出土地的情况下采用的，通常情况下适用于房屋拆迁、买卖、租赁案件或强占耕地及土地使用权纠纷等案件。

人民法院采取强制被执行人迁出房屋或强制退出土地的措施，因一般涉及到义务人的居住问题，因而较采取其他强制措施要显得复杂些。根据我国《民事诉讼法》，采取该措施，首先由执行法院的院长签发公告，责令义务人在指定期间迁出房屋或退出土地。院长签发公告，既是不动产执行中的特定程序，又是不动产执行的特定措施。通过发布公告，以示周知，同时给义务人以自动履行义务的机会。如果义务人逾期仍拒不迁出房屋或退出土地的，由执行员强制执行，即强制迁出房屋或强制退出土地。其次，在采取该措施时，由执行员、书记员参加，必要时可以由司法警察参加。被申请人是公民的，应当通知被申请人或他的成年家属到场。被申请人是法人或其他组织的，应当通知其法定代表人或主要负责人到场。被通知的人应当到场参加执行活动，拒不到场的，不影响人民法院的执行。义务人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。他们参加的目的是作为执行活动的见证人，协助人民法院的执行工作。对强制迁出房屋或强制退出土地的执行情况，应当记入笔录，由在场的被申请人或他的成年家属、法定代表人或主要负责人和参加人签名或盖章。

六、强制办理有关财产权证照转移手续

在财物的所有权发生转移时，除实际交付财物外，有的还需要办理一定的法定手续，所有权的转移才能在法律上有效。为此，我国《民事诉讼法》规定了强制办理有关财产权证照转移手续的强制措施，即人民法院强制将有关财产的产权证照转移给权利人的行为。产权证照是财产所有权的有效证明。证，如房产证、土地证、山林所有权证，一般为不动产的合法权利证书。照，主要指车辆执照，如汽车执照、摩托车执照等，一般为动产的合法权利证书。

在执行中，如果发生了义务人的财产所有权转移给权利人的情况，如果该财产有产权证明的，人民法院应当在义务人向权利人交付财产的同时，通知被申请执行人将原财产权利证书交给申请人。被申请执行人拒绝交出的，人民法院强制其交出。无法强制交出的，则由人民法院向有关单位发出协助执行通知书，由有关单位根据人民法院给权利人出具的有关财产权利转移证明书，协助办理有关财产权的证照转移手续。有关单位在接到协助执行通知后，应当协助办理，拒不协助办理的，人民法院可按妨害民事诉讼的行为处理。如果被执行财产的有关证照为有关单位或其他人持有时，人民法院可以通知其转交。拒不转交的，人民法院可按妨害民事诉讼行为处理，或强制执行。

七、对行为的强制措施

在执行中，通常是对财物的执行，但在某些案件中，具有执行力的法律文书要求义务人履行的义务是完成特定的行为，包括作为和不作为。这就要求在执行的措施中要规定对不履行有关行为义务的强制措施。

执行根据要求义务人履行的行为包括作为和不作为，前者如修理出租的房屋、拆除违章建筑等，后者如不得排放废水、停止违章施工等。作为的行为又可以分为可以由他人替代完成的行为和不可以由他人替代完成的行为，前者如上述的拆除违章建筑的行为，后者如特定演员的演出行为等。对于法律文书指定的行为，义务人应当自觉履行。如果义务人无正当理由拒不履行的，属于可以由他人替代完成的行为，人民法院可以委托有关单位或他人完成，相关费用由被执行人负担；属于不可以由他人替代完成的行为，人民法院可以按妨碍民事诉讼秩序对责任人进行处理，并根据我国《民事诉讼法》第102条的规定，采取拘留、罚款等强制措施。这些强制措施并不免除被执行人的债务，而只是对其拒不履行执行根据的一种强制和教育手段。在采取强制措施后，义务人仍然拒不履行的，可以根据具体的情况变通采取其他的强制措施，比如，由具有相当水平的人员完成该行为，所产生的费用由被申请人承担。

八、对被执行人对第三人到期债权的执行

在执行过程中，如果被执行人不能清偿债务，但对案件以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以根据申请，向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在履行通知的指定期限内没有提出异议，又不履行债务的，人民法院有权裁定对该第三人强制执行。此时，被执行人与申请执行人之间的债权债务关系和第三人与被执行人之间的债权债务关系被合并到一起来进行处理，有利于各债权人及时有效地实现债权。

根据相关司法解释的规定，对第三人到期债权的执行必须满足下列条件：（1）被执行人不能清偿债务。（2）被执行人对第三人享有合法到期的债权，且该债权可以被强制执行。（3）人民法院向第三人送达了履行通知。该履行通知要求第三人在收到履行通知后的15日内直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，而不得向被执行人清偿，并告知第三人如果对该债权有异议，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出异议。（4）第三人在指定的期限内既没有提出异议，又不履行债务。第三人一旦在指定时间内向执行法院提出异议，人民法院即不得对第三人强制执行，且对提出的异议不进行实质审查。由于第三人与被执行人之间是否存在到期债权债务关系属于民事实体法律问题，而法院执行机构不享有审判权，故而对此问题不能进行实质审查，只能裁定执行对第三人到期债权的程序终结。但根据有关司法解释的规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不构成适格的异议内容，不影响法院继续采取执行措施。

对第三人到期债权的执行，只能由申请执行人或被执行人向人民法院提出申请，人民法院无权自行启动该执行措施。

人民法院在对第三人作出强制执行的裁定后，如果第三人确无财产可供执行，人民法院不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

九、责令支付延期利息、迟延履行金

责令支付延期利息、迟延履行金，是对被执行人没有按法律文书确定的期间履行义务所采取的一种执行保障措施。前者是强制执行金钱债务措施的保障措施，后者是强制执行其他义务措施的保障措施。即义务人如果没有按生效法律文书确定的时间履行金钱债务，人民法院责令其支付延期利息；义务人如果没有按生效法律文书确定的时间履行其他义务，人民法院责令其支付迟延履行金。在实践中，有些义务人有能力履行法律文书所确定的义务，但故意拖延履行，而将原来应当用来履行义务的款项用于自己其他方面的经营，从中获利而损害权利人的利益。法律规定责令支付延期利息、迟延履行金的措施，实际上在一定程度上是对权利人的补偿和对义务人的惩罚。延期利息、迟延履行金的具体支付标准，法律没有明确规定，由法院根据具体情况决定。司法实践中，延期利息通常情况是按迟延履行期间的债务利息加倍计算，迟延履行金按迟延履行期间给权利人所造成的损失加倍计算，如果未造成权利人损失的，也可由法院裁定支付适当的迟延履行金。

迟延履行的延期利息和迟延履行金，由执行员在执行通知中告知被执行人，由被执行人与法律文书确定的义务一并履行。被执行人拒不履行的，强制执行。

十、财产报告

被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，也应自财产变动之日起10日内向人民法院补充报告。对被执行人报告的财产情况，执行法院可以根据申请执行人的请求或自行依职权进行核查。如果发现被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。同时，申请执行人对查询的被执行人财产情况，应当保密。但申请执行人请求查询的，人民法院应当准许。

十一、威慑措施

针对被执行人拒不履行判决的行为，我国《民事诉讼法》和有关司法解释还规定了一系列的威慑手段，以敦促被执行人积极履行债务。这类威慑措施包括：（1）限制出境。被执行人未履行法律文书确定的义务，且又具有逃避履行法定义务的可能，人民法院可以依据申请执行人的书面申请，限制其出境自由，并通知有关单位协助采取限制出境的措施，以保障权利人的利益。必要时，人民法院也可依职权采取限制出境措施。（2）记录不履行义务信息。被执行人拒不履行法律文书确定的义务，人民法院可以将被执行人的信息记录在个人征信系统之中。个人征信系统是为消费信贷机构提供的个人信用分析产品，含有广泛精确的个人信息。不履行义务的信息将导致被执行人的个人信用记录减损，在日常生活和商业交往中遭到负面影响。（3）公布不履行义务信息。被执行人拒不履行法律文书确定的义务，执行法院可以依职权或者依申请执行人的申请，将被执行人不履行法律文书确定义务的信息，通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布，以通过社会舆论的监督，来威慑和督促被执行人履行相关义务。

第三节　参与分配

参与分配，是指在执行过程中，因为债务人的财产不足以清偿各个债权人的债权，申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行根据加入到已经开始的执行程序中，使各个债权人能够从被执行人的财产中公平受偿的制度。参与分配制度在我国民事诉讼法典中没有明确的规定，而是通过相关司法解释确立了其在民事诉讼法律体系中的地位。

一、参与分配的适用情形

参与分配制度的适用条件有严格的限制，只有在下列条件都满足的情形下，方能启动该项制度：

（1）被执行人出现资不抵债，其财产无法清偿所有债权。在执行过程中，被执行人的财产被申请执行或被采取了查封、扣押、冻结等保全措施，其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务。如果被执行人有财产可以足额清偿所有债务，则不能启动参与分配程序，各个债权人应当各自申请执行。

（2）被执行人为公民和其他组织。如果被执行人是企业法人，则在其财产不能清偿全部债务时，人民法院应当告知当事人申请该法人破产，从而启动破产程序，通知债权人申报债权，进行破产清算，依法平等清偿各债权人债权。而当被执行人是自然人或其他组织时，无法适用破产程序，故由各债权人通过参与分配制度来实现其权利。但对于未经清理或清算而撤销、注销或歇业的企业法人，在其财产不足以清偿全部债务时，由于其法人资格已不完整，故应当适用参与分配程序。

（3）有多个申请人对同一被执行人享有债权。如果只有一个申请人，即便被执行人的财产无法清偿全部债权，也只能依法中止执行，待被执行人取得新的财产后再恢复执行。唯有存在多个申请人，需要平均清偿债权时，方引发参与分配程序。

（4）申请人须取得执行根据。参加参与分配的各个申请人必须取得合法有效的执行根据，方能成为参与分配程序中的合法债权人。没有执行根据，仅仅通过起诉进入到诉讼程序中的债权人，不能取得参与分配的资格。但在诉讼过程中已经取得了财产保全裁定的债权人，可以根据财产保全裁定申请参与分配。由于此时申请人和被执行人之间的民事权利争议尚未得到解决，主持参与分配的法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。

（5）参与分配的债权只能是金钱债权。申请参与分配的债权人的执行根据所确定的债权类型必须都是金钱债权，如果债权人申请执行的对象是交付物、票证或其他的行为，则不能参加参与分配。

（6）参与分配须在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕前提出。参与分配的条件是被执行人的全部或部分财产已经因为一个执行程序被查封、扣押、冻结，而其他财产无法偿还另外的债权。故而，唯有在一个执行程序已经启动，但尚未终结时，参与分配才可能发挥其制度功效。

二、参与分配的程序

参与分配的启动，应当由申请人向人民法院提交申请书，申请书应当记明参与分配和被执行人无法清偿所有债权的事实和理由，并附交执行根据。

主持参与分配的法院，应当是首先采取查封、扣押或冻结措施的法院。如果首先采取上述措施的法院是为了执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。

对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。主持参与分配的法院在将被执行人的财产拍卖、变卖后所得的价款，应当在抵押权人、质押权人、留置权人优先受偿后，再根据相关法律，在清偿被执行人所欠职工工资和劳动保险费用，支付被执行人所欠税款后，由各参与分配的债权人按照各个案件债权额的比例进行分配。

参与分配不阻断执行程序。被执行人的财产被分配给各债权人后，被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。

在参与分配过程中，执行法院行使的是执行权，而非司法权。因此，如果申请人和被执行人对参与分配方案发生争议，执行法院不应直接处理该争议，而应当告知相关当事人向主持参与分配的执行法院另行提起诉讼。

第四节　委托执行和协助执行

一、委托执行

委托执行是在被执行人或被执行的财产在外地时，受理执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行的一项司法互助制度。相对而言，受托法院更接近被执行人和被执行的财产，因而可以提高执行效率，更大限度地实现执行根据。

（一）委托执行的条件

委托执行必须满足下列条件：

（1）委托执行的基本条件。即被执行人或被执行的财产全部或部分在外地。只有在此种情形下，委托执行方具有意义，也才能够发挥委托执行的制度功能。

（2）委托执行的对象条件。即受托法院必须满足下列条件：第一，在地域上，受托法院应当是被执行人住所地法院或被执行财产所在地法院。第二，在级别上，委托执行一般应在同级人民法院之间进行，但如果对方法院同意，也可委托上一级的法院执行。第三，当被执行人是军队企业的，可以委托其所在地的军事法院执行；执行标的物是船舶的，可以委托有关海事法院执行。

（3）委托执行的程序条件。委托执行的程序要求包括：第一，委托法院应在立案后1个月内办妥委托执行手续。超过此期限委托的，应当经对方法院同意。第二，委托法院应当向受委托法院出具书面委托函，并附送据以执行的生效法律文书副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明，包括财产保全情况、被执行人的财产状况、生效法律文书履行的情况，并注明委托法院地址、联系电话、联系人等。

（4）委托执行的阻却条件。根据相关司法解释的规定，下列案件不能委托执行：第一，无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的。第二，有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。在这些情况下，负责执行的人民法院应当及时依法裁定中止执行或终结执行。

另外，有下列特殊情况的，也可以不委托执行：第一，被执行人在不同辖区内有财产，且任何一个地方的财产不足以单独清偿债务的；第二，分布在不同法院辖区的多个被执行人对清偿债务责任的承担有一定关联的；第三，需要裁定变更或追加本辖区以外的被执行人的；第四，案件审理中已对当事人在外地的财产进行保全，异地执行更为方便的；第五，因其他特殊情况不便委托执行，经高级人民法院批准的。

（二）受托法院的权限范围

委托法院一旦将案件委托给受托法院，则案件的执行实施权实际上已经转移到受托法院，未经受托法院的同意，委托法院不得再参与该案的执行工作。但是，由于受托法院并不是直接受理执行案件的法院，因而其权限与一般的执行法院又存在区别：

受托法院在执行过程中享有下列权力：（1）受托法院有权依法采取强制执行措施和对妨害执行行为的强制措施。（2）对执行担保和执行和解的情况以及案外人对非属法律文书指定交付的执行标的物提出的异议，受托法院可以按照有关法律规定自行处理，但应当及时通知委托法院。

受托法院在执行过程中对下列问题无权自行决定，而必须通知委托法院，由委托法院来作出决定：（1）受托法院发现委托执行的手续、资料不全时，不能据此拒绝接受委托，而只能要求委托法院补办。（2）受托法院认为需要变更被执行人时，只能将有关情况函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。（3）受托法院认为受托执行的案件应当中止、终结执行的，应提供有关证据材料，函告委托法院，由其作出是否中止或终结执行的裁定。（4）受托法院认为委托执行的法律文书有错误，如执行可能造成执行回转困难或无法执行回转的，应当首先采取查封、扣押、冻结等保全措施，必要时要将保全款项划到法院账户，然后函请委托法院审查。受托法院按照委托法院的审查结果继续执行或停止执行。

二、协助执行

协助执行，是指受理执行案件的人民法院在执行过程中，要求其他人民法院或有关单位、个人对执行工作予以支持，协助其实现执行根据的执行制度。协助执行既包括人民法院系统内部的相互协助，也包括与案件有关联的其他单位和个人的配合协助。

（一）人民法院之间的协助执行

当被执行人或执行的财产在外地的，负责执行的人民法院除了采取委托执行的方式外，也可以直接到当地执行，即异地执行。在异地执行的过程中，执行法院完全以自己的名义采取执行措施，实施执行行为，但可以要求当地法院配合、支持、帮助其进行执行工作。当地人民法院应当积极配合，协同排除障碍，保证执行法院执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。

（二）其他单位和个人的协助执行

执行法院在执行过程中，为了实现执行根据，可能需要有关单位和个人的配合协助，司法实践中常见的情形主要包括：（1）登记机关的配合协助。在办理财产权证照转移手续时，需要登记机关协助配合。（2）金融机构的配合协助。银行、非银行金融机构和其他有储蓄业务的单位，应当依法协助法院进行查询、冻结、划拨等执行活动。（3）被执行人所在单位的配合协助。在扣留、提取被执行人收入时，被执行人单位应当协助法院采取相关执行措施。（4）案外人的配合协助。案外人应当根据人民法院的要求，交付执行标的物。

执行法院在要求有关单位和个人协助执行时，应通过发放协助执行通知书的方式告知相关单位和个人相应的协助事项及具体内容。

有义务协助执行的单位或个人拒不协助的行为，属于妨害民事诉讼的行为，人民法院有权依法对其采取强制措施。如果负有协助执行义务的单位和个人违反协助执行通知，协助被执行人转移财产或擅自向被执行人支付或清偿的，还应当依法承担相应的民事赔偿责任。

第三十一章　执行阻却和执行回转

第一节　执行阻却

执行阻却，是指在执行过程中，由于某些特殊情况的出现，导致执行程序的暂时中断，或无法进行或无需进行的各种状态的总称。有关人员对执行提出异议，双方当事人达成执行和解，被执行人或第三人提供执行担保，因法定事由导致执行中止或终结，都属于执行阻却。

一、执行异议

执行异议，是指在执行过程中，当事人、利害关系人对法院的执行行为提出质疑，或案外人对执行标的全部或一部主张实体权利，从而要求人民法院停止并变更执行的请求。可见，执行异议是执行过程中的一种救济措施，它对于维护当事人、利害关系人以及案外人的合法权益和保障执行工作的正确性，都有十分重要的意义。

在我国2007年修改前的《民事诉讼法》中，执行异议只是针对案外人提供的一种救济，而2007年修改后的《民事诉讼法》增加了对当事人和利害关系人的权利保护。这一保护主要体现在两个方面：

一是赋予当事人和利害关系人对法院执行过程中的行为提出异议的权利。2007年修改后的《民事诉讼法》规定：当事人、利害关系人可以对违反法律规定的执行行为向人民法院提出异议。当事人、利害关系人提出异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，经审查理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。上一级法院应当组成合议庭，自收到复议申请之日起30日内审查完毕，作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过30日。执行异议审查和复议期间，一般不停止执行。但被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保后，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许。

二是对于案外人，2007年修改后的《民事诉讼法》仍然保留了其对执行标的提出异议的权利。根据现行《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，对于案外人对执行标的提出的执行异议，应当由执行机构进行审查。在审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。经过审查，会有下列几种处理情况：（1）如果异议理由不成立的，则裁定予以驳回，执行程序继续进行。（2）如果异议理由成立，由执行机构报院长批准，对于人民法院制作的裁判文书裁定中止执行，对于其他机关制作的法律文书裁定不予执行；对标的物已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。（3）如果对异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。（4）案外人、当事人对裁定不服，希望提起诉讼对相关标的的权利重新确认的，则存在两种情形：第一，如果案外人、当事人认为原判决、裁定对执行标的的处分结果本身有误，则应当按照审判监督程序，向法院申请再审；第二，如果原判决、裁定并未直接涉及执行标的的权利归属，则可以自裁定送达之日起15日内，向执行法院提起新的诉讼，对裁定不服的案外人或当事人为该诉讼的原告，裁定受益的案外人或当事人为被告，被执行人反对原告所主张的实体权利的，应当作为共同被告。

二、执行和解

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的的一部或全部，自愿协商达成如何执行的协议。执行和解在本质上是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为。双方当事人通过自己的处分行为达成一致意见，从而阻断原执行根据的执行力。执行和解的本质决定了其下列特征：

第一，执行和解协议须由双方当事人自行达成。

执行和解是由双方当事人通过协商进行的，是完全的自由处分行为。因此，达成和解协议的双方当事人必须具有诉讼行为能力，委托代理人为执行和解的，必须有授权委托书明确授权。执行和解可以是对执行标的的全部内容达成一致，也可以是对执行标的的部分内容达成协议，当事人对部分标的达成和解协议的，其和解的效力仅及于该部分内容，剩余部分仍应按执行根据予以执行。

第二，执行和解协议的内容不得违反法律的强制性规定。

与一切处分权的行使一样，执行和解协议的内容必须合法，即不得违反法律的强制性规定，不得损害国家、集体或他人的利益。

第三，执行组织对执行和解的监督。

执行组织不是执行和解的主持者，而是监督者，其监督的内容，主要是和解协议的内容是否合法，和解协议的达成是否属于双方的自愿行为。与审判程序中调解原则贯彻始终不同，执行组织和执行人员不能在执行过程中进行调解。这是因为执行组织和执行人员不再具有解决民事纠纷的职能，其任务是强制实现生效法律文书。因此，在执行过程中，执行组织不得以执行和解为由，动员、强迫一方当事人让步，拖延执行。

执行和解是由双方当事人自行磋商，达成协议。因而关于执行和解的程序，主要是指执行和解协议达成之后，执行人员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。随后，执行程序中止，待双方当事人根据执行协议履行完毕后，执行人员终结整个执行程序。如果和解协议未能得到完全执行，则执行程序可以根据当事人的申请恢复。申请恢复执行原法律文书时，依然适用申请执行期限的2年的规定。申请执行期限因达成和解协议而中止，其期限自和解协议所定的履行期限的最后一日起连续计算。

一般而言，执行和解协议的内容主要涉及：（1）履行主体是否变更；（2）履行期限是否延长；（3）履行的债权内容是否变更；（4）履行的方式是否变更。

执行和解的效力，因其本质上是当事人的处分行为，故只产生对双方当事人的拘束力，而无对抗法院裁判文书及其他相关执行根据的效力：

（1）执行和解协议实质上是一个新的民事合同，各方当事人重新约定了他们之间的实体权利义务关系，一致同意不再受原执行根据的约束，从而阻断执行根据的执行力。当事人应当依约履行和解协议，和解协议已经履行完毕的，当事人不得再申请重新恢复执行。

（2）执行和解协议是当事人之间的约定，并不具备强制执行力，也不能产生撤销原执行根据的效力。因而，如果一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复原生效法律文书的执行。但当事人根据和解协议已经履行的部分有效，人民法院不再执行。如果和解协议已经履行完毕，当事人一方又反悔而申请恢复执行原生效法律文书的，人民法院不予受理。

三、执行担保

执行担保，是指在执行过程中，经执行权利人的同意，执行义务人或第三人（即担保人）为实现法律文书所确定的权利而向人民法院提供保证，由人民法院决定暂缓执行的制度。设立这一制度的目的，一方面在于保护债权人的合法权益，另一方面在于照顾债务人的实际情况，并确保执行根据文书的实现。

执行担保的条件主要包括：第一，必须由执行义务人向人民法院提出申请。第二，担保的方式，可以是提供财产担保，也可以由第三人担保。执行义务人以财产担保的，需根据担保法的规定，将担保物移交给法院，或者到有关机关办理登记手续。第三人提供人保的，应提供担保书，担保人应具有代为履行或代为承担赔偿责任的能力。第三，执行担保须征得执行权利人的同意。第四，须经人民法院许可。

执行担保成立后，人民法院可以决定暂缓执行或暂缓执行的期限。有担保期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长期限不得超过1年。设立这一期限的目的，主要是根据实际情况，确保执行根据能够真正得到实现，因而具有较为重要的意义。

在暂缓执行期间，被执行人或担保人对担保的财产有转移、灭失行为的，人民法院可以恢复强制执行。如果被申请执行人暂缓执行后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行被执行义务人提供担保的财产或裁定执行担保人的财产。但执行担保人的财产应以担保人应当履行的义务为限。

四、执行中止

执行中止，是指在执行过程中，由于某些特殊情况的发生而使执行程序暂时停止，待有关障碍消除后再恢复执行。执行中止的情形由法律明确规定，一旦法定的中止情形出现，执行机关就应当裁定中止执行，并停止采取相关的执行措施，而仅仅维持执行程序的现状。

执行中止是执行阻却的一种情况。根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释，执行阻却除了执行中止外，还有暂缓执行。二者都是执行程序的暂时停止，在效果上有许多的类似之处。但是，二者的发生情形是不同的，因而不可混淆。暂缓执行主要适用前文所提到的执行担保，以及上级法院的执行机关对下级法院的执行机关的执行监督之中，这与下文将要涉及的执行中止的法定情形有明显区别。此外，暂缓执行的期间一般是明确的，往往能够在裁定暂缓执行的同时确定恢复执行的时间，而执行中止的期间一般是不确定的。
〔4〕

总之，对于不同的执行阻却事由，执行机构应当选择不同的阻却方式。

执行中止的法定情形，即法律明确规定的需要暂时停止执行的情况或原因。根据我国《民事诉讼法》的规定，下列情况下，法院执行机构可以裁定执行中止：

（1）申请人表示可以延期执行。申请执行是申请人的权利，表示延期执行，也是申请人行使处分权的表现。因此只要申请人愿意延期，同时延期执行又不损害公共利益的，人民法院可裁定中止执行。

（2）案外人对执行的财产提出了确有理由的异议。此情形即是前文所提及的执行异议，如果执行异议经法院审查认定成立的，报院长批准后，执行程序应当中止。

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务。由于一方当事人的死亡，导致执行程序的主体缺位，执行因而暂时无法继续进行，必须等待其继承人来完成执行承担后，方能重新开始执行。因而，在确定执行承担的期间里，应当中止执行。

（4）作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人。法人或其他组织终止，是指法人或其他组织合并、分立或被撤销、解散、宣告破产。这也属于执行承担的情形，在确定执行承担的期间里，应当中止执行。

（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形，这是一条弹性条款，由人民法院灵活掌握。根据法律法规的有关规定，下列情形也可能导致执行中止：第一，人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；第二，被执行人在可预期的时间内确无财产可供执行的；第三，执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议的标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；第四，仲裁裁决生效后，一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；第五，仲裁裁决的被申请执行人依据我国《民事诉讼法》第213条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。

执行中止的情形发生后，执行机构就应当依职权作出执行中止的裁定；执行当事人也可主动将执行中止的情形告知执行法院，向法院申请执行中止。执行中止，应作出书面裁定，该裁定一经送达当事人后立即生效，执行程序即告中止。中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。恢复执行应当书面通知当事人。

如前所述，执行中止是执行程序的暂停。因而，其效力表现在两个方面：第一，执行中止期间，执行机构不得进行执行活动，不得采取执行措施。第二，执行中止前的一切执行活动，不因执行中止而失去效力。当执行中止的原因消除后，执行程序可以依当事人申请或人民法院依职权恢复，继续进行执行。

五、执行终结

执行程序的结束有几种情况。如果通过采取执行措施，执行根据中所确认的债权人的权利得到了充分的实现，则执行程序自然宣告结束。但并非所有的执行程序都能够以债权实现为最终结果，在执行的不同阶段，可能会因各种原因，导致执行程序结束。例如，债权人申请执行没有得到法院的支持，被裁定不予执行，也将导致执行程序的结束。而如在执行过程中出现法定的情形使执行程序不可能进行下去，则属于下文将要详述的执行终结。因而，执行终结其实是执行程序结束的一种类型，不能将执行终结等同于执行程序结束的所有情形。

执行终结，是指在执行过程中，如果出现了法律规定的情形，使得执行程序没有必要或没有可能继续进行，从而结束执行程序。执行终结是一种特殊的执行结束方式，是在迫不得已的情况下结束执行。

执行终结与执行中止有显著的不同：执行中止仅仅是暂时停止执行程序，而执行终结则是执行程序的永久结束。此外，二者的法定情形有着明显区别，但应当注意，有的时候，当满足一定条件后，执行中止可能会转变成执行终结。

根据我国《民事诉讼法》的规定，执行终结的法定情形主要有：

（1）申请人撤销执行申请。申请人有权申请执行，相应地也有权撤销执行申请。申请人撤销执行申请，意味着执行因为缺少了权利主体而没有必要继续进行。

（2）据以执行的法律文书被撤销。执行必须以生效的法律文书为依据。如果据以执行的法律文书被撤销，意味着执行缺少具体的法律根据，执行自然无法继续。

（3）作为被申请执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人。此种情况下，执行义务人缺位，且无法完成执行承担，故而导致执行缺少义务主体，因而无法进行。

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡。赡养费、扶养费、抚育费的享用与申请执行人的人身密切相连，它只能由本人享用，不能转让或继承，因此权利人死亡后，义务人的义务也就缺少了履行的对象，执行程序缺少权利主体，无法继续进行。

（5）作为被申请执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力。作为被执行人的自然人缺乏偿付能力，并不必然导致执行终结，但是如果其已经永久地丧失了偿付能力，则只能终结执行。如果被执行人仅仅是没有收入来源，但并未丧失劳动能力，意味着其依然具有偿还能力，因而不会导致执行终结。

（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。这一条款由人民法院根据实际情况掌握。根据有关的司法解释，被执行人被人民法院裁定宣告破产的，人民法院应当裁定执行终结。

执行终结应当作出书面裁定，写明终结执行的理由，并送达当事人。

执行终结裁定在送达当事人后立即生效，由于执行终结是执行程序的非正常结束，不需要恢复执行。因此，执行终结在实体法上的效力是，权利人不可以再以原执行根据申请执行，换言之，该执行根据上记载的权利，不可以再通过司法强制来得以实现。

第二节　执行回转

一、执行回转的概念

执行回转，是指在执行完毕后，原据以执行的判决书、裁定书或其他法律文书因确有错误而被依法撤销，对已被执行的财产，人民法院重新采取措施，使其恢复执行程序开始前的状态。执行回转是民事执行中一项必要的补救性制度，其确立的意义在于纠正因生效法律文书错误而造成的执行失误，保护当事人的合法权益。

发生执行回转的前提是原来据以执行的法律文书被撤销。此种撤销情形，在司法实践中，一般包括：（1）人民法院制作的判决、裁定、调解书在执行完毕后，依审判监督程序被撤销；（2）人民法院制作的先予执行裁定在执行完毕后，被后续的生效判决所撤销；（3）其他制作的法律文书在执行完毕后，被制作机关或上级机关依法撤销。

二、执行回转的条件和程序

（一）执行回转的条件

执行回转的条件，是指在什么情况下会发生执行回转，具体而言，包括下列内容：

第一，必须具有对原已作为执行根据的法律文书作出明确否定的新的法律文书。执行必须以生效的法律文书为依据。如果原来据以执行的法律文书被认定有错误，但尚未作出新的法律文书，执行回转也没有依据。

第二，必须是原生效的法律文书已由人民法院按照执行程序执行完毕，原执行程序已经终结。如果原法院文书不是由人民法院执行的，不发生执行回转；如果执行程序尚未终结，在执行过程中发现执行根据的法律文书有错误并已被撤销，则应终结执行，而不是执行回转。

第三，必须是根据新的法律文书已经获得执行所得的人不存在取得财产权利的根据，而又拒不返还其所得财产的。如果新的法律文书形成后，获得财产的人已自动返还其所得，也不需要执行回转。

（二）执行回转的程序

当执行回转的条件成就时，原执行的被申请人有权向原执行法院申请执行回转。原执行法院应当根据当事人的申请，或依职权，启动执行程序，重新立案，并依法作出裁定，责令取得财产的人返还已被执行的财产，拒不返还的，强制执行。如果原物无法返还的，应以同等数量和质量的种类物返还，或予以折价返还。

总之，执行回转实际上是重新开始执行程序，执行的根据是新的法律文书。与原来的执行相比，其区别仅在于申请执行人与被申请执行人的地位发生了转换。

第三十二章　对妨碍民事诉讼的强制措施

第一节　对妨害民事诉讼的强制措施概述

一、对妨碍民事诉讼的强制措施的含义

对妨害民事诉讼的强制措施，是指在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼秩序行为的行为人采用的排除其妨害行为的一种强制措施。

对妨害民事诉讼的强制措施的特征有：（1）采取强制措施的目的是为了排除妨害，保障民事诉讼活动的正常进行；（2）强制措施是人民法院根据法律规定依职权采取的强制性手段，不需要依据申请作出；并且采取强制措施的权力专属于人民法院；（3）强制措施适用于整个民事诉讼过程，既可以适用于审判阶段，又可以适用于执行阶段；（4）采取强制措施的对象不限于当事人和诉讼参与人，有时还可能针对案外人实施。

二、对妨害民事诉讼的强制措施的性质和意义

设立对妨害民事诉讼的强制措施，目的是为了保障民事诉讼活动的正常进行。在诉讼过程中，往往会出现一些妨碍诉讼秩序的行为，使得民事诉讼不能顺利进行，为了保障司法权威及诉讼进程，就有必要赋予人民法院以采取有关强制措施的权利。可见，对妨碍民事诉讼的强制措施，不是用来解决民事纠纷的严格意义上的诉讼制度，而是一项保障民事诉讼正常进行的辅助性制度。从性质上讲，它是一种排除妨害的强制性手段，是一种教育手段，而不是惩罚手段。因此，在执行强制措施的过程中，如果教育的目的达到了，如行为人保证不再进行妨害行为，人民法院可以即时改变原来的决定或减轻对行为人的处罚。这使得对妨害民事诉讼的强制措施不同于刑事制裁、民事制裁和行政制裁方法，因为后三者为实体法上的制裁方法，均具有对行为人进行惩罚的目的，以维护社会生活、民事、经济和行政管理秩序。

对妨害民事诉讼的强制措施，有利于保障当事人充分行使诉讼权利，保证法院顺利完成审判和执行工作，从而维护正常的诉讼程序和法院的权威。

第二节　妨害民事诉讼行为的构成和种类

一、妨害民事诉讼行为的构成

妨害民事诉讼的行为，是指在民事诉讼过程中，行为主体故意破坏和扰乱正常的诉讼秩序，妨碍民事诉讼活动正常进行的行为。妨害民事诉讼行为的构成要件有：

（1）妨害民事诉讼的行为主体，既可以是案件的当事人，也可以是其他诉讼参与人，还可以是案外人。无论是谁，只要其行为违反了民事诉讼秩序，就可以对其采取强制措施。

（2）行为人实施了妨害民事诉讼的行为。这里的行为，不仅包括作为，还包括消极的不作为。前者如冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等，后者如拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定等，也构成了对民事诉讼秩序的破坏。

（3）行为人实施妨害民事诉讼的行为主观上是故意的，即希望或放任妨害民事诉讼结果的发生，过失的行为不能作为采取强制措施的对象。

（4）行为人实施妨害民事诉讼的行为一般发生在诉讼过程中。这里的诉讼过程，不仅包括审判过程，还包括执行过程。但是，根据最高人民法院的有关司法解释，在特殊情况下，在诉讼外实施的妨害行为，也属于妨害民事诉讼的行为，如在人民法院执行完毕后，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院应当采取措施，排除妨害，并可以依照民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施来处理。另外，在诉前财产保全、诉前行为保全或诉前证据保全中遇有妨害行为时，人民法院也应依法对行为人采取强制措施，排除妨害。

二、妨害民事诉讼行为的种类

根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的有关规定，妨害民事诉讼的行为主要表现为下列几种：

（1）必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。

必须到庭的被告，是指负有赡养、抚养、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告，以及给国家、集体或者他人造成损害而作为被告的未成年人的法定代理人。此外，对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人，也属于必须到庭的被告。

（2）违反法庭规则、扰乱法庭秩序的行为。

如未经允许在开庭时录音、录像、拍照；哄闹、冲击法庭；侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等。

（3）妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼正常进行的行为。根据我国《民事诉讼法》的规定，这类行为主要包括：

第一，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的。这里需要注意的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第80条规定，当事人或者其他诉讼参与人有伪造、毁灭证据，提供假证据行为的，属于妨害民事诉讼的行为，而没有强调是“重要证据”，因此，这和《民事诉讼法》的规定有所差异。

第二，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。需要注意，《民事诉讼法》在这里强调的是“以暴力、威胁、贿买方法”阻止证人作证，而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第80条规定，阻止证人作证即属于妨害民事诉讼的行为，而没有强调是“以暴力、威胁、贿买方法”。

第三，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。

第四，对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。

第五，以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的。

第六，拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。如在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产，造成人民法院无法执行的；以暴力、威胁或者其他方法妨碍或抗拒人民法院执行的；有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的。被执行人拒绝向人民法院报告当前以及收到执行通知之日前一年财产情况的。

另外，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条进一步规定，被执行人或其他人有下列行为亦属于拒不履行生效法律文书或者妨害执行的行为：

（1）隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的；（2）案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的；（3）故意撕毁人民法院执行公告、封条的；（4）伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；（5）指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务的能力问题作伪证的；（6）妨碍人民法院依法搜查的；（7）以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的；（8）哄闹、冲击执行现场的；（9）对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的；（10）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的。

按照最高人民法院有关的司法解释，有关单位有下列情形之一的，也属于妨害民事诉讼的行为：其一，擅自转移已被人民法院冻结的存款，或者擅自解冻的；其二，以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员查询、冻结、划拨银行存款的；其三，接到人民法院协助执行通知后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的。

（4）有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务。这类行为包括：有关单位拒绝或者妨碍法院调查取证的；银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，拒不办理有关财产权证照转移手续，拒不转交有关票证、证照或者其他财产的；其他拒绝协助调查或执行的行为。

第三节　对妨害民事诉讼的强制措施的种类及适用

一、对妨害民事诉讼的强制措施的种类

根据我国《民事诉讼法》的规定，对妨害民事诉讼的强制措施有以下五种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。

（一）拘传

拘传是对于必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，人民法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。

（二）训诫

训诫是人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃地批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。

（三）责令退出法庭

责令退出法庭是指人民法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。

（四）罚款

罚款是人民法院对实施妨害民事诉讼行为情节比较严重的人，责令其在规定的时间内，交纳一定数额的金钱的措施。依照我国2007年修订后的《民事诉讼法》的规定，对个人的罚款金额，为人民币1万元以下；对单位的罚款金额，为人民币1万元以上3万元以下。而拒不执行海事强制令的罚款，对个人的罚款金额，为1000元以上3万元以下。对单位的罚款金额，为3万元以上10万元以下。

（五）拘留

拘留是人民法院对实施妨害民事诉讼行为情节严重的人，将其留置在特定的场所，在一定期限内限制其人身自由的强制措施。拘留期限为15日以下。

除上述强制措施外，根据我国《民事诉讼法》规定，妨害民事诉讼行为情节特别严重、构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

二、对妨害民事诉讼的强制措施的适用

（一）拘传的适用

采取拘传措施应具备三个条件：一是拘传的对象是法律规定或者法院认为必须到庭的被告，或者给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人；二是被告或被告的法定代理人必须经过两次传票传唤；三是被告或被告的法定代理人无正当理由拒不到庭。另外，对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院也可以对其进行拘传。

以上三个条件必须同时具备。而且，即使在具备上述条件的情况下，法律也只是规定人民法院“可以”采取拘传措施，而并非“必然”采取拘传措施。

适用拘传措施，应当由本案合议庭或者独任审判员提出意见，报经院长批准，然后填写拘传票，交司法警察直接送达给被拘传人，令其随票到庭。在拘传前，应向被拘传人说明拒不到庭的后果，经批评教育仍拒不到庭的，司法警察可以使用械具强制其到庭。

对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人进行拘传时，对被拘传人的调查询问不得超过24小时，调查询问后不得限制被拘传人的人身自由。在本辖区以外采取拘传措施时，应当将被拘传人拘传到当地法院，当地法院应予以协助。

（二）训诫的适用

人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫。训诫在所有的强制措施中，强制力最弱。

适用训诫措施，由合议庭或者独任审判员决定，以口头方式指出行为人的错误事实、性质及危害后果，并当庭责令妨害者立即改正。训诫的内容应当记入庭审笔录，并由被训诫人签名或盖章。

（三）责令退出法庭的适用

人民法院对违反法庭规则的人，也可以责令退出法庭。责令退出法庭的强度大于训诫。

适用责令退出法庭，由合议庭或者独任审判员决定，由审判长或者独任审判员口头宣布，责令行为人退出法庭。责令退出法庭的决定作出后，行为人应当主动退出法庭，否则，司法警察可以强制其退出法庭。

（四）罚款和拘留的适用

（1）人民法院可以适用罚款措施的情况包括：

第一，违反法庭规则的，哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，扰乱法庭秩序，情节较轻的，即前述妨害民事诉讼行为种类中第二种行为之一，人民法院可以罚款。

第二，妨害诉讼证据的收集、调查，妨害判决的执行，以及阻拦、干扰诉讼的进行，即前述妨害民事诉讼行为种类中第三种行为之一的，人民法院可以予以罚款和拘留；实施该行为的主体是单位的，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，并责令其改正，拒不改正的，予以拘留。

第三，有义务协助调查、执行的单位拒不履行协助义务，即前述妨害民事诉讼行为种类中第四种行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款；人民法院对有该行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

第四，任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，人民法院可以予以罚款。这是因为采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定，任何单位和个人无权实施。

第五，海事诉讼程序中，海事强制令的被请求人拒不执行海事强制令的，海事法院可以处以罚款。

（2）人民法院可以适用拘留措施的情况包括：

第一，违反法庭规则的，哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，扰乱法庭秩序，情节较轻的。即前述妨害民事诉讼行为种类中第二种行为之一，人民法院可以拘留。

第二，妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼的进行，即前述妨害民事诉讼行为种类中第三种行为之一的，人民法院可以予以拘留；另外，实施该行为的主体是单位的，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以拘留。

第三，任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，人民法院可以予以拘留。

第四，海事诉讼程序中，海事强制令的被请求人拒不执行海事强制令的，海事法院可以处以拘留。

罚款和拘留是比较严厉的强制措施，直接涉及行为人的经济利益和人身自由，因而法律规定了较为严格的适用程序：罚款和拘留由合议庭或者独任审判员提出处理意见，报请院长批准后执行。人民法院决定罚款和拘留，应当制作决定书，并将此决定书正式通知或者出示给行为人。当事人对罚款或者拘留不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，但是，复议期间不停止决定的执行。上级人民法院应在收到复议申请后5日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和当事人。上级人民法院复议时认为强制措施不当，应当制作决定书，撤销或变更下级人民法院的拘留、罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后3日内发出决定书。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以责令其具结悔过，提前解除拘留。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。

因哄闹、冲击法庭，用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报告院长补办批准手续。院长认为拘留不当的，应当解除拘留。

被拘留人不在本辖区的，作出拘留决定的人民法院应派员到被拘留人所在地的人民法院，请该院协助执行，受委托的人民法院应及时派员协助执行。被拘留人申请复议或者在拘留期间承认并改正错误，需要提前解除拘留的，受委托人民法院应向委托人民法院转达或者提出建议，由委托人民法院审查决定。

罚款和拘留可以单独适用，也可以合并适用。对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。但发生了新的妨害民事诉讼的行为，人民法院可以重新予以罚款、拘留。

三、追究刑事责任

对于由于实施妨害民事诉讼行为而构成犯罪的，应当由有关机关依法追究其刑事责任。具体程序按如下规定办理：

第一，依照我国《民事诉讼法》的规定，对违反法庭规则，哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，扰乱法庭秩序的有关人员追究刑事责任的，由审理该案的审判组织直接予以判决；在判决前，应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护。但是，《民事诉讼法》的这种规定，其合理性是值得怀疑的。由审理民事案件的组织直接审理相关刑事案件并予以判决，直接导致控审一体，违反了刑事诉讼的基本原理，也不利于保障被告人权益。

第二，依照我国《民事诉讼法》的规定，对拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的有关人员追究刑事责任的，由法院刑事审判庭直接受理并予以判决。但根据1998年4月25日最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处，即按照刑事公诉的有关程序进行，所以，该司法解释实质上改变了我国《民事诉讼法》的相关规定。

第三，依照我国《民事诉讼法》的规定，对其他需要追究有关人员刑事责任的情况，依照我国《刑事诉讼法》的规定办理，即由公安机关立案查处，由人民检察院审查起诉。

注　释

〔1〕
参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第552页。

〔2〕
参见谭兵主编：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第488页。

〔3〕
参见肖建华：《执行标的若干问题研究》，载《诉讼法论丛》（第二卷），法律出版社1998年版，第616—617页。

〔4〕
参见谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年版，第181页。

第六编　涉外民事诉讼程序

第三十三章　涉外民事诉讼程序概述

第一节　涉外民事诉讼

涉外民事诉讼，是指具有涉外因素的民事诉讼。

所谓涉外因素是指民事诉讼的主体、客体或内容三项中的某一项具有涉外的情况。具体表现为：第一，民事诉讼的当事人一方或双方为外国人、无国籍人、外国企业或组织。如中国的A女士向中国法院提起诉讼要求解除自己与英国B先生的婚姻关系。又如英国甲公司与韩国乙公司在中国法院就侵权纠纷进行诉讼。此皆为诉讼主体具有涉外因素的民事诉讼。第二，是指双方当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外，而当事人之间就此民事法律关系发生了争议。如中国的甲公司和乙公司因合同纠纷在中国法院进行诉讼，而该合同是在美国签订的。又如中国公民A与B在中国法院就侵权纠纷进行诉讼，而该侵权行为是在日本发生的。此皆为诉讼的内容具有涉外因素的民事诉讼。第三，是指民事诉讼当事人所争执的财产在国外。如中国公民A与B在中国法院因遗产继承纠纷提起诉讼，而遗产位于英国境内。又如中国甲公司与乙公司因买卖合同发生纠纷，而合同的标的物在俄罗斯境内，此皆为诉讼客体具有涉外因素的民事诉讼。

只要具备以上三项涉外因素中之一项的民事诉讼，就构成为涉外民事诉讼。在审判实践中，这种具备涉外因素的民事诉讼诉诸法院后就构成为涉外民事案件。也就是说，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织，或者当事人之间的民事法律关系发生、变更或消灭的法律事实在国外，或者双方当事人争执的财产在国外的民事案件，均属于涉外民事案件。在民事诉讼法试行阶段，对于涉外民事案件的内涵曾有过不同的认识，认为只有当事人的一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织的这种涉外因素的案件，才称为涉外民事案件。具有其他涉外因素的案件，仅视为具有涉外因素的民事诉讼。这种区分的主要依据是1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第185条的规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，适用涉外民事诉讼程序的特别规定。实践证明，这种认识不尽合理。1991年颁布、2007年修正的现行《民事诉讼法》明确规定：在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用涉外民事诉讼程序的特别规定。目前，对涉外民事案件的认识已趋于一致，即凡是具有涉外因素的民事案件都属于涉外民事案件。

涉外民事诉讼，除具备民事诉讼的一般特征外，由于其在诉讼主体、诉讼内容或诉讼客体中具有涉外因素，因而与国内民事诉讼相比较，具有许多独特之处。首先，由于涉外民事诉讼中必然有涉外因素存在，因而诉讼除存在双方当事人与人民法院的法律关系外，还必然会涉及本国与外国的关系。因此在涉外民事诉讼中，维护国家主权是一个至关重要的问题。其次，在涉外民事诉讼中法律适用情况复杂。一方面，由于在国际交往中不可避免地需要缔结和参加国际条约、公约，因而在解决涉外民事纠纷时，涉及国际条约、公约的有关规定，人民法院要适用这些规定。另一方面，人民法院审理涉外民事案件在适用实体法时，需要根据我国法律的规定选择适用实体法，因而会遇到外国法的适用问题。最后，在涉外民事诉讼中由于涉外因素的存在，或者是当事人在国外，或者是法律事实发生在国外或者是争议的财产在国外。因而某些诉讼行为需要在国外完成。因此这些诉讼行为的完成就会需要相对比较长的时间，或者还需要外国法院的协助。

第二节　涉外民事诉讼程序

一、涉外民事诉讼程序的概念

涉外民事诉讼程序，是指一个国家的法院对涉外民事案件受理、审判或执行，以及当事人进行涉外民事诉讼活动所遵循的法定程序的总和。有的学者称其为国际民事诉讼程序。

一般来说，在审判实践中，法院审理涉外民事案件所适用的程序规范，一是国际条约中有关民事诉讼程序规范；二是国内法中规定的用以审理涉外民事案件的诉讼程序规范。三是国内法中规定的一般民事诉讼程序规范。在审理涉外民事案件时，首先应适用国际条约中规定的民事诉讼程序规范；在国际条约中没有规定的，适用国内法中规定的审理涉外民事案件的诉讼程序规范；如果国际条约和国内法的涉外民事诉讼程序中都没有规定的，才适用国内法中的一般民事诉讼程序的规定。因此，研究涉外民事诉讼程序应以国际条约中规定的民事诉讼程序规范和国内法中有关涉外民事诉讼程序规范为基本内容。

涉外民事诉讼程序的产生和发展是以各国间的商业交往和民事交往的发展程度为基础的。在奴隶社会和封建社会时代，以自给自足的自然经济为主，相互间的经济、民事往来很少，并且实体法与程序法不分，因此，在整体上不可能形成现代意义的涉外民事诉讼程序，只是在一些商业关系比较发达的地区，出现了个别具有涉外民事诉讼程序意义的法律规范。如古希腊的雅典与其他古希腊国家缔结的《伊佐波利季亚条约》，就赋予“外国人”在商业关系中与当地人同样的民事诉讼权利。在古罗马共和时期，也形成了罗马公民和非罗马公民的民事法律关系，这些民事法律关系归特设的外事法官管辖，并由特别的《市民法》和《万民法》加以调整。我国盛唐时期，与外国的商业交往频繁，在《唐律疏义》中也出现了“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”等条款。

18、19世纪之间，资本主义生产关系不断发展，随着国际经济和民事交往的增多，涉外民事法律关系、涉外民事纠纷也日益增加，为适应其需要，资本主义各国相继在自己的民法典和民事诉讼法典中增加了涉外民事诉讼程序的专门规定。如1806年《法国民事诉讼法典》第509条规定承认外国法院判决在法国有执行力，第643条、第644条和第683条，以及第733—745条分别规定了期间、送达及司法协助的内容。特别是第二次世界大战之后，不仅各国在国内民事法典中对涉外民事诉讼程序都列为专编、专章，或颁布专门的涉外民事诉讼法典，同时，各国间缔结的有关涉外民事诉讼程序的国际条约也空前增加，使涉外民事诉讼程序有了很大的发展。

二、涉外民事诉讼程序的立法体例

纵观各国的涉外民事诉讼程序，立法体例可分为三种类型。第一类：民事诉讼法与涉外民事诉讼法并列，这种体例容易造成两法之间法律条文的重复，已很少采纳。第二类：在民事诉讼法之外（如国际私法），对涉外民事诉讼程序作出特别规定。如1982年的《南斯拉夫法律冲突法》。第三类：在民事诉讼法中对涉外民事诉讼程序作出特别规定。这里又可分两种：一种是根据特别规定所涉及的内容，将其分别列入有关章节中。如德国民事诉讼法典中，就将有关管辖的特别规定列入管辖中，将送达的特别规定列入送达中。采取这种体例的还有日本及我国台湾地区的民事诉讼法。另一种是在民事诉讼法中先规定国内民事诉讼程序，然后设专门的编、章，对涉外民事诉讼中的特殊问题集中加以规定。我国现行《民事诉讼法》采取的就是这种立法体例。

我国《民事诉讼法》在总则、审判程序、执行程序对民事诉讼的一般问题作了规定之后，以专编即涉外程序编，对涉外民事诉讼的一般原则、管辖、送达、期间、财产保全、仲裁、司法协助等特殊问题作了专门规定，称为涉外民事诉讼程序的特别规定。这些特别规定，只是根据涉外民事诉讼的特殊情况和需要，在程序上作出的相应规定，它既不是一般规定的补充，也不是一般规定的例外。它不是一般规定的补充，是因为一般规定是用以处理一般案件所适用的规定，它有自己的完整程序，不需要适用特别规定予以补充。它不是一般规定的例外，是因为特殊情况不同于例外情况，特殊情况是在特定条件下的情况，例外情况是在一般条件下的例外情况。对特殊情况作出的特别规定，只适用于解决特殊问题。而一般规定的例外规定，是在采用一般规定时可以采用的例外规定。此外，在立法体例上，特别规定一般都是以单独的章、节形式列出；而例外规定，则是在一般规定中以但书的形式列出。在民事诉讼中，涉外民事诉讼的特别规定与民事诉讼法一般规定的关系，是特殊与一般的关系，在法律的适用中，有特别规定的适用特别规定，无特别规定的适用一般规定。因此，不能将涉外民事诉讼程序的特别规定视为一般规定的例外规定或补充规定予以适用。涉外民事诉讼程序是民事诉讼法的有机组成部分，它和一般规定同样都要以民事诉讼法总则中的各项基本原则为指导。

三、涉外民事诉讼程序的特点

涉外民事诉讼程序同一般民事诉讼程序相比，具有下列一些特点：

第一，涉外民事诉讼程序是针对涉外民事诉讼中具有涉外因素的特殊情况，在程序上作出的特别规定，它不是一套完整的、独立的诉讼程序。

第二，涉外民事诉讼程序规范的内容具有一定的增容性。国际条约、公约中有关涉外民事诉讼程序的规定是涉外民事诉讼程序规范的重要组成部分。而这部分内容是相对不确定的。就目前情况来看，我国已同波兰、比利时、法国等国签订了司法协助协定。并同二十多个国家签订了相互促进和保护投资的协定，还参加了《国际油污损害民事责任公约》、《承认及执行外国仲裁裁决公约》等国际公约。这些协定、条约和公约中有关涉外民事诉讼程序的规定无疑已成为我国涉外民事诉讼程序的组成内容。今后，随着我国对外开放的扩大，我国经济要同世界国际经济市场接轨，为适应国际市场的需要，我国参加或缔结的国际条约一定会不断增多，这些国际条约中有关涉外民事诉讼程序的内容必然要成为我国涉外民事程序规范的组成部分。因此，涉外民事诉讼程序规范的内容是随着我国参加的国际条约的增多而不断增容的。

第三，适用涉外民事诉讼程序审理涉外民事案件比一般的民事案件在法律的适用上更具有复杂性。在诉讼程序的适用中，原则上是以诉讼法院所在地的程序法为依据的，但具体构成涉外民事诉讼程序的规范，实际要涉及三部分，即法院地国家缔结或参加的国际条约中涉及涉外民事诉讼程序的规范，民事诉讼法中关于涉外民事诉讼程序的特别规定，以及民事诉讼法中的一般规定。在适用的顺序上，首先应适用涉外民事诉讼程序的特别规定，如果特别规定中没有规定的，要适用民事诉讼法的一般规定。如果特别规定与国际条约的规定相冲突的，以国际条约的有关规定为准。在适用实体法时，涉外民事案件也比一般民事案件的情况要复杂，根据国际私法中冲突规范确定适用的准据法，就可能会出现适用外国法的情况。因此，审理涉外民事案件，从总体上要求审判人员应具有较全面的法律知识和政策水平，要了解国家对外开放的进程。

第三十四章　涉外民事诉讼程序的一般原则

第一节　一般原则的概念

涉外民事诉讼程序的一般原则，是人民法院审理涉外民事案件和当事人进行涉外民事诉讼必须遵循的准则，也是民事诉讼法涉外编中具有普遍指导性与适用性的准则。

涉外民事诉讼程序的一般原则是根据我国民事诉讼法的基本原则和对外政策的基本精神，参考国际惯例，国家间的司法协助及互惠关系，结合涉外民事诉讼的特殊情况所确立的。涉外民事诉讼程序的一般原则包括：适用我国民事诉讼法原则；信守国际条约原则；司法豁免权原则；使用我国通用的语言、文字原则；委托中国律师代理诉讼原则。这些原则的核心是国家主权原则，也就是说，涉外民事诉讼程序的一般原则都是围绕着国家主权原则规定的，是国家主权原则在各方面的体现。

涉外民事诉讼程序的一般原则是涉外民事诉讼程序中特有的原则。它与民事诉讼基本原则既有联系，又有区别。二者的区别在于：基本原则是民事诉讼法总的指导原则，它贯穿在整个民事诉讼程序制度之中。而一般原则只是对涉外民事诉讼程序具有指导性和适用性。二者的联系在于：一般原则的确立要以基本原则为指导，不能背离基本原则的精神。一般原则是基本原则在特定情况下的表现，是在特定情况下用以贯彻基本原则的特定原则，二者不仅是部分与整体的组合关系，而且是总体指导与部分指导的从属关系。

第二节　适用我国民事诉讼法原则

适用我国民事诉讼法原则，是指凡是在我国领域内进行涉外民事诉讼，均适用我国的民事诉讼法。这是涉外民事诉讼程序中的首要原则，也是涉外民事诉讼中维护国家主权的重要原则。

司法权是国家主权的重要组成部分。任何一个主权独立的国家，在其主权所及的领域内都享有独立的司法权。因此在一个主权国家领域内进行民事诉讼，适用该国的民事诉讼程序规范已为世界各国普遍接受。根据我国《民事诉讼法》的规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用涉外民事诉讼程序编的规定，本编没有规定的，适用民事诉讼法其他有关规定。也就是说，只要在我国领域内进行涉外民事诉讼，不论诉讼当事人一方或双方是外国人、无国籍人，还是外国企业和组织；不论当事人之间争议的民事法律关系发生、变更或消灭的法律事实在何外国，也不论诉讼标的物存在于哪一个外国境内，当事人都应当按照我国的民事诉讼法的规定进行涉外民事诉讼，人民法院都应当按照我国民事诉讼法的规定对涉外民事案件进行审理、裁判。

这一原则，实际包含了三方面的内容，其一，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国进行民事诉讼，应按照我国民事诉讼法的规定确定其诉讼地位，并依法享受诉讼权利，承担诉讼义务，进行各种诉讼活动。其二，按照我国《民事诉讼法》的规定，我国法院对涉外民事案件依法取得管辖权的，以及民事诉讼法规定属于我国人民法院专属管辖的案件，由我国法院管辖。对我国法院依法享有管辖权的案件，由我国法院受理后，即使居住在我国领域外的另一方当事人又向外国法院起诉的，不影响我国法院对案件的审判。对我国法院专属管辖的案件，外国法院无权管辖。其三，任何外国法院的判决、裁定，以及外国仲裁机构的仲裁裁决，非经我国人民法院依法审查并予以承认，在我国领域内不发生效力。需要执行的，必须经过我国法院承认后，才能依民事诉讼法规定的执行程序执行。因为外国法院的判决、裁定，是外国司法机关行使司法权的体现，其效力只能及于其主权范围内，在境外，非经外国承认，不发生效力。

在适用我国《民事诉讼法》进行涉外民事诉讼的具体运用中，即当事人进行涉外民事诉讼以及人民法院审理涉外民事案件时，首先应适用涉外民事诉讼程序编的有关规定，在涉外民事诉讼程序中没有规定的，再适用民事诉讼法中的一般规定。

第三节　信守国际条约原则

信守国际条约原则，是指在涉外民事诉讼中，应遵守我国缔结或参加的国际条约。

信守国际条约原则，是国际关系中公认的一项原则。履行国际条约，是各条约缔结国或参加国的义务，但各国履行国际条约的方法各有不同，大约有两种方法，一是条约缔结国或参加国，通过立法将国际条约的内容规定在国内法中，只要履行了国内法，也就是履行了国际条约。二是在国内法中规定适用国际条约的原则，凡符合原则的就适用国际条约，即使国际条约的规定与国内法的规定相冲突。我国采用的是后一种方式。即在《民事诉讼法》中规定，中华人民共和国缔结或参加的国际条约同民事诉讼法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

根据我国《民事诉讼法》确定的信守国际条约原则，我们的具体态度是：其一，凡是我国缔结或参加的国际条约，我国就应遵守条约的规定，承担条约中规定的义务。其二，我国参加或缔结的国际条约中的某些规定，与我国《民事诉讼法》的规定有冲突的，适用国际条约的规定。这是主权国家对国际条约所持的普遍态度，即国内法与国际条约冲突时，优先适用国际条约的规定。其三，作为主权国家，对于国际条约并不是一般地承认和接受的。只有我国缔结或参加的国际条约，对我国才有拘束力。并且即使在我国缔结或参加的国际条约中，也有权对其中的某些条款声明保留。对于国际条约中声明保留的条款，我国没有遵守的义务。

适应我国对外开放的需要，我国已与波兰、比利时、法国等国签订了司法协助协定。自1980年以来，还先后与瑞典、挪威、丹麦、英国等二十多个国家签订了双边保护投资协定。并且我国还参加了《船舶碰撞中有关民事管辖权方面若干规则的国际公约》、《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的国际公约》、《国际油污损害民事责任公约》、《统一国际航空运输某些规则的公约》以及《国际铁路货物联运协定》、《联合国海洋法公约》、《维也纳外交关系公约》等国际公约。其中有关民事诉讼程序的规定，在涉外民事诉讼中都应予以遵守适用。

第四节　司法豁免权原则

司法豁免权，是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表享有免受驻在国司法管辖的权利。这是外交特权与豁免的重要内容。司法豁免权是从国家主权引申出来的权利。各主权国家都是国际社会平等的一员，“在平等者间无裁判权”（Par in paren non habet juris）已为国际社会普遍承认，外交代表作为外国国家或国际组织的象征，赋予其司法豁免权，既是对外国国家或国际组织的尊重，也是为了确保外交代表能有效地执行职务。

我国民事诉讼法规定，对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。这里的有关法律是指1986年我国制订的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和1990年通过的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。我国参加的国际条约，如1947年《联合国各专门机构特权及豁免公约》、1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》、1981年《国际海事卫星组织特权与豁免协议书》等。我国缔结的双边条约包括我国与一些国家缔结的领事条约，如《中华人民共和国和欧洲共同体委员会关于在中华人民共和国设立欧共体委员会代表团及其特权与豁免协定》等。根据民事诉讼法的有关规定，在被提起诉讼的外国人、外国组织或国际组织与我国有国际条约关系时，适用国际条约的规定来解决有关民事诉讼司法豁免的问题；在被提起诉讼的外交代表与我国无条约关系时，则根据我国的《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》办理。

民事司法豁免权包括管辖豁免、诉讼程序豁免和执行豁免。管辖豁免是指对享有司法豁免权的人提起民事诉讼时，法院不应受理。诉讼程序豁免，是指享有司法豁免权的人即使同意法院受理案件，也不得在诉讼程序上采取强制措施，如强制出庭，提供诉讼证据等。执行豁免是指享有司法豁免权的人即使参加诉讼，法院作出其败诉的判决后，也不得对其强制执行。这三项豁免是相互独立的，放弃何种豁免必须明确表示。

根据我国缔结或者参加的国际条约和我国的《外交特权与豁免条例》及《领事特权与豁免条例》，关于民事司法豁免基本上是相同的。

享有司法豁免权的主体包括：外交代表及与其共同生活的非中国公民的配偶和未成年子女；使馆行政技术人员、领事官员和领馆行政技术人员（须非中国公民并且不是在中国永久居留，此外，仅限于执行公务的行为）；来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；以及其他依照我国参加或者缔结的国际条约享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织。

民事司法豁免是有限的、不完全的豁免，其有限性和不完全性，表现在以下三个方面：

第一，民事司法豁免是可以放弃的。如果外交代表和其他享有豁免权的人员，其派遣国明确宣布放弃司法豁免权的，驻在国法院则有权受理对其提起的民事诉讼，如果败诉，法院判决则可以强制执行。

第二，享有司法豁免权的人，从事非职务活动而引起的民事纠纷，不享有司法豁免权。《维也纳外交关系公约》规定不享有司法豁免权的情形是：外交代表在驻在国内因自己的不动产物权与他人发生诉讼；外交代表以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人卷入诉讼；外交代表超出公务范围，在驻在国内从事专业或商务活动引起的诉讼。在上述情形下，外交代表不仅不享有管辖豁免，而且在强制执行不构成对其人身或寓所侵犯的情况下，也不享有执行豁免。我国《外交特权与豁免条例》规定外交代表享有民事管辖豁免，但在以下例外情形外交代表不享有民事管辖豁免：一是外交代表以私人身份进行的遗产继承诉讼；二是外交代表违反不得在中国境内从事公务范围以外的职业或商业活动引起的诉讼。并且规定在强制执行不构成侵犯其人身和寓所的情况下，进行以上两种诉讼的外交代表不享有执行豁免。《维也纳领事关系公约》规定领事官员及领馆雇员为执行职务所为的行为享有管辖豁免，但以下两种情形例外：一是在未以明示或默示方式表明领事人员身份的情况下订立合同所引起的诉讼；二是因他们的车辆、船舶等交通工具肇事所引起的损害赔偿诉讼。我国《领事特权与豁免条例》明确规定，领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不适用于下列情形：涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼；涉及在中国境内的私有不动产的诉讼，但以派遣国代表身份所拥有的为领馆使用的不动产不在此限；以私人身份进行的继承遗产的诉讼；因车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。

第三，外交代表本人向驻在国法院提起诉讼，因而引起对方当事人反诉的，不享有司法管辖权。我国《外交特权与豁免条例》在肯定外交代表享有民事管辖豁免的同时也明确规定，享有司法豁免权的人员作为原告直接向人民法院提起诉讼，引起被告反诉的，不在此限。

关于外国国家及其财产是否享有司法豁免权，在国际间一直存在着争议，有两种观念普遍流行。一种是绝对豁免说，即认为只要是外国国家的行为及财产，不论其行为是主权行为还是商业行为，也不论其财产是供外交、公共活动使用，还是供商业活动使用，一概享有司法豁免权，在未取得外国国家同意之前，不得对它提起民事诉讼，法院也不得受理。另一种是相对豁免说，也称职能豁免说。认为应将国家行为区分为主权行为和商业行为。主权行为享有司法豁免，商业行为则不享有司法豁免。对于国家财产也应予区分，用于外交、公共活动的，享有司法豁免，用于商业活动的，不享有司法豁免，可将其作为强制执行的对象。目前有不少国家仍坚持绝对豁免说，但就整体趋势看，许多国家已相继放弃了国家在商业行为方面的司法豁免权，如英国、美国等，一些有影响的国际公约也采取了相对豁免原则。如1958年日内瓦海洋法会议上通过的《领海与毗连区公约》规定，对从事商业目的而经营的政府船舶与一般商船适用同样的规则，非商业目的而经营的政府船舶享有豁免权。1969年在布鲁塞尔签订的《国际油污损害民事责任公约》第11条规定：关于缔约国所有用于商业目的的船舶，每一国都应接受第9条所规定的管辖权受理控告，并放弃一切以主权国地位为根据的答辩。

我国《民事诉讼法》没有明确规定外国国家及其财产的司法豁免问题。在实践中我国所持的态度是：第一，我国缔结或参加的国际条约，对此问题如果有规定的，按条约规定办理。第二，我国法院在未得到外国政府的同意之前，不受理以外国国家或政府为被告的民事诉讼。即使在外国政府同意应诉的情况下，如被法院判决败诉，亦非经该外国政府同意，不得对其财产采取强制执行措施。第三，国家只有在以国家或政府的名义从事活动时，才享有司法豁免权。具有法人资格的国有公司、企业或非法人的其他国有经济组织从事商业活动引起的民事诉讼，不享有司法豁免权。

司法豁免原则作为涉外民事诉讼程序的一般原则，是维护国家主权的需要，也是主权国家之间进行平等交往的基础。

第五节　使用我国通用的语言、文字原则

人民法院在审理涉外民事案件时，应使用我国通用的语言、文字。任何一个主权国家的司法机关在处理涉外案件时，都应使用本国通用的语言、文字，这是国际间通用的一项原则。它是独立行使司法权的体现，也是一国尊严的体现，表明了法院行使司法权的严肃性。我国《民事诉讼法》也将此作为涉外民事诉讼程序的一般原则加以规定，人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。具体要求是，人民法院在审理涉外民事案件时，应当使用我国通用的语言、文字进行审判活动和发布法律文书。在审判活动中，如果外国人不通晓中国语言、文字的，可以要求提供翻译。人民法院也应当为其提供翻译，以保证诉讼活动的顺利进行。提供翻译的费用，由当事人自己承担。

第六节　委托中国律师代理诉讼原则

委托中国律师代理诉讼原则，即外国人、外国企业和组织在我国进行民事诉讼，只能委托中国律师作为诉讼代理人，而不能委托外国律师在我国代理其起诉、应诉。这一原则也是国家主权原则的体现。因为律师制度是一国司法制度的组成部分，一国的司法制度只能适用于本国，而不能延伸于国外，否则，就是对国家主权的破坏。这是国际上公认的一条原则。同时，任何国家的律师，只是他本国法律所赋予的资格，因此只能在其本国以律师的资格担任诉讼代理人，而在别国，他既不是该国的公民，更无法具有律师资格。此外，外国律师对法院地国的法律一般不太熟悉，而委托律师的目的正在于让律师提供法律帮助，因此，委托法院地国的律师有利于案件公正地解决。所以，任何外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国进行民事诉讼，委托律师代理时，只能委托中国律师。

委托中国律师的程序是：如果在我国没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织需要委托中国律师或他人代理诉讼，从中国境外寄交或托交的授权委托书，应当经过所在国公证机关证明，并经中国驻该国使、领馆认证，或履行中国与该国订立的国际条约中规定的证明手续后，才具有效力。授权委托书必须写明授权范围和委托事项。

在此，要把律师代理与涉外民事诉讼中的领事代理相区分。领事代理是派遣国领事在其驻在国以代理人的身份保护其派遣国公民和法人合法利益的制度，与律师代理的区别在于：第一，领事代理是领事的一项职责，他是在外国法庭或其他当局面前保护其派遣国公民和法人的合法权利与利益。律师代理是律师的主要业务之一，他是在本国法庭或其他机关面前保护本国人或外国人的合法利益。第二，领事是其派遣国国民和法人的当然代理人，他们之间不存在委托关系。而律师与被代理人之间是一种委托与被委托关系。同时，必须向法院提交授权委托书，委托关系才正式成立。第三，领事代理具有临时性，只要其所代表的国民和法人指定了自己的代理人或者自己担当起保护自身权益的任务时，领事代理即告终止；而律师代理是依委托书规定的委托事项代理诉讼，律师只有在完成其被委托的事项后，才能终止代理。

第三十五章　涉外诉讼的管辖

第一节　涉外诉讼管辖概述

一、涉外诉讼管辖的概念

涉外诉讼管辖，是指一国法院受理某些涉外民事案件的依据，也即一国法院有权受理涉外民事案件的范围。一个涉外民事案件，法院要最终确定是否有权受理，第一步首先要确定案件应当由本国法院审判还是外国法院审判。如果案件是属于本国法院审判，第二步才需要确定究竟由哪一级法院以及那级的哪一个法院审判。因此，在涉外民事诉讼中，明确法院受理涉外民事案件的权限范围是最为重要的。只有确定了法院对某一涉外民事案件具有管辖权后，才有必要也有可能进一步确定该案件应由哪一级和哪一个人民法院管辖。可见在我国民事诉讼中，涉外诉讼管辖与国内诉讼管辖是不同的。在国内民事诉讼中，诉讼管辖仅仅是指各级人民法院或同级人民法院受理第一审民事案件的权限和分工。而在涉外民事诉讼中，管辖既指人民法院受理涉外民事案件的权限范围，又指各级人民法院或同级人民法院受理第一审民事案件的权限和分工。只是在立法上为了避免重复，涉外民事诉讼程序主要是对涉外民事诉讼的特殊情况作的特别规定。因此，涉外民事诉讼管辖也主要确立的是法院受理涉外民事案件的权限范围。其他则可参照民事诉讼法的一般规定加以适用。

二、涉外诉讼管辖的意义

在涉外民事诉讼中，诉讼管辖是最为重要的，其意义在于：

第一，正确解决涉外民事案件的管辖权，有利于诉讼当事人进行诉讼活动，也有利于法院的审判活动和执行活动。管辖是涉外民事诉讼中的首要问题，只有确定了案件的管辖问题，当事人才可以直接向有管辖权的法院起诉，法院也可以避免因管辖冲突而影响案件的及时审理。因为无论是各国的国内法，还是双边或多边的国际条约，都把作出裁决的法院有管辖权作为承认和执行外国法院裁决的先决条件。

第二，正确解决涉外民事案件的管辖权能使国家、法人和公民的合法权益及时得到保护。由于各国社会、政治和法律制度的不同，以及各国之间的现实关系的影响，对同一涉外民事案件，可能有不同的审理结果。如果案件由我国法院管辖，我国法院就可以根据我国的实体法来审理该案，即使发生法律冲突，也可以根据我国的冲突规范来选择适用我国或外国实体法对案件作出裁判。如果案件由某一外国法院管辖，该外国法院就会根据其本国实体法或依据其本国的冲突规范所选择的实体法对案件作出裁判。因此，涉外民事案件的管辖，直接涉及到实体法的适用，直接关系到当事人的切身利益。

第三，正确解决涉外民事案件的管辖权，有利于维护国家主权。管辖是国家主权在司法问题上的具体体现。在国际上，争夺涉外民事案件的管辖权的斗争是异常激烈的。为了保护本国国家和公民的利益，各国一方面竭力扩大本国法院对涉外民事案件的管辖范围，另一方面又竭力排斥别国法院管辖涉及本国国家和公民利益的案件。在涉外民事案件管辖问题上，原告与被告之间往往也存在着尖锐的冲突，为了取得对自己有利的裁决，原告总是选择对他最有利的法院提起诉讼，而被告则往往以受诉法院对案件没有管辖权为理由提出异议。因此，在确定涉外诉讼管辖时，我们既要维护国家主权，尽力使涉外民事案件的管辖确立在我国法院，同时，对别国的主权也要予以尊重。

三、涉外诉讼管辖的原则

涉外诉讼管辖的原则，是指确立涉外诉讼管辖所依据的原则、标准。我国民事诉讼法参照国际惯例，确定了以下几个原则：

第一，当事人所在地原则。

当事人所在地原则是在民事诉讼法中确定的一般地域管辖的原则。通常是“原告就被告”，即以被告人所在地来确定诉讼管辖。例外情况下，如对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，则以原告人所在地来确定管辖法院。这一原则在涉外民事诉讼程序中同样是适用的。

第二，诉讼与法院所在地实际联系原则。

在涉外民事诉讼中，诉讼管辖的确立还应以诉讼与法院所在地的实际联系为标志，尽力拓宽涉外诉讼管辖的范围，以保护当事人的正当权利。我国民事诉讼法中对于在我国领域内没有住所的被告提起的合同纠纷或其他财产权益纠纷的诉讼，其诉讼管辖就是以此原则为标准确立的。

第三，尊重当事人意愿的原则。

基于涉外民事诉讼的特殊性，在涉外民事诉讼中诉讼管辖的确立很大程度上还反映了对当事人意愿的尊重，我国民事诉讼法协议管辖和应诉管辖制度就集中体现了这一原则。

第四，维护司法管辖的原则。

维护司法管辖，即维护国家司法主权。涉外诉讼管辖对此有更直接的反映。对于中外合资、合作合同中发生的争议，其中当事人一方是中国公民、法人或其他组织，并且争议是在中国境内发生的，需要在中国解决。因此我国法院具有诉讼管辖权。

我国涉外诉讼管辖正是以上述原则为依据确立的。

虽然诉讼管辖在涉外民事诉讼中是一个极为关键的问题，但在国际间并没有形成一整套公认的关于涉外诉讼管辖的规则和惯例。各国可以根据自己的主权，各自规定行使管辖的条件和标准。只是在大体上可以对各国的标准分为两项，即属地管辖和属人管辖两个标准。所谓属地管辖，即根据人或事物的存在地或发生地来确定管辖。在民事诉讼中，诉讼当事人或其财产、讼争标的物以及发生争执的法律关系或法律事实，如果其中之一存在于一国境内或发生在该国境内，该国就会据以主张诉讼管辖。所谓属人管辖，即根据人的国籍归属来确定诉讼管辖，如果诉讼当事人一方具有该国国籍时，该国就会据以主张管辖。

此外，在一些西方国家的学者中还存在着这样一种主张，即所谓“有效原则”。英国国际私法学者戴西（A. V. Dicey）曾说过“任何一个国家的法院，对于任何案件，只要能够作出一个有效的判决，英国法律应承认它有权管辖（即有权对该案件进行裁判），如果不能作出有效的判决，英国法律就不承认它有管辖权（即无权对该案进行裁判）”。这里所谓“有效的”判决，是指在宣告该判决的法院所属国家内能够予以执行的判决。这一原则实际上是以判决能否有效执行作为衡量管辖是否适当行使的标准。据此，被告如果乘坐飞机或船舶经过受诉国领空或领海，在旅途中出现于受诉国飞机场或码头，该国就可以向他送达传票，行使管辖权。这一主张受到了许多国家的抵制。

近年来，有些国家的实践过分扩大管辖权还表现为，以主观认为存在某种“联系因素”，或被告在其实力支配下为标准，扩大司法管辖权的行使。美国所谓“长臂法律”（long arm statutes）就是一个典型。根据这一法律，对于被告是在外国设有子公司而本身是在美国营业的公司，美国法院可以判令被告撤销一项违反美国法律但并不违反行为地国法律的商业合同，或者判决禁止被告公司通过其子公司在外国采取某一行动或进行某一业务。行使这一管辖的结果，常涉及域外执行，因此引起了有关国家的反对。

第二节　涉外诉讼管辖的种类

涉外诉讼管辖的分类是一个十分复杂的问题，在民事诉讼理论中，由于分类的标准不同，管辖的种类也各不相同。

一、民事诉讼理论上的分类

（一）以人或事物所在地为标准，可以分为普通管辖和特别管辖

普通管辖是指以当事人的住所、居所、临时所在地为标志来确定管辖法院。普通管辖通常采用“原告就被告”的原则，即由原告向被告所在地国家的法院提起诉讼，因此有些国家称被告住所地为“普通审判籍”。采用被告住所地管辖涉外民事案件的国家有德国、日本、奥地利、希腊、泰国、印度、巴基斯坦、缅甸、斯里兰卡以及原苏联等国。在国际条约中，对此也有规定，如《巴斯塔曼特法典》第二编第一章规定：一般民事和商事案件由被告住所地国法院管辖；对动产物权诉讼，应受被告财产所在地法院管辖，如不知财产所在地，被告的住所地国法院也有管辖权。

特别管辖是指以诉讼标的所在地为标准确定何国法院管辖。特别管辖包括对物权争议的管辖、对侵权行为诉讼、有关合同诉讼的管辖，对船舶诉讼和继承诉讼的管辖。各类诉讼确定管辖的标志各不相同。对物权争议，通常采用由诉讼标的物所在地国法院管辖。关于侵权行为的诉讼，由侵权行为地国法院管辖，但对于侵权行为地，各国的理解有所不同。有关合同的诉讼，一般是采用合同缔结地或合同履行地国法院管辖。涉外继承诉讼一般是由被继承人生前住所地或遗产所在地国的法院管辖。船舶诉讼的管辖，则要依案件的性质，如船舶碰撞案件、海难救助案件及在船舶上的其他民事案件分别确定管辖法院。

（二）以强制规定和任意规定为标准，可分为专属管辖和协议管辖

专属管辖，在涉外民事诉讼中，是指国际条约和国内法律对某些具有特别性质的案件规定某国具有独占的管辖权，不承认任何其他国家的法院对此类案件有管辖权。如不动产案件专属不动产所在地国的法院管辖。凡是法律规定有专属管辖的案件，双方当事人均不得以协议管辖予以变更。

就专属管辖来看，各国规定的民事案件的范围是不一样的。一般地说，大陆法系各国规定的范围宽一些，凡属位于本国境内的房地产、不动产产权、继承与租赁、破产案件等都属于专属管辖的范围。普通法系各国的判例法规定的窄一些，但普通法系赋予法官以很大的“自由裁量权。”

协议管辖是指双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们的争议应由哪一个国家的法院来管辖。协议管辖应当是明示的，这是一般的要求。如果当事人明示其案件受某一国法院管辖，则诉讼案件同该国之间就产生了联系因素。

协议管辖起源很早，在罗马法中就有规定。但作为涉外民事诉讼管辖中的一项制度，则是19世纪后半期各国之间商业交往的结果。协议管辖的理论基础是当事人的“意志自由”，按照这种理论，当事人有权按照自己的意志，自己决定其争议提交哪个法院管辖。对协议管辖案件的范围各国规定是不同的，有些国家把它限制在合同范围内，而另外一些国家则没有严格限制，但有一点，凡属法律明文规定的专属管辖的案件，就不容许以协议变更管辖。

（三）以诉讼关系为标准，可以分为共同管辖和合并管辖

共同管辖，是指同一涉外民事诉讼，两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国的法院起诉，由该国法院作为这一案件的管辖法院。造成同一涉外案件几个国家法院都有管辖权的原因有多种，如因各国立法不同而发生共同管辖；或因同一涉外民事案件有几个被告，这些被告住在不同的国家，各该国法院都主张自己有管辖权；或者因同一诉讼的财产所在地或侵权行为地都不在一个国家，各该国法院都可以主张管辖权。面对这种情形，原告对管辖法院的选择也不是毫无限制的，这些限制规定在各国的国内法和国际条约中。如捷克、匈牙利等国的民事诉讼法典原则上拒绝当事人就同一诉讼标的、同一当事人、同时选择两国法院诉讼；对那些不涉及在其国境内执行判决的案件，以及对原告无利害关系的案件原则上拒绝行使管辖权。《关于船舶碰撞中民事管辖权方面若干规定的国际公约》第1条第3款规定：“请求人不得在未撤销原有诉讼前，而就同一事实对同一被告在另一管辖区域内提起诉讼。”所有这些限制性规定，都是为了保护被告的正当权利。

合并管辖，是指对某个涉外民事案件有管辖权的法院可以一并管辖与此案有牵连的诉讼事件。所谓牵连，限于同原来的诉讼存在着事实上和法律上的联系。

对于合并管辖，各国民事诉讼法典中都有规定。如法国民事诉讼法典规定：数项未决诉讼案件，如果在它们之前有足够的联系而有必要放在一起审理判决，法官根据当事人一方的要求或自动地将数项诉讼合并审理。日本民事诉讼法也规定，在一个诉讼中提出几个请求的情况下，可以向对一个请求有管辖权的法院起诉。合并管辖的规定意义在于程序上的便利以及对当事人权益的保护。

二、我国《民事诉讼法》中涉外管辖的种类

我国《民事诉讼法》在吸收国外立法经验以及总结《民事诉讼法（试行）》得失的基础上，对涉外民事诉讼管辖确立了四种管辖制度。

（一）牵连管辖

牵连管辖，在我国民事诉讼中是指根据诉讼与法院所在地的一定牵连关系来确定管辖法院的制度。其特点是：第一，管辖法院的确定以诉讼与法院所在地的联系为标志；第二，被告在我国领域内没有住所，不问被告的国籍如何；第三，此管辖制度适用于合同纠纷或其他财产权益纠纷。根据我国《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

合同签订地，是法律关系发生地，合同在何地签订，就与该地法院在司法上存在一定的关系，不论合同是否履行，该地法院均可有管辖权。

合同履行地，是合同实现地，也是行使实体权利和履行实体义务所在地。合同纠纷由合同履行地法院管辖，有利于查明案情，及时解决纠纷。

诉讼标的物所在地，是双方当事人实质争议的发生地。不论诉讼标的物是不动产还是动产，也不论是权属争议，还是其他争议，都与标的物所在地法院存在司法上的联系。

可供扣押财产所在地，在某些情况下，权利人主张权利只能在对方当事人的财产所在地起诉，才能实现其权利。因此，可供扣押财产所在地也是与法院有实际联系的地点。

侵权行为地，是侵权法律关系的发生地，包括侵权行为发生地和侵权行为结果地。不论当事人属何国籍，也不论基于何种原因，凡是在中国领域内发生的侵权行为，侵权行为地的人民法院对此都有管辖权。

被告代表机构所在地，是指被告在我国领域内设立的代表机构所在地。这里的代表机构，是指外国企业或其他组织派驻我国境内的常设办事机构，而不是分支机构。一方当事人以外国企业为被告，向其代表机构所在地的人民法院起诉，是基于涉外诉讼中被告及其代表机构与所在地法院有实际牵连，因此我国法院对其代表机构具有司法上的管辖关系，从而形成对诉讼的管辖权。它不同于一般规定中的一般地域管辖。

（二）协议管辖

协议管辖是各国民事诉讼中普遍采用的一种管辖制度。我国现行的《民事诉讼法》，在对《民事诉讼法（试行）》修改完善的基础上，确立了我国涉外民事诉讼程序中的协议管辖制度。根据我国《民事诉讼法》的规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

涉外协议管辖，按我国民事诉讼法的要求，应注意几点：第一，协议管辖，当事人必须以书面协议明示。第二，协议管辖应是涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人。第三，协议管辖不得违背级别管辖和专属管辖的规定。第四，协议管辖选择的法院应当是与争议有实际联系的法院。第五，协议管辖应以第一审为限。

涉外协议管辖与国内协议管辖相比，有几点不同：第一，涉外协议管辖的范围宽于国内协议管辖。国内协议管辖只限于因合同纠纷提起的诉讼。涉外协议管辖则包括因合同纠纷提起的诉讼和因其他财产权益纠纷提起的诉讼。第二，涉外协议管辖选择法院的范围要大一些。涉外协议管辖选择管辖法院必须考虑的条件就是法院与案件有实际联系，据此选择的法院既可以是中国法院，也可以是外国法院。而国内协议管辖所选择的法院只能是我国的法院。

（三）应诉管辖

应诉管辖，是指受诉法院对案件不一定具有管辖权，但基于被告的应诉，而确定其对案件的管辖权，这也是一项国际公认的管辖制度。在应诉管辖中，也体现了对当事人意愿的尊重。尽管当事人之间并没有达成关于管辖的协议，但是法院可以根据他的行为（即被告不对管辖问题提出异议而到庭应诉）来推定他对管辖表示同意，则事后不得以法院对案件本无管辖权提出异议而主张判决无效。根据我国《民事诉讼法》的规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

应诉管辖与协议管辖虽然都在一定程度上体现了当事人的意志。但二者仍是两种不同的管辖制度。协议管辖中管辖法院是当事人以书面协议的形式在诉讼之前确定的，并且是双方当事人一致的意思表示。而应诉管辖是在一方当事人起诉后，对方当事人以应诉的方式自愿接受受诉法院的管辖，双方当事人之间并没有明确的协议。

（四）专属管辖

涉外诉讼中的专属管辖，是指特定的涉外诉讼专属于中国特定的法院管辖。根据我国《民事诉讼法》的规定，因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。中外合资经营企业、中外合作企业是在中国依法成立的，是中国的企业法人。中外合资、合作经营和合作开发的合同是在中国履行的，其权利义务是在中国实现的。因此，这些合同发生纠纷，理应由中国法院管辖。

专属管辖具有诉讼标的的特殊性和管辖上的排他性。法院规定特定的合同纠纷，只能由我国法院专属管辖的，其他任何国家的法院都无权管辖，当事人也不得以协议变更管辖。

三、我国缔结或参加的国际条约关于管辖的规定

国际条约是涉外民事诉讼法的一个重要法律渊源。自中华人民共和国建立以来，同外国缔结或参加了一系列国际条约，这些国际条约中含有许多涉外诉讼管辖的条款，只要我国在缔结或参加这些国际条约时未声明保留，人民法院在审理涉外民事案件时就应予以遵循。

我国缔结或参加的国际条约中涉及有涉外诉讼管辖条款的，主要是我国与一些国家缔结的关于相互鼓励和保护投资的协定。这些协定规定，由接受投资缔约一方有管辖权的法院管辖缔约任何一方与另一方投资者关于投资的争议。

此外，还有我国1958年参加的《统一国际航空运输某些规则的公约》，1953年参加的《国际铁路货物联运协定》、《国际旅客联运协定》。根据这些公约的有关规定，有关铁路运输赔偿的诉讼，由发送站或到达站所在国法院管辖；有关航空运输的赔偿诉讼，由缔约国承运人住所地法院、承运人总管理处所在地法院、签订合同的机构所在地法院、运输目的地法院管辖。

1980年4月对我国生效的《国际油污损害民事责任公约》对有关油污损害赔偿的诉讼，规定了确定管辖法院的原则，即油污损害发生所在缔约国的法院，对该油污引起的赔偿诉讼有管辖权；采取了防止或减轻油污损害的预防措施所在国的法院，对该项油污引起的民事诉讼也有管辖权；责任基金所在国的法院对有关基金分摊和分配的争议，有专属管辖权。

第三十六章　涉外诉讼的送达、期间和财产保全

第一节　送　　达

在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式，适用我国《民事诉讼法》的一般规定。但是，如果当事人是在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人，或者是在我国没有代表机构、分支机构、业务代办人的外国企业和组织，以及是侨居在国外的中国公民，就需要按照涉外民事诉讼程序特别规定中的送达方式送达诉讼文书和法律文书。我国《民事诉讼法》规定了七种不同的送达方式。

一、依条约中规定的方式送达

依条约中规定的方式送达是指按照受送达人所在国与我国签订的双边条约或共同参加的国际公约中规定的方式，向受送达人送达诉讼文书和法律文书。这是涉外民事诉讼中信守国际条约的具体体现。我国与外国缔结或共同参加的条约不同，规定的方式也不尽相同，因此在向境外受送达人送达诉讼文书和法律文书时，应分别依照有关规定进行。

二、通过外交途径送达

在涉外诉讼中，如果受送达人所在国与我国没有双边或者多边条约关系的，送达诉讼文书和法律文书依外交途径送达。这是各国公认的最正规的送达方式。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，由我国外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该国外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达受送达人。

1986年，我国最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，对通过外交途径送达法律文书规定了具体程序和要求：（1）要求送达的法律文书须经省、自治区、直辖市高级人民法院审查，由外交部领事司负责转送。（2）须准确注明受送达人的姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文地址，并将该案的基本情况函告外交部领事司。（3）须附有送达委托书，即委托对方向何法院送达，如果对方法院名称不明，可以委托受送达人所在地区的主管法院。委托书和所送达的法律文书应附有该国文字，或该国同意使用的第三国文字的文本。如该国对委托书和法律文书要求公证、认证的，应协同外交部领事司办理。

三、由我国驻外国使领馆代为送达

由我国驻外国使领馆代为送达即对于在我国境内没有住所的具有中国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。这是1963年《维也纳领事关系公约》中规定的送达方式。我国是《维也纳领事关系公约》的参加国，因此，如果受送达人是我国当事人的，其所在国也是该条约的成员国，即可委托我国驻该国使领馆代为送达。受送达人所在国是非公约成员国，如果根据该国法律允许我使领馆直接送达的，也可以委托我国驻该国的使领馆代为送达。使用这种方式送达法律文书便捷迅速，且不需要附外文文本。

四、向受送达人委托的人送达

在涉外诉讼中，受送达人不在我国领域内居住，如果他委托我国律师或其他法律允许的人作为其诉讼代理人，并在授权委托书中明确授权代理人代收诉讼文书的，人民法院可以向其诉讼代理人送达。

五、向受送达人设在我国的代表机构送达

涉外诉讼的当事人如果是外国企业或组织，人民法院不便向其直接送达诉讼文书时，可以向其设在我国的代表机构送达。

外国企业和组织，如果在我国未设代表机构，但设有分支机构或有它的业务代办人，并且其分支机构或业务代办人有权接受送达时，也可以向其分支机构或业务代办人送达。

人民法院向上述人员或机构的送达，其效力与向受送达人本人送达相同，诉讼期间应从上述人员或机构接受送达之日的第二天开始起算。

六、向受送达人邮寄送达

向受送达人邮寄送达即人民法院通过邮局将诉讼文书寄给我国领域外的受送达人。这是一种最简便的送达方式。1964年《海牙公约》规定，在当地国家不反对的条件下，可以邮寄送达。我国《民事诉讼法》规定受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

可见，邮寄送达必须注意以下的问题：第一，邮寄送达必须在受送达人所在国法律允许的前提下进行。因为目前尽管大多数国家并不反对邮寄送达，但少数国家还对邮寄送达有异议。因此，采取这种送达方式应慎重行事。第二，邮寄送达时，应告知受送达人退回送达回证。法院应据此来判断诉讼文书已经送达，并且以此回证上签收的日期为送达日期。第三，如果送达回证没有退回，自邮寄之日起已满6个月，并有证据足以证明诉讼文书已经送达，也可视为诉讼文书送达。

七、公告送达

公告送达，是在以上几种送达方式都不能采用的情况下，将诉讼文书通过出口的报纸加以登载，以告知受送达人的送达方式。公告送达的期间为6个月，自公告之日起满6个月，即视为送达。

第二节　期　　间

在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内有住所的，适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的，则应适用《民事诉讼法》涉外诉讼程序中的特别规定。

一、被告提出答辩状期间的特别规定

我国《民事诉讼法》第246条规定：“被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”由此可见，被告提出答辩状的期间是30日，且被告可以申请延期。这是与国内民事诉讼所不同的。

二、上诉期和答辩期的特别规定

我国《民事诉讼法》第247条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”在涉外诉讼中，提起上诉和提出答辩状的期间为30日，并且对判决和裁定的上诉期未作区别。

三、涉外案件审限的特别规定

我国《民事诉讼法》第248条规定：“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第135条、第159条规定的限制。”第135条是关于适用普通程序审理第一审民事案件审限的规定，第一审民事案件的审限为6个月，第159条是关于上诉案件审限的规定，第二审上诉案件的审限为3个月，对裁定的上诉为30日。在涉外诉讼中，第一审和第二审案件的审限可以不受上述期限的限制。

在涉外民事诉讼中，对于当事人不在我国领域内居住的，诉讼期间和案件审限都作了特别规定，这是基于涉外诉讼的特殊情况所必需的，也是各国立法的通例。因为当事人在我国领域之外，进行诉讼活动所需的时间必然应长一些，并且熟悉我国的法律也需要一定的时间。但是，并不等于我国《民事诉讼法》的这些规定就是很科学的，有些内容尚需进一步研究。比如，对于当事人申请延展的期间，延展多长时间合适，是否应作一具体规定，此外由法院决定是否延展，赋予了法院一定的灵活性，但决定延展与否的标准是什么？又如涉外案件的审限不受一般民事诉讼审限的限制，但具体多长时间审结，应不应该作出规定。这些并不单纯是一个时间问题，而是如何使我国的《民事诉讼法》更符合民事诉讼的客观规律，更具有科学性的问题。

第三节　财产保全

一、涉外财产保全的概念和意义

涉外民事诉讼中的财产保全，是指在涉外民事诉讼中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，根据对方当事人的申请，采取扣押被申请人的财产等措施。

涉外财产保全与非涉外财产保全，都是建立在同一基础上的应急制度，都是诉的保护制度。但又由于涉外案件的特点，因而涉外财产保全制度又有一些特别规定。

涉外财产保全制度设立的意义，首先在于保证将来作出的判决、仲裁裁决能够得到执行。因为涉外民事案件，特别是涉外经济贸易和海事、运输等案件，事件发生得突然，争议的数额较大，如不及时采取保全措施，当事人一方可能出卖其财产或将其船舶、飞行器等开往国外，也可能使不宜长期保存的大批物品腐烂变质，从而使受诉法院将来作出的判决不能执行或难以执行。其次，设立涉外财产保全制度的意义还在于它是人民法院对某些涉外民事案件得以行使管辖的前提，这也正是涉外财产保全与国内财产保全的不同之处。因为在合同以外的其他财产权益纠纷中，如果一方在我国领域内既无住所，又无代表机构，另一方提起诉讼时，人民法院是否有管辖权，完全取决于被告在我国领域内有无可供扣押的财产。

二、涉外财产保全的特别规定

（一）保全的申请

涉外财产保全，当事人既可以在诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。这与国内财产保全是相同的。不同之点是：第一，涉外财产保全，只能依当事人申请，法院不依职权进行保全。第二，当事人申请涉外保全不以提供担保为前提。第三，当事人申请诉前保全，人民法院裁定准许保全后，申请人应当在30日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。而国内诉前保全要求申请人在15日内起诉。

（二）保全裁定的作出和解除保全措施

涉外财产保全，人民法院基于当事人的申请，以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出，应及时送达申请人和被申请人，并立即生效，予以执行。

财产保全是一种临时性的强制措施，在一定情形下，人民法院可以解除保全措施。第一，被申请人提供担保的。申请人的权利有了保障，法院可以解除保全措施。第二，人民法院采取诉前保全措施后，申请人在法定期间内未起诉的。第三，申请人发现申请有错误，主动申请解除财产保全的。第四，其他需要解除保全的情形。如申请人申请保全的原因已不复存在，或者人民法院对案件已经审结，而解除保全措施。

人民法院在决定财产保全解除时，应当发出解除保全措施的命令，解除令由执行员执行。

（三）保全财产的监督及费用负担

在涉外财产保全中，人民法院决定采取财产保全，对被申请人的财产进行查封、扣押时，应通知有关单位负责进行监督。这里所谓有关单位，是对保全的财产可以进行监督的单位，比如将船舶扣押，应通知有关港务部门进行监督。监督的目的在于防止保全后的财产被转移，以维护法院保全决定的严肃性，同时也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位应当根据人民法院的通知实行监督，在接到人民法院解除财产保全的通知之前，不准被申请人动用或移动被保全的财产。

有关单位在进行监督过程中所支出的费用，应当由被申请人负担。

（四）申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的合法权益。但是如果申请人的申请有错误，甚至因其申请的错误给被申请人造成了一定的损失，由此带来的责任应当由申请人承担，即申请人应当赔偿因财产保全给被申请人造成的损失，同时要承担因保全监督，由被申请人支出的费用。

涉外财产保全同样是基于涉外诉讼的特殊情况作出的特别规定，特别规定中没有涉及的问题，应适用我国《民事诉讼法》中的一般规定。

第三十七章　涉外仲裁与涉外诉讼

第一节　涉外仲裁与涉外诉讼的选择

一、涉外仲裁的概念

仲裁是指双方当事人按照有关规定，自愿将纠纷交给第三者（仲裁机构），由其作出具有法律约束力的裁决。

用仲裁方式解决争议，源于古罗马时期。随着商品经济的发展，仲裁已逐渐成为一种解决各种经济纠纷的制度，现已被世界各国广泛运用。

涉外仲裁，在我国是指涉外仲裁机构根据双方当事人在合同中约定的仲裁条款或争议发生后达成的书面仲裁协议，对涉外经济贸易、运输和海事中发生的争议进行审理和裁决。我国的涉外仲裁分为国际经济贸易仲裁和海事仲裁，分别由中国国际贸易促进委员会下设的国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会进行仲裁，因此涉外仲裁属于民间性质。

二、涉外仲裁与涉外诉讼的选择

涉外仲裁和涉外诉讼，是解决涉外经济贸易、运输和海事中发生纠纷的两种途径，也是两种不同的程序制度。二者的区别主要在于：第一，仲裁机构与法院的性质不同。涉外仲裁机构属于民间性质，而法院是国家的审判机关，它是通过行使国家赋予的民事审判权来解决当事人之间的民事争议的。并且仲裁机构不享有强制执行权，而人民法院则享有国家赋予的强制执行权。第二，运用仲裁方式解决争议比较灵活、简便，解决纠纷比较快。而通过诉讼方式解决纠纷要严格按照法定的程序进行，时间相对仲裁要长一些，但法院解决纠纷最具有权威性，也是最后的解决方式。

在涉外经济贸易、运输和海事中发生纠纷，是通过仲裁方式解决，还是通过诉讼方式解决，完全取决于当事人的意愿，并且都是当事人的权利。选择的区别在于：如果选择以仲裁方式解决纠纷，必须是双方当事人的合意，即要以双方当事人在合同中达成的仲裁条款或签订的仲裁协议为依据。如果选择以诉讼的方式解决纠纷，则是在当事人没有仲裁协议的情况下，由一方当事人向人民法院提起诉讼，人民法院即可取得对案件的管辖权。涉外仲裁与涉外诉讼的选择，对当事人的影响具体表现为：第一，如果双方当事人在合同中订有仲裁条款，或者在纠纷发生后达成了仲裁协议，那么，他们之间的纠纷只能通过仲裁解决，任何一方当事人都不得再向人民法院起诉，如果当事人之间没有仲裁条款或仲裁协议，任何一方都可向法院起诉。仲裁和诉讼的方式在涉外纠纷中不能同时并用。第二，如果双方当事人以仲裁协议授予了仲裁机构对他们之间纠纷的仲裁权，那么，对于仲裁机构的仲裁裁决就应予以尊重。经仲裁机构裁决的涉外争议，不得再向人民法院提起诉讼。第三，双方当事人如果将它们之间的争议提请我国的涉外仲裁机构裁决的，则不得同时再向外国仲裁机构请求仲裁。第四，涉外仲裁机构的仲裁裁决是终局裁决。如果当事人一方不履行仲裁裁决，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

第二节　涉外仲裁中的财产保全

在涉外经济贸易、运输和海事仲裁中，当事人可以申请财产保全。其程序是：由当事人向涉外仲裁机构提交申请，然后由涉外仲裁机构将当事人的申请提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院。因为涉外仲裁机构是民间性组织，只对争议有裁决权，而对财产保全无决定权，因而必须将当事人的申请提交人民法院裁定，并采取适当措施，予以执行。至于人民法院对于涉外仲裁中当事人的保全申请如何作出裁定以及在什么情况下可以解除财产保全，我国《民事诉讼法》涉外仲裁一章未作特别规定，可以参照涉外诉讼财产保全的特别规定办理。对此在前面的章节中已有介绍，这里不作重复。

第三节　涉外仲裁裁决的执行

我国涉外仲裁机构是民间性的机构，对当事人之间的争议只有裁决权，而没有对裁决的执行权。执行权只能由人民法院行使。

如果一方当事人不履行仲裁裁决时，对方当事人可以向被申请执行人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。由人民法院执行涉外仲裁裁决，既是对当事人权利的保护，使其权利得以实现，同时也体现了司法机关对仲裁机构在一定程度上的监督作用，以保证仲裁裁决的合法性、公正性。根据我国《民事诉讼法》的规定，对涉外仲裁机构作出的裁决，如果被申请人能够提出证据证明仲裁裁决具有某些法定不予执行的情形，经人民法院组成合议庭审查核实的，可以裁定不予执行。这样规定正体现了司法机关的这种监督作用。

第三十八章　司法协助

第一节　司法协助概述

一、司法协助的概念

司法协助，顾名思义是基于不同国家和地区之间经济贸易的交往和人员的往来需要，在司法上的相互协助。对于司法协助的内涵，国际上存在着两种不同的理解。一种观点认为，司法协助仅指送达文件、讯问证人和收集证据。这种观点被称为狭义的司法协助观点。按照德国的传统概念，司法协助包括两项内容：传递诉讼文书和履行收集证据。在英国、美国的司法实践中，除了履行法院委托的司法程序外，还可以派出全权“特派员”到国外直接送达诉讼文书和收集证据。这种全权“特派员”的工作，也可由诉讼双方当事人的代理人（律师）担任。在一些国际公约中也有这种观点的反映。

另有一种观点认为：司法协助不仅包括协助履行法院委托，也包括协助执行外国法院已生效的判决。这种观点被称为广义的司法协助观点。意大利、匈牙利、法国的法学界都倾向于这种理解。

从我国的民事诉讼立法来看，我国也采纳了广义的司法协助的观点。

司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者根据互惠原则，在司法事务上相互协助，代为一定诉讼上的行为。具体包括以下几个方面：（1）代为送达司法文书；（2）代为调查取证；（3）根据请求向对方提供本国的民事法律、法规文本以及本国在民事诉讼程序方面司法实践的情报资料；（4）承认和代为执行外国法院作出的已经发生法律效力的民事判决、裁定以及仲裁裁决。前三个方面称为一般司法协助，后一个方面，即对外国法院判决、裁定的承认、执行和外国仲裁裁决的承认、执行，也称为特殊司法协助。

二、司法协助的意义

由于涉外民事诉讼的特殊情况，各国法院在审理涉外民事案件时，往往需要向国外送达法律文书或诉讼文书，或者需要向外国的证人取证或者是在判决作出后，需要到境外执行判决。而根据国家主权原则，主权的行使是具有地域性的。因此，各国在司法事务方面的协助是必要的，特别是随着国际间经济交流和合作的飞速发展，各国法院之间的协助就愈显重要，司法协助的意义在于：第一，有利于促进涉外民事诉讼活动的顺利进行。通过司法协助，各国法院相互进行委托和履行委托，相互协助对方进行一定的诉讼活动，可以促使涉外民事案件的审理顺利进行，使纠纷及时得到解决。第二，司法协助还有利于使法院的判决得到承认和执行。法院的判决是法院进行审判活动，行使审判权的结果，如果法院的判决得不到外国的承认与执行，判决对当事人之间实体权利义务的认定也无法最终得到实现。第三，司法协助有利于巩固和发展国际交往。在国际交往中各种争议和冲突的出现是不可避免的，但是如果争议得不到及时解决，势必会损害我国和外国当事人的合法利益，甚至还会妨害、破坏两国间正常的交往。通过司法协助及时解决争议和纠纷，无疑会促进国际交往的巩固和发展。

第二节　一般司法协助

一、一般司法协助的概念

一般司法协助，是指一国法院接受他国法院的委托，代为送达文书、调查取证等诉讼行为。根据我国《民事诉讼法》的规定，根据中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及其他诉讼行为。由此可见，我国与外国缔结或参加的国际条约；或者虽然不存在条约关系，但存在事实上的互惠关系，这是我国法院和外国法院进行一般司法协助的基础和前提。

一般司法协助的内容主要包括：一是代为送达诉讼文书和法律文书，如起诉状、上诉状副本、判决书、裁定书等。二是代为调查取证，如代为询问当事人、证人等。此外，在一定范围，根据有些双边协定，还根据对方的请求提供本国的民事法律、法规文本，也属一般司法协助的内容。

一般司法协助的条件，根据我国《民事诉讼法》规定，外国法院委托我国法院协助的事项不得有损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益。如果外国法院请求协助的事项有损我国主权、安全或社会公共利益的，人民法院不予执行。这是进行一般司法协助的必备条件。至于什么事项有损我国主权、安全或社会公共利益，法律未作列举式规定，由人民法院根据立法精神判断。

二、一般司法协助的途径

我国《民事诉讼法》根据我国缔结和参加的国际条约，对一般司法协助的途径作了明确规定。

（一）根据国际条约规定的途径进行

对于已经与我国签订司法协助协定的国家，或者与我国共同参加涉及司法协助内容的国际条约的国家。无论是我国人民法院请求外国法院给予司法协助，还是外国法院请求我国人民法院给予司法协助，均应按条约规定的途径进行。

（二）通过外交途径进行

在我国与外国尚未缔结或参加国际条约，但已建立外交关系的情况下，司法协助通过外交途径进行。我国目前缔结或参加的有关司法协助的国际条约还不多，但已与世界绝大多数国家建立了外交关系。因此，通过外交途径进行司法协助仍是占主要地位。

以外国法院通过外交途径委托我国法院司法协助为例，外交途径是：首先由该国驻华使馆将法律文书交我国外交部领事司，转递有关高级人民法院，再由该高级人民法院交有关中级人民法院向当事人送达。当事人签收后，由送达的中级人民法院将送达回证送高级人民法院，再通过外交部领事司转退给对方。如无送达回证的，由送达的中级人民法院出具送达证明，予以转交。

（三）通过本国驻外国的使领馆进行

当文书的受送达人或被调查取证者为在外国的本国公民时，一般司法协助可以通过本国驻外国的使领馆进行，这种方式已为大多数国家所承认。根据我国《民事诉讼法》规定，外国驻中国的使领馆可以向该国公民送达诉讼文书和调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。除外国使领馆外，任何外国机关和个人不得在中国领域内送达文书、调查取证。

三、一般司法协助的程序

根据我国《民事诉讼法》规定，进行一般司法协助的程序是：第一，提出请求书。不论是我国法院委托外国法院代为一定诉讼行为，还是外国法院委托我国法院代为一定诉讼行为，均应提供请求书。请求书的内容一是表示提出委托，请求协助；二是说明要求协助的事项。同时应提供请求书所应附的文件。请求书及所附文件，除用本国文字制作外，应附有受托国文字或国际条约规定的其他文字文本。第二，协助所适用的法律。我国法院为外国法院提供司法协助、代为诉讼行为，应根据我国《民事诉讼法》规定的程序进行。外国法院请求用特殊方式的，如果请求采用的特殊方式不违反我国的法律，也可以按其请求的特殊方式进行。

第三节　对外国法院裁判的承认与执行

对外国法院裁判的承认与执行，是指两国法院互相承认和执行各自已发生法律效力的法院裁判，既有我国法院承认和执行外国法院的裁判的情况，也有外国法院承认和执行我国法院的裁判的情况。

一、我国法院对外国法院裁判承认与执行的渠道、前提和条件

按照我国《民事诉讼法》的规定，对外国法院裁判的承认与执行有两种渠道、两个条件和一个前提。

两种渠道：一是直接由当事人向我国有管辖权的中级人民法院提出申请。即向对方当事人所在地、被执行财产所在地的中级人民法院提出申请。另一渠道是由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请。

两个条件：一是外国法院的裁判必须是发生法律效力的确定裁判；二是裁判需要在中国领域内执行。即需要在我国领域生效，或者既需要在我国领域内生效，又需在我国执行的。

一个前提是，外国法院所在国必须与我国有条约关系或按互惠原则提出。无此前提，则不能请求我国法院对外国的裁判予以承认和执行。

不论是当事人直接向我国法院提出申请，还是由外国法院提出请求，均应向我国法院提交该生效裁判的副本和中文译本，并提交申请书、请求书及其中文译本。

二、对外国法院裁判承认与执行的原则

根据我国《民事诉讼法》的有关规定，对外国法院裁判的承认与执行，除提出请求时具备法定的前提和条件外，其内容还必须符合我国法律规定的原则。具体为：

第一，不违反中华人民共和国法律的基本原则。因为外国法院的裁判要在我国领域内生效并执行，因此不能违反我国法律的基本原则，否则将有损我国作为一个主权国家的法律的尊严。

第二，不违反我国国家主权、安全和社会公共利益的原则。任何一个主权国家，都不允许对其主权、安全和社会公共利益进行侵犯，这是国际间公认的原则。法律没有对此作列举式规定，由人民法院根据具体情况确定。

对外国法院的裁判，经过人民法院审查，认为具备上述前提条件并符合上述原则的，裁定承认其效力。如果判决需要执行的，在人民法院裁定承认其效力后，发出执行令，依照《民事诉讼法》规定的程序和措施予以执行。

第四节　对外国仲裁裁决的承认与执行

仲裁目前已成为国际间解决国际经济贸易争议的一种普遍方式。仲裁裁决作出后，如果当事人或其财产在国外，需要由法院来执行裁决时，就会出现对外国仲裁裁决承认与执行的问题。

对于外国仲裁裁决的承认与执行，应以我国缔结和参加的国际条约及我国《民事诉讼法》的规定为依据。

我国于1986年12月2日加入了《承认与执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》），该条约已于1987年4月22日起对我国生效。该条约参加的成员国多、影响大，并且我国与外国签订司法协助协定时，也基本以此为根据。此外我国《民事诉讼法》对此也作了规定。因此，本节主要介绍该条约的有关内容。

根据我国在加入《纽约公约》时所作的互惠保留声明，我国仅对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。因此，国外仲裁机构的仲裁裁决，需要由我国法院承认与执行的，如果其所在国是《纽约公约》的成员国，应当按照该公约的规定办理。如果不是《纽约公约》的缔约国，但同我国订有双边司法协助条约的，按条约规定办理。如果既不是《纽约公约》的成员国，又与我国没有司法协助条约关系，则按互惠原则处理。

根据《纽约公约》第5条的规定，申请承认和执行的外国仲裁裁决，如经我国人民法院认定有下列情形之一的，人民法院得以拒绝执行，具体情形为：（1）依我国法律，争议事项系不能以仲裁解决的；（2）承认或执行该裁决有违我国公共秩序的。

此外，如果被申请执行人向人民法院提供证据足以证明有下列情形之一的，人民法院也可依其请求拒绝承认与执行：（1）仲裁协议的当事人依照对其适用的法律有某种无行为能力情形的，或该仲裁协议的当事人作为协议准据的法律属于无效的，或在未指明以何种法律为准据时，依裁决地所在国法律属于无效的；（2）被申请执行人未接获关于指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或因其他缘故，使其未能申辩的；（3）裁决所处理的争议非为交付仲裁的标的或者不在其条款之列，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的；（4）仲裁机构的组成或仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不符，或者在没有协议时而与仲裁地所在国的法律不符的；（5）裁决对当事人尚无拘束力，或已被裁决所在地或裁决所依据法律的国家的主管机关撤销或停止执行的。

申请我国人民法院承认与执行的外国仲裁裁决，仅限于《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为1年，双方是法人或其他组织的为6个月。上述期限应从裁决书规定的履行期间的最后一日起计算。