互联网金融法律与风险控制（第2版）

邓建鹏　黄震　著

ISBN：978-7-111-57078-3

本书纸版由机械工业出版社于2017年出版，电子版由华章分社（北京华章图文信息有限公司，北京奥维博世图书发行有限公司）全球范围内制作与发行。

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目录

致谢

前言

第1章　总论

第1节　法律风险控制的整体思路

第2节　互联网金融广告的法律风险与控制

第3节　网络经营许可的法律规范与风险

第4节　非法集资的法律风险

第5节　网络及信息安全的法律风险

第6节　网络及信息安全常见隐患及预防措施

第2章　投资者的风险和权益保护

第1节　典型风险案例

第2节　投资风险预防的途径

第3节　高利转贷罪的风险控制

第4节　非法发放贷款的风险

第5节　投资者信息保护

第6节　投资者的投资适当性控制

第7节　理财产品风险等级识别

第8节　投资者的证据保存

第9节　投资者解决纠纷的方式

第10节　违法网贷平台资产处置基本规则

第11节　投资者的权益困境及其保障路径

第3章　P2P网贷业的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

第2节　典型风险案例

第3节　网络借贷基本法律关系

第4节　债权转让模式的禁止及其法律理由

第5节　出借人资金合法性的风险控制

第6节　黑名单信息披露制度的风险控制

第7节　平台网络安全的法律风险控制

第8节　非法吸收公众存款罪的风险控制

第9节　集资诈骗罪的风险控制

第10节　泄露客户信息的法律风险防范

第11节　后监管时期网贷业合规转型路径

第12节　网贷评级的法律风险与防范

第13节　其他法律风险的控制

第14节　重要判决与风险防范借鉴

第15节　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》要点

第16节　互联网金融企业转型实例

第17节　互联网金融业务升级与风控实例

附录（一）　《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》

附录（二）　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第4章　众筹的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

第2节　典型风险案例

第3节　众筹发展状况

第4节　实物回报类众筹的法律风险

第5节　股权众筹的法律风险

第6节　其他法律风险

第7节　股权众筹的法律风险控制

第8节　众筹合法化的思考

第9节　股权众筹项目计划书撰写十要素

第10节　股权众筹项目计划书实例

第11节　股权众筹风险防范调研报告

第5章　互联网综合理财平台的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

第2节　典型风险案例

第3节　业务模式与法律解析

第4节　行政处罚法律风险与控制

第5节　刑事法律风险与控制

第6节　网络安全的风险控制

第7节　相关法规的其他规定

第6章　网络虚拟货币的法律风险控制

第1节　交易机构的风险与监管应对

第2节　假借虚拟货币名义进行传销和集资诈骗的风险

第3节　网络虚拟货币安全的风险

第4节　救济不足或缺位的风险

第5节　助推洗钱的法律风险

第6节　恶化金融秩序的风险

第7节　持有比特币的法律风险

第8节　盗窃比特币的刑事法律风险与争议

第9节　利用比特币从事违法活动的法律风险

第10节　政策不确定性的风险

第11节　消费者保护途径

第12节　比特币交易平台调研报告

附录　《关于防范比特币风险的通知》

第7章　互联网保险的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

第2节　互联网保险现状

第3节　典型风险案例

第4节　网络安全的风险

第5节　经营和产品设计风险

第6节　投保人主体不适格的法律风险

第7节　欠缺保险利益诱发的法律风险

第8节　第三方保险网站的法律风险

第9节　相互保险的业态和法律风险

第10节　风险控制途径

第11节　《互联网保险业务监管暂行办法》核心要点解读

附录　《互联网保险业务监管暂行办法》

第8章　第三方支付的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

第2节　典型风险案例

第3节　备付金被挪用的风险

第4节　网络与信息安全的风险

第5节　交易安全的风险

第6节　信用卡套现的风险

第7节　资金账户管理的风险

第8节　无证经营的法律风险

第9节　法律风险的控制

第10节　网络支付业务合规与风险要点

第11节　消费者对网络支付应把握的要点

附录　《非银行支付机构网络支付业务管理办法》

第9章　可信电子数据证据的实现方式

第1节　电子数据证据存在的问题

第2节　典型案例

第3节　电子数据证据的法律规定

第4节　保障电子数据证据法律效力的方法

第5节　可靠电子签名实现架构

第6节　常见电子合同签署方式

第7节　监管办法对电子数据证据的要求和应对

第8节　有效电子证据链的关键节点

第9节　电子数据保全行业标准的建议

第10节　相关司法案例

第10章　其他互联网金融业态的法律风险控制

第1节　互联网＋信托的法律风险

第2节　互联网＋私募基金的法律风险

第3节　互联网＋私募债的法律风险

第4节　互联网＋票据理财的法律风险

本书为教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《互联网金融的风险防范与多元化监管模式研究》子课题（项目批准号15JZD022）

本书战略合作机构：掌众金服。

北京卓海律师事务所

致谢

著者在研究、写作以及出版本书过程中，承蒙一些人士的支持。首先，著者感谢霍学文先生（北京市金融局）、高红冰先生（阿里巴巴集团）、姚军先生（中国平安）、唐彬先生（易宝支付）及张俊先生（拍拍贷）对本书的热情推荐。

其次，为撰写本书，著者先后调研过上百家互联网金融企业，得到相关企业高管的支持，特别是谭淳先生（掌众金服）、李兆强先生（掌众金服）、李海燕女士（第一车贷）、郭超先生（第一车贷）、李林先生（火币网）、张琳琳女士（火币网）、何丽平女士（广州竞远安全）、王文京先生（用友网络）、李昌国先生（友金所）、匡衡先生（友金所）、彭铁先生（小牛资本）、杜李丽女士（小牛资本）、叶大清先生（融360）、周世平先生（红岭创投）、艾文华先生（《大数据金融》杂志）、蔡年余先生（芝麻信用）、刘干霄先生（金石财策）、李迎女士（有色金融）、姚毅婧女士（蓝筹网）、徐明星先生（Okcoin）、李明顺先生（好贷网）、张昌利先生（联合信任）、王思聪先生（翼龙贷）、吴雨珊女士（金融城）、易欢欢先生（易选股）、黄大容女士（麦子金服）及张扬先生（新新贷），等等。

再次，著者与刘明康先生（中国银监会）、沈鸿先生（北京市金融局）、邢早忠先生（《金融时报》）、赵学锋先生（《金融时报》）、王玉祥先生（贵阳市政府）、刘军先生（北京市金融局）、许晓征女士（中国银监会）、刘志强先生（网信集团）、欧阳日辉先生（中央财经大学）、许多奇女士（上海交通大学）、王作功先生（贵州财经大学）、肖飒女士（大成律师事务所）、陈云峰先生（中伦文德律师事务所）、邱翔先生（国浩律师事务所）、秦谊女士（德勤）、杜艳女士（英凡研究院）、植凤寅女士（《中国金融》）及傅苏颖女士（《证券日报》）等在互联网金融业务或学术上多有交流并获益。

本书在第1版众筹期间，曾先后获得范超先生、蒋骊军女士、雷国荣先生、蜂鸟资本、郭龙欣先生、唐彬先生、彭彦杰先生、盖其东先生、贾建先生、汪在雄先生、朱孟建先生、杨建国先生、陈峰先生、肖贤铭先生、郑昌幸先生、任鸿雁女士、吕志刚先生、王丽影女士、陈宝敏先生、郑小斌先生、毕震先生、赖秀兰女士及罗小军先生等上百位人士的大力支持。

特向上述各位致以深深的谢意！

需要特别声明的是，本书提及若干互联网金融企业，但这不构成对读者在特定机构投资的任何建议。读者可以随时关注著者微信公众号“互联网金融法治”（IFCLAW）定期推送的互金法律风险方面的信息。读者阅读本书有任何问题，欢迎发送电邮至djp@pku.org.cn。

前言

迎接新挑战

本书第2版仍以互联网金融从业者及投资者（消费者）为主要预设读者，但在实操性、可应用性和通俗性方面，远胜第1版。本书除详细解析互联网金融领域存在的各类法律风险与控制风险的途径外，还向监管者提出了众多监管建议。著者期待，本书将继续成为互联网金融法律风险控制领域的实用宝典！

广义上而言，所谓互联网金融，是依托于网络支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的新兴金融。作为近年来的新生事物，互联网金融的一些业态初具规模，另一些业态仍在快速分化组合之中。互联网金融自诞生起，其法律风险就不可小觑。然而，我们近几年在调研中发现，不少互联网金融机构缺乏法务人员，企业高管忙于创业，无暇顾及法律风险或风险控制。甚至在一些估值超过10亿美元的“独角兽”互联网金融公司，专职的法务人员也寥寥无几。不重视法律风险，企业就算成长为巨人，也很有可能最终功亏一篑。这方面的教训已经数不胜数！

此外，近年来互联网金融领域风险持续高发，许多骗子公司乘机浑水摸鱼，致使大量缺乏风险识别能力的投资者损失惨重！因此，对广大非专业投资者而言，互联网金融风险的教育要从小抓起，要持续增强风险意识，以求在互联网金融领域的投资旗开得胜。其中的途径之一，即是认真学习互联网金融的风险知识，学会预判风险、降低风险，进而控制风险，对广大投资者而言，这是互联网金融投资领域的安身立命之本。

所谓法律风险主要是业务行为违法的风险，以及和相对方（往往是合同相对方）之间商业关系破裂而引发诉讼后，自己一方可能败诉的风险。诉讼法律风险包括防范客户按照自己的理解履行义务时，出现无意的违约情形，以及在义务履行完毕后，对方拒绝提供对价或提供的对价有瑕疵的情况下，寻求裁决机关的公权力保护的情形等。

在这些风险中，既涉及合规风险，也有行政处罚的法律风险，以及民事法律风险，甚至有刑事法律风险。为此，本书对互联网金融各种业态涉及的相关行为规范进行详细解析，并详述行为人在触犯法律边界后，可能招致的法律后果，以供从业人员参考，便于他们深入明了业务合规的边界。俗话说，最好的医生，是能防病的医生。同理，最好的法务，是能防风险的法务。本书希望成为互联网金融领域最佳“法务参谋”，帮助从业机构和投资者有备无患。

在2013年，互联网金融的大潮初起，没有太多与之相关的监管办法或完善的法规，刚刚兴起的初创企业亦来不及曝出风险事例。在当年，本书第1版只能以汇编相关法规为主要工作。近两年来，各种涉及互联网金融的监管办法与专项整治方案纷纷出台，在诸如网络借贷等特定领域，风险事件更是持续不断。因此，总结最新政策和法规要点，概括典型风险案例，解析不同业态的法律边界，提供第一手现场调研所得的风险控制干货，为从业者和投资者呈现通俗易懂的互联网金融行为规范指南，仔细辨别和分析相关法律风险，提供控制风险的详细方案，成为第2版的核心内容。

在互联网金融刚兴起时，媒体和舆论不免将互联网金融神圣化，全国各地一下子涌现了成千上万家声称从事互联网金融的公司，风投亦不断进驻该领域，各地方政府纷纷发布种种利好政策。但自2015年以来，国内逐渐出现了一种“伪互联网金融”的乱象。一些机构并非真正的互联网金融企业，而是以“金融创新”或“互联网金融”为外衣，大肆从事金融诈骗或者非法吸收公众存款等违法活动，负面冲击着互联网金融行业的整体生态。随着该领域风险的连续爆发，互联网金融被媒体和舆论快速妖魔化了，以致不少互联网金融公司近年改头换面，自称金融科技企业。

随着监管的加强，诸如P2P网络借贷平台当前面临的最大风险是法律风险与合规风险，且这两种风险爆发已迫在眉睫。经历了前几年的监管真空，这是互联网金融行业当前必然要经历的阵痛。2016年以来，政府为期一年对互联网金融行业的整治并非是“打压”，相反，国内互联网金融在经历野蛮生长、风险频发和监管收紧阶段后，将迎来升级转型的重要机遇。“合规”将是互联网金融持续发展面临的第一要素。伴随着监管的全面铺开，互联网金融正处于从野蛮生长走向真正规范发展的关键时期，即将迎来升级转型的重要机遇。所以，对于那些有操守、能坚持底线和有竞争优势的从业者而言，迎接他们的并不是寒冬，而是互联网金融的另一个春天。

经历新挑战，等待新机遇。凤凰需要涅槃，真金必经火炼！

著者　谨识

第1章　总论

本书主要涉及如下内容：在叙述互联网金融各种主要商业模式基础上，解析根据现行法律确立的具体行为规范，以及行为人在触及相应行为规范时，可能遭遇的法律风险。本书特别针对互联网金融创新业务存在的法律风险以及法律灰色地带，给予深度分析，并提出法律风险防范的应对措施。此外，在著者多年调研的基础上，本书提供了一些具有代表性的企业在风险防范方面的实例，以及在信息与网络安全领域的风险应对措施，供从业者参考。在互联网金融各业态逐渐进入后监管的时期，根据近年各业态的监管办法、监管基本精神以及当前互联网金融整治方案，一些有技术优势或者商业逻辑优势的互联网金融企业纷纷进行合规化调整，并在业务上作了较大的转型，使自己的企业不仅适应监管者的要求，而且有实力迎接新挑战，把握新机遇。企业的这种调整和业务转型的经验，弥足珍贵，值得从业者参考。在部分章节的末尾，附录了当前与互联网金融直接相关的监管法规，供读者延伸阅读。

第1节　法律风险控制的整体思路

互联网金融各产品领域尚在不断地分化组合之中。本书主要针对目前已基本成形的若干产品领域，基于已经发生的真实案例，详细分析这些产品领域存在的法律风险，并系统性地指出潜存的违法行为，为从业者指明控制法律风险的道路。当前，在互联网金融的某些领域存在针对投资者的一些虚假宣传或者欺诈行为，致使投资者权益受到侵害，有的甚至血本无归。为此，我们重点阐述投资者风险控制和权益保护的具体途径，尽可能为投资者降低风险提供可供操作的实践路径。

近几年，互联网金融已从学术概念发展到巨大的产业集群。对于互联网金融，有人以模式论立论，有的说三种模式、有的说六种模式、有的说八大模式。我们认为，互联网金融还在发展过程中，现在谈模式为时尚早，应从要素论入手，分析构成互联网金融创新的要素。要素可以不断重新组合，进而衍生出各种各样的发展模式。特别是其中的货币电子化、虚拟化、数字化，这是互联网金融时代非常重要的基础；其次是支付方法由现金支付变成了网络支付、移动支付。这两个条件是“基因突变”，没有这两个“基因突变”，互联网金融的创新和发展就没有头绪和基础。

互联网金融的四个集聚

互联网金融创新浪潮势不可当，但大潮之下，难免鱼龙混杂，泥沙俱下，在缺乏有效监管以及良莠不齐的发展过程中，有“劣币驱逐良币”的趋势。为了促进互联网金融健康发展，我们务必见微知著，未雨绸缪，加强风险控制，防止恶性事件发生，将风险控制工作作为互联网金融的头等大事。互联网金融在野蛮发展中，早已催生了四个集聚：一是人才的集聚，各行各业的精英都来做互联网金融，近两年，特别是互联网企业和传统金融机构的许多精英进入该行业；二是科技的集聚，一个平台建起来门槛不高，后来做起来的门槛却越来越高，要做数据的挖掘得有基础，要做风险控制得有基础，平台升级得有基础；三是资金的集聚，投资人越来越多在互联网金融领域投资；四是风险的集聚，在早期没有行业标准、没有监管机构的时候，风险一开始就有，并且随着它的集聚被逐渐放大和叠加。虽然自2016年以来，互联网金融多数业态被逐渐进入监管期，但风险并未全部化解。不过，风险同时也是机会，风险与机会并存！互联网金融追求试错升级、激进发展，与传统金融的控制风险、保守发展是两种思路。因此，互联网金融的风险控制具有传统金融所未曾涉猎的内容和要求。

法律风险的多个维度

金融是在降低风险中间获取利润的行业，有风险并不可怕，不知道风险才可怕，不控制风险则最可怕。互联网金融发展中风险很多，最主要的是法律风险。法律风险控制有非常强的专业性，如果不由专业人士应对或提供策略和建议，则对风险的预防、驾驭和化解都将存在很大问题。互联网金融领域法律风险多种多样。

比如，互联网金融产品的设计或交易结构的设计大都依靠《合同法》的架构，违约涉及合同法律风险；互联网网站对大量个人信息数据进行采集，对客户了解越多，要承担的隐私保护的义务越多，因为涉及泄露客户隐私的法律风险。有一个网站曾因为职员和外面的人聊QQ，QQ号被人家盗了，进而导致商业秘密泄露，网站倒闭。客户要借助别人的支付平台完成资金顺利转移，而支付机构在支付过程中资金是否安全，这都涉及资金支付的法律风险；从业者的营业执照核准了经营范围，如果在经营范围外从事了其他业务，诸如金融信息服务，就可能被认定是非法经营，甚至可能带来非法经营罪的刑事法律风险；互联网金融企业是否严格遵循税收管理，涉及税收法律风险；另外在刑事法律风险方面，在互联网金融领域最主要的是涉及非法集资，比如集资诈骗罪；最后是诉讼法律风险，如果从业者在经营过程中侵犯了消费者的权益、侵犯了合作方的利益引起了诉讼，可能会引发旷日持久的诉讼法律风险，影响公司信誉和声誉等。

以“三线”应对风险

面对法律风险的多个维度，从业者应如何控制风险呢？总体原则上，我们认为要注重“三线”建设：

一是平衡权利义务的界线
。交易双方的权利义务关系一定要界定清楚，要有一个平衡，不能在经营过程中侵犯投资者（消费者）的利益、侵犯经营合作方的利益，这是权利的界限。

二是把握政策的红线
。政策的红线放得很宽，但是要注意，对政府而言稳定压倒一切，不能在互联网金融经营过程中影响社会稳定。一方面，因互联网金融机构侵犯投资者或消费者的利益而引起其上访，引发群体性事件，这将影响社会稳定；另一方面，互联网金融机构引起风险的系统爆发，可导致系统性风险，干扰金融秩序。

三是坚守法律的底线
。从业者不要进行非法集资。法规禁止非法集资，比如集资的人数上限不能超过多少，并规定资金金额的上限。

对从业者而言，掌握以上“三线”，是应对风险的基本要义。

风险控制的三阶段

很显然，掌握法律技术对互联网金融的发展会起到非常重要的呵护作用。目前的法律从业者不仅应该严格遵守，而且应该理解它的本义。我们认为，风险管理技术、IT技术和法律技术是成就互联网金融的三大技术。一些从业者从未将法律视为一种技术，而是作为一种外在的资源，是因为他们没有理解法律怎么用。从根本上来说，法律是社会关系的调节器和平衡器，我们可以梳理各种交易和各种产品涉及的社会关系，在这个基础上进行法律探索，寻找相应的法律依据。

风险控制在阶段上表现为，首先，大多数互联网金融机构可以先从企业自律开始，梳理自身的业务流程和交易结构，形成企业标准。在本企业标准具有一定社会影响力后，联合其他知名同行，共同制定一个通用的标准，进而上升为行业标准。其次，企业同时接受客户的监督，这涉及契约是否规范，交易双方所签合同中的权利、义务是否对等。曾有很多互联网金融企业的合同并不规范，这方面可以请法律专家来审核，审核以后才能进行发布。再次，发布行业公约规范，要对履约机制、约束机制进行考核。最后是舆论监督规范，传统的报刊、杂志、电视等也在发挥它的监督作用。

我们的展望

互联网金融在中国已经发展了若干年，我们认为，既要防范风险，也要适度容忍风险。风险并不可怕，只要我们先知道它在哪里，并进行提示、披露，并针对风险设计熔断、控制机制。互联网金融已经逐渐形成一个巨大的产业集群，已让每个投资者（消费者）从过去的眼球关注阶段进入当前的深入参与交易阶段，并逐渐发展到人人从中受益。我们认为，今后十年，互联网金融可能会发展出绿色金融和智慧金融。通过大家的共同努力，中国的互联网金融有望引领世界潮流！

第2节　互联网金融广告的法律风险与控制

对所有互联网金融从业者而言，其业务都有可能涉及对外宣传。互联网金融本质上与金融密切相关，作为特殊行业，当前对互联网金融的广告规范越来越细致，从业者应谨慎对待，以免与现行法规抵触。与互联网金融广告相关的法规主要有：2015年9月1日起施行的新《广告法》；2016年4月，国家工商总局等十七部门印发的《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》，该方案配合自2016年以来的互联网金融专项整治工作，主要规范互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动的行为，防范化解潜在风险隐患；2016年7月国家工商行政管理总局令第87号公布的《互联网广告管理暂行办法》；等等。

当前，该领域整治方案要点主要涉及：互联网金融广告与信息发布等宣传行为应依法合规、真实准确，不得对金融产品和业务进行不当宣传；未取得相关金融业务资质的从业机构，不得对金融产品、金融业务或公司形象进行宣传；取得相关业务资质的，宣传内容应符合相关法律法规规定，需经有关部门许可的，应当与许可的内容相符合，不得进行误导性、虚假违法宣传。上述法规对互联网金融广告合规、宣传内容和宣传口径等做了具体规范。互联网金融广告的法律风险主要涉及：对投资理财类产品的收益、安全性等内容的虚假宣传；没有风险提示、信息披露不到位、误导销售；欺骗和误导消费者，致使消费者权益受到损害，广告的发布者、经营者、设计者为此将承担相应的法律责任；等等。

基本行为规范

根据上述法规要求，互联网金融广告内容必须遵循真实性原则，不得欺骗消费者。对一般行业的广告（同时也适用于互联网金融行业），《广告法》要求广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。《广告法》第二十五条特别规定，招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：

（1）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；

（2）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

《广告法》第二十八条对虚假广告进行了界定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（5）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

互联网金融从业机构利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

针对互联网金融机构发布招商等有投资回报预期的商品或者服务的广告，广告主体资质是：必须获得相应金融监管部门的行政许可或牌照，并且必须在许可的范围之内进行广告宣传活动。对于互联网金融企业（如网贷机构）而言，则一般要求相关机构先在地方金融监管机构备案，在工信部门获得ICP资质。

违反《广告法》相关规定，其行为具体可体现为：对金融产品或服务未合理提示或警示可能存在的风险以及承担风险责任；对未来效果、收益或者与其相关情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益。互联网金融机构发布的虚假广告，可体现为对投资理财类产品的收益、安全性等情况进行虚假宣传，欺骗和误导消费者。

根据《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》，互联网金融广告应当依法合规、真实可信，不得含有以下内容：一是违反《广告法》相关规定，对金融产品或服务未合理提示或警示可能存在的风险以及承担风险责任的；二是对未来效果、收益或者与其相关情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益的；三是夸大或者片面宣传金融服务或者金融产品，在未提供客观证据的情况下，对过往业绩作虚假或夸大表述的；四是利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明的；五是对投资理财类产品的收益、安全性等情况进行虚假宣传，欺骗和误导消费者的；六是未经有关部门许可，以投资理财、投资咨询、贷款中介、信用担保、典当等名义发布的吸收存款、信用贷款内容的广告或与许可内容不相符的；七是引用不真实、不准确数据和资料的；八是宣传国家有关法律法规和行业主管部门明令禁止的违法活动内容的；九是宣传提供突破住房信贷政策的金融产品，加大购房杠杆的。此项整治工作方案一方面包括了《广告法》的部分内容，另一方面结合了当前国家对房产等宏观调控的内容。

相关法规要求广告主应注重相应社会责任，提醒投资者注意投资风险，并适时对投资者进行教育，以便于投资者维权。互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。

法律风险及后果

在行政法律风险（行政处罚）方面，据《广告法》规定，互联网金融从业者发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停其广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

根据《法治周末》记者粗略统计，从2016年年初至2017年年初，从事互联网金融相关推广业务的某家广告经营机构，在其平台上发布与其有合作的、被曝光“踩雷”的网贷平台高达24家
[1]

。广告经营商发布的网贷平台推广中，数量众多的网贷出现跑路等问题，在广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布时，其可能面临前述行政处罚的法律风险，甚至面临下述刑事法律风险。

关于互联网金融广告相关的刑事法律风险，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第八条规定，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（3）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（4）其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

该司法解释将相关犯罪行为分为两种，一是单纯为非法集资活动提供广告业务，危害后果严重的，以虚假广告罪论处，根据刑法规定，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。另外一种是广告经营者明知广告内容违法（有欺诈等行为）而为之发布广告，则成为非法集资犯罪活动的共犯，在涉及同等业务金额的情况下，其定罪量行通常比前一种更为严厉。

责任主体法律责任的承担与分配

违反《广告法》规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。虚假广告造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

违反《广告法》第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请。

综上所述，互联网金融机构应该严格审查所发布项目信息的真实性、合法性，切实防范相关法律风险。

相关法规目录

《中华人民共和国广告法》；国家工商总局等十七部门印发《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》（工商办字〔2016〕61号）；《互联网广告管理暂行办法》（2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号公布）；国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、国家广播电影电视总局、新闻出版总署《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》（工商广字〔2007〕190号）。

[1]
参见http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2017-01-25/doc-ifxzuswq3425741.shtml。

第3节　网络经营许可的法律规范与风险

网络经营许可的法律规范

互联网金融机构属于经营性机构，为客户提供增值服务，因此，其经营与日常活动受到电信、互联网业务经营许可等相关法规的约束。目前中国相关法规主要有如下三部：《中华人民共和国电信条例》
[1]

《互联网信息服务管理办法》

[2]

《电信业务经营许可管理办法》

[3]

。

根据上述三部法规的规定，电信业务经营分为基础电信业务和增值电信业务。其中增值电信业务是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。另外，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。所谓经营性是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。对经营性互联网信息服务国家实行许可制度，对非经营性则实行备案制度。据此，互联网金融机构作为商事主体，其网络服务属于增值电信业务，通常具有经营性质，应获得与其业务相应的互联网信息服务许可证。

具体而言，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照《中华人民共和国电信条例》取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。

互联网金融机构在申请经营增值电信业务时，应当具备下列条件：

（1）经营者为依法设立的公司；

（2）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；

（3）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；等等。

申请经营增值电信业务，应当根据《中华人民共和国电信条例》规定，向国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构提出申请。申请经营的增值电信业务，按照国家有关规定须经有关主管部门审批的，还应当提交有关主管部门审核同意的文件。国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构应当自收到申请之日起60日内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发跨地区增值电信业务经营许可证或者增值电信业务经营许可证；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。

《电信业务经营许可管理办法》对申请经营增值电信业务列出更为详细的各类条件：

（1）经营者为依法设立的公司。

（2）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员。

（3）有为用户提供长期服务的信誉或者能力。

（4）在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为100万元人民币；在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的，注册资本最低限额为1000万元人民币。

（5）有必要的场地、设施及技术方案。

（6）公司及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录。

（7）国家规定的其他条件。

互联网金融机构申请办理增值电信业务经营许可证，应当向电信管理机构提交下列申请材料：

（1）公司法定代表人签署的经营增值电信业务的书面申请。内容包括申请经营电信业务的种类、业务覆盖范围、公司名称、公司通信地址、邮政编码、联系人、联系电话、电子信箱地址等。

（2）公司的企业法人营业执照副本及复印件。

（3）公司概况。包括公司基本情况，拟从事增值电信业务的人员、场地和设施等情况。

（4）公司最近经会计师事务所审计的企业法人年度财务会计报告或者验资报告及电信管理机构规定的其他相关会计资料。

（5）公司章程、公司股权结构及股东的有关情况。

（6）申请经营电信业务的业务发展、实施计划和技术方案。

（7）为用户提供长期服务和质量保障的措施。

（8）信息安全保障措施。

（9）证明公司信誉的有关材料。

（10）公司法定代表人签署的公司依法经营电信业务的承诺书。

申请经营的电信业务依照法律、行政法规及国家有关规定须经有关主管部门事先审核同意的，应当提交有关主管部门审核同意的文件。尚未获得企业法人营业执照的申请人，应当提交公司的企业名称预先核准通知书，不需提交前款第2项、第9项规定的材料。对于前款第1项规定的书面申请和第10项规定的承诺书，拟成立有限责任公司的，应当由全体股东签署；拟成立股份有限公司的，应当由全体发起人签署。

另据《互联网信息服务管理办法》规定，从事经营性互联网信息服务，除应当符合《中华人民共和国电信条例》规定的要求外，还应当具备下列条件：

（1）有业务发展计划及相关技术方案；

（2）有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度。

从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称经营许可证）。省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门应当自收到申请之日起60日内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发经营许可证；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。

互联网金融机构申请网络经营许可证主要涉及两类，其一为ICP，其二为EDI。网络内容服务商英文为Internet Content Provide，简写为ICP，即向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商。其必须具备的证书即为ICP证。ICP证是指各地通信管理部门核发的“中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证”。经营性ICP主要是指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其他网上应用服务等方式获得收入的ICP。ICP证是网站经营的许可证，根据《互联网信息服务管理办法》规定，经营性网站必须办理ICP证，否则属于非法经营。

另外，根据工业与信息化部公布的“电信业务分类目录”（2015年版）
[4]

，电信业务分为A类（基础电信业务）和B类（增值电信业务）。在B类中，B21项为“在线数据处理与交易处理业务”，此属于第一类增值电信业务。在线数据处理与交易处理业务是指利用各种与公用通信网或互联网相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。在线数据处理与交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务。

对网贷行业而言，自从网贷监管的《暂行办法》出台后，有关电信业务许可要求是ICP还是EDI争论好久。目前基本已有定论，网贷行业的电信业务准入门槛，是《电信业务分类目录（2015）》里B21类在线数据处理与交易处理业务。网贷机构申请B21类时，需符合新规第五条的规定，“网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可”。如未在地方金融办办理备案，符合网贷经营业务需求的B21类是无法获批的。

增值电信业务经营许可证（在线数据处理与交易处务）简称“EDI证”“EDI经营许可证”或“EDI许可证”，是运营在线支付、在线订单处理、在线电子交易业务必须具备的资质，由公司注册地所在省/直辖市通信管理局审批、颁发，业务范围覆盖本省。EDI经营许可证主要涉及利用各种与通信网络相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过通信网络为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。在线数据和交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务。交易处理业务包括办理各种银行业务、股票买卖、票务买卖、拍卖商品买卖、费用支付等。申请EDI证必备的条件包括：公司注册资金100万以上；公司属于全内资企业（注册资金不能有外资）。

网络经营许可的法律风险

互联网金融机构违反《中华人民共和国电信条例》的规定，伪造、冒用、转让电信业务经营许可证、电信设备进网许可证或者编造在电信设备上标注的进网许可证编号的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上10万元以下罚款。

互联网金融机构违反《互联网信息服务管理办法》的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。互联网金融机构未在其网站主页上标明其经营许可证编号或者备案编号的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并处5000元以上5万元以下罚款。

隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请电信业务经营许可的，电信管理机构不予受理或者不予行政许可，并给予警告，申请人在1年内不得再次申请该行政许可。以欺骗、贿赂等不正当手段取得电信业务经营许可的，电信管理机构撤销该行政许可，给予警告，并视情节轻重处5000元以上3万元以下的罚款，申请人在3年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

“增值电信业务经营许可”办理流程——以北京为例
[5]

办理机构为各省、直辖市等通信管理局电信管理处；办理时限为60个工作日。

申请条件包括：

（1）在省、自治区、直辖市范围内经营的，其注册资本最低限额为100万元人民币；

（2）有可行性研究报告和相关技术方案；

（3）有必要的场地和设施；

（4）最近三年内未发生过重大违法行为。

申请者应提交如下申办材料：

（1）公司法定代表人签署的经营增值电信业务的书面申请，内容包括申请电信业务的种类、业务覆盖范围、公司名称、通信地址、邮政编码、联系人、联系电话、电子信箱地址等；

（2）公司的企业法人营业执照副本及复印件（包括法人身份证复印件）；

（3）公司概况，包括：公司基本情况，拟从事增值电信业务的人员、场地和设施等情况（执有通信行业职业资格证书的情况）；

（4）公司最近经会计师事务所审计的企业法人年度财务会计报告或验资报告及电信主管部门规定的其他相关会计资料；

（5）公司章程，公司股权结构及股东的有关情况（包括入股方式的说明）；

（6）业务发展可行性研究报告和技术方案，包括申请经营电信业务的业务发展和实施计划、技术方案、服务项目、业务覆盖范围、市场调研与分析、收费方案、预期服务质量、投资分析、社会效益和经济效益等；

（7）为用户提供长期服务和质量保障的措施；

（8）信息安全保障措施；

（9）证明公司信誉的有关材料；

（10）公司法定代表人签署的公司依法经营电信业务的承诺书；

（11）申请经营的电信业务依照法律、行政法规及国家有关规定须经有关主管部门事先审核同意的，应当提交有关主管部门审核同意的文件。

上述材料中，具备硬性要求的为第7项、第8项和第11项。其中的第11项应该就是要求互联网金融机构（比如网贷平台）预先获得省级地方金融监管机构的备案。其中，第8项有关“信息安全保障措施”，根据《通信网络安全防护管理办法》
[6]

第七条的规定，通信网络运行单位应当对本单位已正式投入运行的通信网络进行单元划分，并按照各通信网络单元遭到破坏后可能对国家安全、经济运行、社会秩序、公众利益的危害程度，由低到高分别划分为一级、二级、三级（又细分为3.1/3.2）、四级、五级。具体定级标准见《增值电信企业网络单元定级流程及方法》。

[1]
2000 年9 月25 日中华人民共和国国务院令第291 号公布，根据2014 年7 月29 日《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订。

[2]
2000 年9 月25 日中华人民共和国国务院令第292 号公布，根据2011 年1 月8 日《国务院关于废止和修改部分行政法规的规定》修订，自公布之日起施行。

[3]
2009年3月1日工业和信息化部令第5号公布，自2009年4 月10日起施行。2001年12月26日公布的《电信业务经营许可证管理办法》（中华人民共和国信息产业部令第19 号）同时废止。

[4]
详情见工业与信息化部官网，http://www.miit.gov.cn/n1146285/n1146352/n3054355/n3057709/n3057714/c4564270/part/4564285.doc。依据《中华人民共和国电信条例》，工业和信息化部对《电信业务分类目录》重新进行了调整，《电信业务分类目录（2015 年版）》自2016 年3 月1 日起施行。

[5]
信息来源为北京通信管理局官网，参见http://www.bca.gov.cn/default/content.jsp?id=0001945-7/2007-09515。

[6]
该办法由中华人民共和国工业和信息化部令第11号发布，于2009年12月29日中华人民共和国工业和信息化部第8 次部务会议审议通过，自2010年3月1日起施行。

第4节　非法集资的法律风险

互联网背景下非法集资的特征

互联网金融是近年来出现的新型业态，其改造或者重塑了传统金融的某些形式，与旧有金融监管法律的立法思维有较大不同。互联网金融所服务的主要对象很多是“草根群体”。这个群体投资渠道狭小，缺乏专业的风险识别和防范能力，本来就是非法集资类犯罪的主要侵害对象和高发群体。在互联网金融背景下，非法集资活动呈现如下特征：

（1）互联网金融依托网络平台，打破时空阻隔，涉众更多、地域范围更广；

（2）移动互联网背景下的非法集资犯罪发生速度更快、影响加大，涉案金额往往超过了非互联网化的犯罪活动；

（3）犯罪人与被害人之间，不再以普通熟人为主，而是以陌生人居多，彼此间没有联系，易为犯罪分子蒙骗，由于受害人之间信息没有联通，加大了公安机构立案侦查的难度；

（4）目前多发在P2P网络借贷、数字货币（及借假数字货币名义进行传销等违法活动）以及网络股权众筹领域。

在固有法律尚未全面调整之际，新型业态的法律风险有两个表现：一是一些骗子公司利用互联网金融的外在形式，主观上故意实施犯罪行为；二是一些互联网金融公司的创新型业务无意中与固有金融监管法律相抵触，从而使创业者受到法律的制裁。在这两种形式中，当前最普遍、最常见同时也是最大的法律风险，乃是非法集资犯罪，特别是P2P网络借贷、股权众筹或者是区块链数字货币交易机构，均存在相关的法律风险。由于互联网金融的本质还是金融，说俗一点，即往往涉及广大消费者的资金问题，因此，甚至可以说，非法集资风险是互联网金融领域最具有代表性的法律风险。

非法集资的法定细节

非法集资是个通俗的说法，在《刑法》中主要有两个罪名与之相关，一是非法吸收公众存款罪，二是集资诈骗罪。关于对非法吸收公众存款罪中“非法性”的理解，据《刑法》第一百七十六条第一款规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。我国商业银行法对从事吸收公众存款的主体的设立设置了严格的实质要件与严格的设立程序要件，两者缺一不可。同时，《商业银行法》作了明确的限制性规定，其中第十一条要求：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。

从上述刑法对非法吸收公众存款罪的规定及商业银行法对从事吸收公众存款业务的条件规定可以看出，非法吸收公众存款罪所要求的“非法性”可从三个层面理解：

（1）主体违法
。从事吸收公众存款的经营主体必须是经国务院银行业监督管理机构批准设立的商业银行业务机构，任何单位与个人未经国务院银行业监督管理机构批准不得从事吸收公众存款业务，这是构成本罪的根本性要素。未经法定设立程序而擅自从事吸收公众存款的自然人，不管所吸收的存款用途是否合法，均不影响行为违法性的构成。

（2）行为违法
。即不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款。“不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款”的违法性之成立，是基于吸收公众存款主体资格违法性而产生的，是前者的延伸，因为主体前提违法，由违法主体去实施的行为当然违法。

（3）后果违法
。国家对吸收公众存款等金融业务实行严格的制度管理，专门出台了《银行业监督管理法》《人民银行法》《商业银行法》等多部法律，用以维护金融管理秩序，非法吸收公众存款的行为必然破坏金融管理制度与秩序。

非法吸收公众存款罪作为行为犯，非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的法定行为一经实施，即属犯罪既遂，而不问所吸收资金的实际用途，资金的使用仅为量刑的酌定情节。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）中的第二十八条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（4）造成恶劣社会影响的；

（5）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

集资诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的，应当依照《刑法》第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。这些情形包括：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪及非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的的非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

具体到互联网金融领域，以网络借贷平台或网络股权众筹平台等机构为例，其不具有经国务院银行业监督管理机构批准吸收存款的资质，网贷平台被银监会等机构出台的法规定性为信息中介平台。这意味着网贷平台自身不得吸收公众存款。若其从事吸收公众存款业务，则主体违法，因其主体资格不合法，故其吸收公众存款的行为亦违法；其吸收公众存款的结果破坏了金融管理制度与秩序，因而其行为后果亦违法。即便此类互联网金融机构向公众吸收的款项用于合法的经营，仍不能否定其行为违法的本质。

新司法解释的几个要点

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部印发（以下简称“两高一部”）《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。新的司法解释增加了互联网金融活动的非法集资入罪风险，应该特别引起互联网金融从业者的注意。该《意见》对非法集资的行政认定、社会公众以及公开宣传等概念的边界进行了明确，整体属于收紧的态势，将过去一些“疑罪”定为了有罪，特别是结合自2016年以来的互联网金融专项整治工作，对相关违法行为的打击在整体上将更加严厉，增大了互联网金融从业者的刑事责任风险，尤其应该引起从业者重视，预先防范相应风险。

一是行政认定问题。该《意见》规定：“行政部门对于非法集资的性质认定不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”“两高一部”出台的司法解释告诫互联网金融从业者不要听信地方政府的一些临时性鼓励政策或放宽政策而踩踏法律红线，一旦出现问题，政府可能把责任推给企业，企业因此将会面临危险的境地。当前，个别中部或西部地区的地方政府为了招商引资，在某些地方金融相关牌照的申请或者从事互联网金融的政策（比如工商注册的开放程度）通常要比北京、上海、杭州或深圳等发达地区更为宽松。但是，如果从业者后来因违法而被移交司法机构，参照“两高一部”的司法解释，前述地方政府较为宽松的互联网金融政策，恐怕不能成为免除从业者刑事法律风险的挡箭牌。

二是向社会公开宣传问题。该《意见》将《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第2项中的“向社会公开宣传”，扩大解释为包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。原司法解释将“向社会公开宣传”限定为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，这是将向社会公开宣传明确限定为积极主动的行为。但新的司法解释将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也列入犯罪行为，这意味着非法集资类犯罪中的犯罪客观方面被扩大化了，不仅仅再局限于主动积极行为，将“放任”也纳入其向社会公众吸收资金的认定问题。

三是涉众对象的扩大问题。该《意见》规定：“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”此条将原来的刑事认定标准进行了扩大解释。对互联网金融企业和创业者来说，企业不仅要自身行为合法合规，而且必须要确保自己的员工不发生任何向不特定对象吸收资金的行为，这在小型企业中还可以适用，但对于那些有几千人、几万人的企业而言，互联网金融企业和创业者应当用制度表明自身是完全禁止违法行为、违法宣传的，否则就有入罪的风险。其次，该条第2款将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的也列入非法集资范畴，这样一些以商会会员、众筹网站成员等名义开展的互联网金融业务也存在了入罪的风险。

四是资金池模式是否属于非法集资类犯罪问题。严格根据法条来看，不具有金融牌照的个人和机构使用资金池模式募集资金，应属非法吸收公众存款无疑。自2015年以来，在监管者的若干表述以及各种互联金融相关监管办法中，均对资金池模式持否定态度。一些从业者对此不应抱有任何侥幸心理。

五是关于共同犯罪的问题。“两高一部”印发的《意见》中，关于共同犯罪一条中明确规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”虽然司法解释表示，能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚，情节轻微的可不入罪，但是诸如P2P网贷平台一旦出现风险，基本都不太可能退回大部分费用。P2P企业应当对此保持高度的警惕，对贷款标审查不严，也将有可能被入罪！除了高管，互联网金融企业的普通员工从事上述违法活动，收取各种代理费和好处费等，也可能涉嫌构成共犯，面临刑事法律风险
[1]

。

相关法规目录

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月25日）；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）；《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法〔2011〕262号）；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2011〕7号）；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）。

[1]
关于“新司法解释的几个要点”，本书部分参考陆琪《浅议互联网金融背景下的非法集资问题》，载于《科技与法律》2014 年第3 期。

第5节　网络及信息安全的法律风险

刑事法律风险

由于互联网金融是依托互联网而存在的新业态，因此，其首先涉及的重大法律风险便是网络及信息安全的法律风险。与之相关，国内出台了若干法律，对此问题作了详细规定。

在刑事法律风险方面，2015年8月，第十二届全国人大常委会十六次会议表决通过《刑法修正案（九）》，自2015年11月1日起开始施行。新增的犯罪行为规定涉及信息安全管理渎（失）职罪。《修正案》在《刑法》第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一。该法规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

另外，《修正案》规定在《刑法》第二百八十七条后增加两条，作为第二百八十七条之一、第二百八十七条之二。其中，第二百八十七条之一规定，利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

上述新增罪名，主要涉及关于网络服务提供者的一些禁止性行为。网络服务提供者对网络安全具有排他的支配地位，其他人或机构很难进入该领域进行及时有效的安全管理。因此，法律和行政法规规定了网络服务提供者对网络安全具有监督型作为义务。如行为人能履行而拒不履行安全管理义务，应成立不作为犯罪。另一方面，在大数据背景下，如硬性要求行为人对网络信息安全进行实时全面的维护并不现实。《刑法》仅对网络服务提供者进行有限制的处罚，即需要网络服务提供者满足以下条件才成立犯罪：

（1）经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行；

（2）情节严重，即致使违法信息大量传播、致使用户信息泄露造成严重后果、致使刑事犯罪证据灭失，严重妨害司法机关依法追究犯罪等。

行政处罚的法律风险

上述关于刑事法律风险方面的规定，应与行政部门关于信息网络安全管理方面的法规相对接。这包括工信部制定的《通信网络安全防护管理办法》
[1]

，该法规明确要求通信网络运行单位（指电信业务经营者和互联网域名服务提供者）进行安全风险评估。另外，从业者亦可参考公安部2007年6月公安部等部门颁布的《信息安全等级保护管理办法》

[2]

以及《关于推动信息安全等级保护测评体系建设和开展等级测评工作的通知》

[3]

等。工信部制定的《通信网络安全防护管理办法》和公安部发布的《信息安全等级保护管理办法》，这两个部门的规章中一些内容相互交叉，部分重复。不过，前者侧重于网络风险评估，后者侧重于信息等级保护，技术规范与标准适用的用户群体不太一样。

当然，大部分互联网金融机构皆涉及公众利益，按这两个部门规章要求，互联网金融机构应同时达到两个规章的要求，否则可能涉嫌违规。从互联网金融行业属性来说，工信部的风险评估对企业安全帮助比较大，尤其是在网络安全方面。公安部的等级保护测评偏重于信息系统安全，主要适用于大型央企、国企、政府。从2016年8月24号公布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下文简称《办法》）看，上述两个部门规章都需要网贷平台遵守，且风险评估对申办ICP（或EDI）亦有直接作用。

具体而言，《办法》第十八条规定，网络借贷信息中介机构应当按照国家网络安全相关规定和国家信息安全等级保护制度的要求，开展信息系统定级备案和等级测试，具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等网络安全设施和管理制度，建立信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度，配置充足的资源，采取完善的管理控制措施和技术手段保障信息系统安全稳健运行，保护出借人与借款人的信息安全。网络借贷信息中介机构应当记录并留存借贷双方上网日志信息、信息交互内容等数据，留存期限为自借贷合同到期起5年；每两年至少开展一次全面的安全评估，接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计。网络借贷信息中介机构成立两年以内，应当建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施。

因此，根据《办法》的上述要求，网贷平台作为在线网络借贷服务的提供者，应尽到维护网络安全和信息安全的义务。如果经监管部门责令网贷平台采取改正措施，网贷平台拒不改正，如果致使违法信息大量传播，或者致使用户信息泄露，造成严重后果的，则可能由行政处罚的法律风险上升为面临刑事法律风险。网贷平台面临的这种法律风险，同时也完全可能适用于其他互联网金融机构。

另据《中华人民共和国电信条例》规定，任何组织或者个人不得有下列危害电信网络安全和信息安全的行为：

（1）对电信网的功能或者存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除或者修改；

（2）利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动；

（3）故意制作、复制、传播计算机病毒或者以其他方式攻击他人电信网络等电信设施；

（4）危害电信网络安全和信息安全的其他行为。

违反上述规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。这值得从业者一并参照。

[1]
该办法经中华人民共和国工业和信息化部令第11 号发布，2009 年12 月29 日中华人民共和国工业和信息化部第8 次部务会议审议通过，自2010 年3 月1 日起施行。

[2]
该办法经公安部、国家保密局、国家密码管理局、国务院信息化工作办公室于2007年制定，公通字〔2007〕43 号。本办法自发布之日起施行，《信息安全等级保护管理办法（试行）》（公通字〔2006〕7 号）同时废止。

[3]
公信安〔2010〕303 号。

第6节　网络及信息安全常见隐患及预防措施

如前所述，近年来，国家对网络及信息安全方面的立法越来越完善，互联网金融从业者应及时注意到国家法律的相关要求，以防范法律风险。特别是在2017年1月16日公安部发布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》。该《征求意见稿》第三十二条规定，网络服务提供者不履行下列信息网络安全管理义务，经公安机关或者其他监管部门责令改正而拒不改正的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留：

（1）用户信息登记和保护；

（2）公共信息发布审核和巡查；

（3）日志留存；

（4）发现、拦截、处置违法信息并向公安机关报告；

（5）为公安机关、国家安全机关依法履行职责提供技术支持与协助；

（6）建立和执行信息网络安全管理制度和措施；

（7）法律、行政法规规定的其他信息网络安全管理义务。

单位实施前款行为的，处五万元以上二十万元以下罚款；情节较重的，处二十万元以上五十万元以下罚款
[1]

。以上七项直接与互联网金融从业者相关。

此外，《刑法》第二百八十六条规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而仍不改正，致使用户信息泄露，造成严重后果；或者致使刑事犯罪证据灭失，情节严重的；或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。也就是说，在网络及信息安全方面相应保障手段不到位，互联网金融从业者可能面临行政法律风险甚至严峻的刑事法律风险。

根据上述法律要求，从业机构应及时自觉登记用户信息并提供保护，留存日志，并建立和执行信息网络安全管理制度和措施。互联网金融机构如果未对本平台的网络及信息安全作基本技术应对措施，没有达到国家规定的网络安全标准，一旦出现网络及信息安全问题，导致客户权益受损，恐怕并不能仅凭互联网金融机构一纸事先的单方面免责声明，即可规避损害赔偿责任。各家互联网金融从业机构应首先做好“内功”，在网络及信息安全领域配备充分的技术手段，做好常规性的网络风险与安全测评工作，将是防范相应风险的重要前提。

为此，我们调研了国内知名网络及信息安全第三方评测机构——竞远安全（广州竞远安全技术股份有限公司）。竞远安全的资深工程师基于以往大量测评实例，整理了互联网金融企业常见的各类安全问题，并提出相应预防应对措施，供从业者参考。

系统与运行环境存在的安全漏洞

系统与运行环境存在的安全漏洞主要包括如下几项：

（1）弱口令，比如将常见好记的数字或英文字母组合设置为用户密码（包括纯数字、生日、手机号码或英文单词等，如123456、admin、abc123）。

（2）远程溢出漏洞，如openssl heartbleed漏洞、ghost幽灵漏洞。

（3）远程代码执行漏洞，如Java反序列化漏洞。

（4）不安全配置，如redis未授权登陆漏洞、mongodb未授权访问漏洞。

业务系统存在的缺陷及可能导致的安全隐患

业务系统存在的缺陷及可能导致的安全隐患主要包括如下几项：

（1）越权访问漏洞，可能导致修改交易号、借款号、合同号、债券转让编号等，查看别的客户交易投资信息。

（2）XSS漏洞，由于未对用户的输入进行脚本过滤或者输出时进行HTML编码输出，导致浏览器的HTML脚本执行，从而泄露用户隐私数据。

（3）代码执行漏洞，如ImageMagick远程代码执行漏洞。

（4）信息泄露漏洞，SVN源代码泄露，页面代码中包含开发人员的手机、邮箱等信息。

（5）文件上传漏洞，对用户上传的文件未进行文件后缀、上传路径、文件大小、文件类型的安全处理和未禁止上传目录的代码执行，而导致任意文件上传漏洞（如uploadify漏洞），从而使网站被攻击。

（6）内容管理系统出现遗漏：

·使用第三方厂商提供的交易系统，漏洞出现的位置一致，甚至可能存在上一家购买交易系统的公司信息。

·没有对交易系统进行安全代码审计，公司内部没有人对交易系统熟悉，仅仅在原有基础上进行构建，存在的安全问题无法得到解决。

·公司内部人员离职，没有进行任何交接，后入职的员工仅能在原有基础上开发，没有进行代码审计，存在的安全问题无法得到解决。

·公司内部人员离职后，交接完毕未进行修改密码或未进行信息系统交接，导致信息系统的账号密码依旧，离职人员仍可通过原密码进入公司的信息系统。

（7）CMS漏洞。

（8）逻辑漏洞，如短信炸弹、重置密码缺乏验证。

（9）SQL注入漏洞，由于未对用户的输入进行安全处理，用户可直接进入数据库查询，从而导致SQL注入。

（10）暴力破解。

（11）不安全的数据传输，使用HTTP GET传输账号密码或未加密传输用户敏感信息，如密码、银行卡、身份证、E-mail等，导致信息泄露。

（12）任意文件读取漏洞，未对文件的路径及类型做出判断，导致可任意下载文件，致使敏感信息泄露。

（13）不安全的会话配置，比如，Cookies未配置HttpOnly可能导致会话凭据的泄露等。

（14）App安全问题：

·Webview远程代码执行漏洞。

·密钥硬编码（加密数据的密钥直接硬编码到代码中，导致加密数据可被还原）。

·加密证书／Webview SSL证书弱校验（使用HTTPS加密传输用户数据时未验证加密证书对应的主机名是否一致，导致会话凭据的泄露）。

·SharedPrefs明文存储（android存储在sharedprefs的信息未进行加密）。

·Webview明文存储密码（Webview未配置禁止保存密码）。

·调试信息／异常打印（开发者在进行发布打包时未禁止或者清除日志的输出，未捕获异常或者异常信息的直接输出，导致敏感信息的泄露）。

·第三方SDK漏洞，如WormHole漏洞。

网络及信息安全管理的缺陷

网络及信息安全管理的缺陷包括如下几项：

（1）业务操作不规范：

·未经安全测试的新功能直接上线。

·测试环境与生产环境数据一致。

·备份数据存放在个人电脑或源服务器上。

·开发人员拥有后台管理权限，甚至服务器权限。

·中间件数据库未设置密码（或设置弱密码），即直接对外开放。

·XcodeGhost编译器后门（开发人员通过非官方渠道或者P2P下载工具进行下载安装Xcode，导致应用嵌入了恶意代码）。

（2）网络架构不完善：

·单点故障。

·无故障切换。

·无异地容灾。

·无独立备份。

·无日志审计。

·无性能监控。

·无统一鉴权。

·无漏洞扫描。

·无病毒检测。

·无隔离措施。

（3）人员配置不全：安全人员配置单一，部分企业仅仅配置了开发人员，安全运维都由开发人员兼职，只能应对初级、简单形式的安全问题。

（4）应急方案缺失：目前，还没有高效的、成熟的应急方案来应对突发的互联网金融安全问题，包括但不限于紧急预案、报警流程、事后的弥补措施等。

（5）容灾方案缺失：部分企业仅将数据备份在生产服务器上，没有独立的数据备份服务器，无法应对加密勒索恶意木马的威胁，甚至当机房出现故障时，无法正常开展业务。

部分预防措施

部分预防措施如下：

（1）定期常规安全测评，涉及系统与环境漏洞、网站常规漏洞等。

（2）业务逻辑分析，涉及控制流与数据流分析、污点传播分析、逻辑流对比分析。

（3）App安全分析，涉及常规漏洞检测、代码层分析、第三方库安全性分析等。

（4）定期安全巡检。

（5）制定并定期演练应急预案。

（6）制定数据容灾方案。

[1]
http://www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5604357/content.html。

第2章　投资者的风险和权益保护

在互联网金融近年一片红火的同时，涌现了相关领域的众多投资者（或消费者），比如P2P网贷投资者、余额宝类理财产品投资者、股权众筹投资者及比特币投资者等。与传统金融机构不同，借助智能手机等移动终端，互联网金融的各种投资机会打破时空，随时随地、无差异地呈现在所有人面前。这些人中，许多并非专业投资者，他们的金融风险识别能力低，风险承担能力不强。以余额宝为例，至2014年年初，其用户约8000万人，资金总额为5000亿元，平均每个账户资金不到7000元。至2016年9月，余额宝用户超过3亿人，资产规范达8163亿元
[1]

，则每个账户资金已不到3000元，主要是小额分散的“草根”级用户，这是互联网金融典型“长尾效应”特征的表现。互联网金融风生水起的同时，也给广大投资者带来巨大风险。其中，自2012年以来，在互联网金融领域的投资者遭遇的最大风险和投资损失主要来自于P2P网贷业。为此，本章将向互联网金融投资者提供风险预防和控制法律风险的建议。

[1]
参见《全球互联网金融商业模式报告（第二版）》第134 页，清华大学五道口金融学院出品（2016 年）。

第1节　典型风险案例

自2012年至2014年4月初，中国上千家P2P网贷平台中，因出现各种问题而倒闭的近100家。其中，仅2014年1月，出现问题的网贷平台就不少于15家。根据融360大数据研究院于2017年1月发布的《2016年网贷评级报告》（第四期）可知，截至2016年12月底，网贷行业正常运营的平台数量从最鼎盛时期的4000多家降至1415家。仅在2016年全年新增问题平台即高达1091家，同比2015年增加197家。

这些问题平台中，涉及的原因包括网贷平台被黑客攻击，引发投资者恐慌和挤兑风潮；网贷平台风险审核不严引发大量债权无法收回；网贷公司给自己融资，投资失败而无法偿还投资人的本息；网贷平台实际控制人出现道德问题，直接卷款跑路。比如2013年10月的某创投公司，办公场所设立于网吧，实际控制人恶意诈骗，开业三天即跑路，开创当年网贷业最快跑路史
[1]

。2014年3月13日，另一创投公司上线当天相关人员即卷款30万元跑路，创下网贷业最快跑路史！一些问题平台除运营持续时间越来越短外，其涉案金额也日益惊人，比如2013年7月涉嫌自我融资的某公司逾期提现，涉及金额高达1.2亿元

[2]

；2014年1月，上线9个月的某公司非法吸收资金超过2亿元

[3]

；2014年2月27日，深圳某基金管理有限公司北京分公司法人失踪，2000多客户的4亿多元资产去向不明

[4]

。

[1]
http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-10/21/c_125570277.htm。

[2]
http://iof.hexun.com/2013-11-19/159824092.html。

[3]
http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/03/id/1231168.shtm。

[4]
http://sn.people.com.cn/n/2014/0228/c190216-20670027.html。

第2节　投资风险预防的途径

在网络借贷投资热潮高涨之时，上述血淋淋的教训却依然挥之不去，追溯其原因，部分缘于迄今互联网金融行业监管效果有限所致；另一重要的原因则是广大投资者缺乏风险意识以及风险辨别能力所致。这说明互联网金融领域，尤其是网贷投资领域仍隐含巨大风险。在P2P网贷行业中，其主要的风险事故背后的原因分为诈骗和经营不善两类。面对这种巨大的潜在风险，对大量非专业的投资者而言，选择低风险网贷平台非常关键。结合长期网贷平台实地调研和著者在数十家网贷平台长达五年以上的投资实践体验，以及从未遇到坏账和问题平台的经历，认为如下（但不限于）因素是识选择低风险网络借贷平台的重要标准。

网贷平台上线时间较长

出事的网贷平台大多营运时间短则一到三天，长则数月。仅据网贷天眼统计的数据，2013年共有75家问题P2P平台成立时间不足一年。该数据表明，这些网贷平台创始人一开始即心存不轨，其平台存在时间都非常短，也难以长期持续。在已经出问题的网贷平台中，持续经营两年以上而倒闭的平台相对较少。网贷平台能长期运营，一方面已经积累下很多经验教训，为长期持续运营打下良好基础，同时说明该平台有较好的团队、较强风险控制实力或者较雄厚的资金投入，或者由于其潜在的成长性而吸引风投注资。

网贷平台有一定的口碑

自2007年以来，网络借贷在中国已经发展了10年，一小批有一定实力的网贷平台逐渐成长起来，它们在主流媒体（尤其是电台财经频道、财经类报刊杂志或财经类门户网站等）曾经有过较多的正面报道，能够通过微博或微信公众号等方式定期推送借贷信息，网上也可以找到相关的大量正面信息。互联网具有消除信息不对称的功能，已经出事的平台一般名不见经传，尤其是一些存在潜在恶意的网贷平台及其高管一开始就可能回避媒体报道，往往选择线下以纸质材料形式宣传。投资者对那些毫无口碑的网贷平台要高度警惕。

通常，实力靠前的网贷平台，网上相关的正面报道很多。当然，投资者也应注意一些网贷平台可能通过支付巨额费用，以广告或软文形式作不实宣传。比如，2015年12月被公安部门查处的e租宝
[1]

。因此，曝光度高未必代表平台实力可靠。但是，如果网上关于该平台的宣传非常有限，比如通过百度搜索获得的相关网页仅在一两页之内，很可能表明该网贷平台实力一般，甚至毫无实力，投资人就要小心了。

网贷平台总部多设在大城市

网络借贷涉及非常专业的风险控制技术和IT技术，需要资深金融从业者提供风险控制，同时需要IT技术人员提供强劲的技术安全和网络维护，这样的平台通常更能保证借贷交易安全。因此，有实力的网贷平台总部一般在北京、上海、广州、深圳、杭州等大都市或省会城市，通常只有这样的城市才是IT人才与金融人才汇聚之地。在已经出现的问题平台中，出现在中小城市的比例相对较高。

网贷平台约定的年化收益率通常不高于24％

一方面，国家法律规定民间借贷利率高于24％（年化）以上部分不予以保护，高于36％属于违法行为；另一方面约定利率过高，意味着给投资者带来巨大风险。投资人片面追求高收益而缺乏理性投资，亏损的可能性将大大提高。在2013～2015年前后，一些新上线的网贷平台为吸引投资者，开出的年化收益率高达40%～50％，实际上这种高收益通常并非为资金进入实体经济后所创造，往往是网贷平台在网上通过借东墙补西墙造成的假象。这种平台最后往往因入不敷出而倒闭，给投资者带来损失。自2016年以来，全国网络借贷的年化收益基本在10％以下，并且呈逐渐下降的趋势。

警惕网贷平台自融和对借款项目自担保

网贷平台自我融资具体表现为秒标、天标以及借款时间不到一个月的标的，这种借款标通常表现为快速借钱快速还钱。网贷平台自融触犯国家法律，涉嫌非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪，为刑法打击对象。其成立平台自我融资往往是由于实际控制人此前经营遇到经济困难，这种融资存在巨大风险。对于平台自担保问题，通常网贷平台注册资本少则数十万，多则数百万，其月交易量少则千万元，多至上亿元。与这种庞大的交易量相比，一旦借款人出现大面积违规，网贷平台根本无力提供担保，所谓自我担保就成了一句空话。受中国银监会等部委出台的网贷行业监管办法的约束，网贷平台自行提供担保属于禁止之列。当前，有实力的网贷平台一般会预先设立风险备付金，应对可能出现的部分坏账，或者选择融资性担保公司合作，或者与小贷公司合作，将风险分散、下沉，这是目前比较可靠的一种途径。

鉴别网贷平台发布的借款标的的真实性

正常情况下，借款标通常有明确的借款人姓名、借款人所在城市、借款用途、借款人的信用评级，甚至其家属等相关详细信息，每笔借款额度一般在数十万元以内，借款用途以及借款人信息呈现多样化和差异化，通过平台借款人和贷款人可以建立直接对应关系。高风险的网贷平台的借款人、借款用途等关键信息同质化，或者相当笼统、含糊，甚至多个借款标为同一借款人。比如2014年年初出现逾期提现问题的某网贷公司，其网上发布的借款项目大都标为所谓“铜矿股权抵押循环借资二期”，并无具体借款人。该平台老板被公安机构刑拘后发现，平台至少吸引全国3000多人投资，至少非法吸收存款2亿余元。他们所发布的投资信息多半为虚假信息，给投资人的年化收益率为21％，老板刘某将这些非法吸收来的资金用于放高利贷，年利息高达50％左右。后由于外借资金未能按时收回，致使资金链断裂，目前还欠5000多万元没有归还
[2]

。2014年3月停运的某投资公司，其在2013年一年的成交额高达23.96亿元，平台借款人只有37个

[3]

。同时，大部分投资标的由两个账户发布，一个是其公司的账号，一个是公司实际控制人周某的账号。

借款时间一般以6个月到18个月为宜

网贷平台发布的项目借款时间过短，特别是一两天之内即还，同时称利率过高的，所借款项通常并没有产生实际效益。比如问题平台徽州贷发布的借款多为一个月，元一创投发布的借款期限多为15天
[4]

。如前所述，借款期限极短，很有可能平台涉嫌自融，或者原本就是借机诈骗，或者可能是平台企图拆东墙补西墙，但无论是哪种情况，风险都极大。另外，网络借贷打破了地理空间限制，借贷双方相隔甚远，通常不便产生直接联系。在全国信用体系尚未完善的情况下，如果借款时间过长，比如两三年以上，受国内外宏观经济政策等各种因素影响，以及借款人个人可能存在的诸多变数的情况下，投资者难以预测未来收益及情势变化。

分散投资，降低风险

原则上不要把所有资金投到一个网贷平台，也不要在一个网贷平台上把所有资金都出借给同一借款人。理论上而言，任何一个声称安全、靠谱的网贷平台都存在不同程度的风险。网贷平台实际控制人的诚信水准、网络交易平台的安全漏洞、借款人后期经营失败或者自身出现道德问题等因素，都有可能引发风险。诸如各类问题平台，此前大都曾宣称100％安全，最后给众多投资者带来巨额损失。只要是投资，就存在风险的可能。因此，分散投资永远是降低风险的不二法门！

仔细核查网贷公司高管身份

根据2016年中国互联网金融协会提出的信息披露要求，那些创始人、高管难以核查其身份信息、履历的网贷平台，投资人要尽可能避免投资。如果创始人、高管的姓名以及相关详细信息均未公布，媒体以及其他网站亦无相关报道，这样的网贷公司一开始就很可能存在恶意欺骗的企图，网贷平台高管隐身，以便随时为将来跑路做准备。比如，2014年年初跑路的某三家网贷平台，在其官网均无高管介绍，直到事发，实际控制人郑某方浮出水面
[5]

。

此外，利用信息不对称或普通投资者难以核实的缘由，一些网贷平台的所谓高管动不动就披上联合国某某大使，或者获得过联合国（或者全球、美国、欧盟、中欧等）某项大奖，或者自某国外大学毕业的光环。要识破这种骗局，或者鉴别此类事情的真假，只要普通投资者稍作用心，并非难事。投资者主要把握如下要点：骗子公司一般在官网上对高管层没有具体介绍，如照片、具体履历等，最多有一些含糊不清的信息。

比如2014年2月跑路的某基金管理有限公司，据称该公司涉嫌4亿资产无法赎回。其官网对公司总经理李某的介绍为：“对外经济贸易大学经济学硕士，师从多名经济学家，并具有多年投行、基金、PE从业经验。曾任职于国内著名券商研究所、投行机构，理论知识深厚。擅长于IPO、PE领域，参与数个上市项目的资本运作，亦对资金风险管理有深刻的理解。”这则介绍并无李某图片，且对该经理何时毕业于对外经济贸易大学并获硕士学位，师从哪位经济学家，何时在何投行或基金机构等工作，均一无所知。

这种笼统的介绍，使普通投资者根本无法查找核对该信息的真假。该公司其他高管的介绍与此如出一辙。该公司所谓董事长陈某（后被查明为盗用他人的身份证）的信息为：“清华大学经济管理学院工商管理硕士学位，中国民主建国会委员，曾留学美国杜克大学，并在投行工作数年，拥有丰富的金融领域从业经验。”
[6]

对于公司高管层，特别是网贷公司宣传其为所谓知名人士、成功人士时，通常除了公司自身官网外，如果在其他网页上均找不到任何相关信息（包括具体学历、籍贯、新闻报道、个人图片、家族背景，以及与之有过交往的人员，比如同学、老师等）加以佐证或者核对，那么基本上可以确认这样的公司一开始就在虚构事实、隐瞒真相、心存不轨，以便从事违法行为，投资者要坚决避免在这样的网贷公司投资。

以一家正规的网贷公司为例，某网贷公司在介绍其董事长时，相关信息为：该董事长2007年就读于伦敦大学学习生物化学。2012年，与其他二人创立网贷公司。公司官网上还介绍了其父亲的企业背景，并附上个人照片，等等。这些具体化信息，可以通过其他网页加以佐证。

识别正规的理财或网贷公司

有的网贷公司或者投资理财公司使用法律限制的名词，这样的公司要警惕。国家对金融业有着严格监管制度，法律法规一般对公司在名称中使用特定词汇有严格限制，比如《证券投资基金法》第一百三十四条规定：违反本法规定，未经登记，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

比如，某基金管理有限公司在公司名称上以“基金”和“基金管理”为旗号，以高收益、高回报吸引投资者。但事实上该公司并未依法获准从事基金相关证券投资活动。根据《证券投资基金法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》以及中国证监会授权，私募基金管理人应在基金业协会进行登记，其管理的私募基金须在基金业协会进行备案，基金业协会将在网站公示已登记的私募基金管理人基本信息，基金业协会官网如下http://www.amac.org.cn/
。如未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。投资者若在选择理财时对中欧温顿基金管理有限公司进行调查，就可知道这家跑路的所谓基金管理公司并未在基金业协会网站公示。因此要识别骗子并非难事。对在基金业协会登记的私募基金管理人涉嫌违法违规情况的，也可向基金业协会投诉举报。

规避线下财富管理公司的投资风险

一些线下财富管理公司往往被等同于P2P网络借贷，对非专业的投资者而言，容易误入歧途。近年出现风险事故的财富管理公司，如大大集团、中晋等在媒体的宣传中有意无意地与P2P网贷同等，但其实质上跟P2P网贷毫无关系。标准意义的财富管理公司是指那些依赖自身更广的信息、更专业的知识，为客户资产配置提供建议的公司。如果同时替客户管钱，并且作投资决策，这样的公司实质为资产管理公司。近年国内许多财富管理公司在线下开设大量门店募集资金，是目前典型的所谓第三方财富管理公司。

这些线下财富管理公司属于风险巨大的类型。尤其是当财富管理公司需要扩展门店，到处投放广告或者提高佣金的时候，意味着他的现金流出现问题，最危险的时候到了，因此迫切需要新资金进入，改善流动性。越是这样的财富管理公司，投资者越要小心。这些财富管理公司营销依赖熟人铺路。熟人之间的营销效果很好，但是结果很糟。人带人会很容易失真，财富管理行业出现的杀熟模式往往都是如此产生的。比如，某个出现风险事故的公司，很多人投钱在里面，因为投资人有亲戚在里面上班，相信有自己人，却不知道恰恰是自己人把投资者给坑了。线下财富管理公司具有隐蔽性，不易被监管，其信息披露程度远不如网络借贷平台。其内幕往往仅有有限的实际控制人知情，公司普通员工根本无从知晓筹集的资金去处。故而，所谓有亲戚在公司上班，因此特别相信自己人所在公司的想法往往不可靠。所以线下存在的这种所谓熟人的信用，往往导致大额投资，造成的损失会极为庞大。

财富管理公司采用的是依赖人头拉客户大额投资的模式，有的虽然冠名为互联网金融公司，但并非真正意义的互联网金融模式，他们更多还是民间高利贷的翻版，金融风险高度聚集。线下财富管理公司显然就是这些金融风暴的聚集核心。

P2P网贷平台相比较于线下财富管理公司的优点之一是，P2P网贷平台的边际成本是递减的。两者从资产端角度考虑，都是要去找资产，但是在流量端而言，在同样都承受风险的情况下，P2P网贷平台比较明显的优势是，没有那么多装修豪华的物理网点，通常也没有员工返佣金。网贷平台的规模做大的同时，边际成本递减，有更多生存下去的机会。并且在当前监管新政要求下，网贷平台逐渐走上信息中介的道路，不经手客户资金，没有财富管理公司风险集中的特征。因此，普通投资者在寻找互联网金融领域的投资机会时，要注意规避这种线下财富管理公司。
[7]

后监管时期网贷投资风险预防

自2016年8月中国银监会等部委制定P2P网贷平台监管办法，网贷行业进入后监管时期，此时，投资人选择平台时还应另外考虑如下基本准则：

一是看平台资质
。大部分网贷平台官网都会有“关于我们”这一栏，从该栏目信息中可以了解以下内容：该网贷平台是否公布了营业执照、税务登记证和组织机构代码证。如果平台不公布这三证，投资人可联系平台客户询问。如果网贷平台基本的三证都不全，就说明这样的网贷平台可能有问题，投资人应尽量远离。如果平台上述三证齐全，同时根据网贷行业监管办法要求，已将客户资金托管于银行
[8]

，则说明此平台有较雄厚的实力，值得投资者首选。

二是看风投是否投资
。获得投资机构青睐的平台，一般而言其资质不错。因为投资机构在确定投资之前，一定会对平台作详细的调查，包括可能派律师、审计师进驻，对平台合规性、财务问题进行调查。如果一家网贷平台能成功获得多家知名投资机构（或投资者）的多轮投资，特别是自2016年进入所谓“资本寒冬”以来，一般来说证明该网贷平台较有前景。

另外，投资者要特别注意的是，某些机构的所谓融资额度可能存在夸大宣传，或者所谓成功融资纯属子虚乌有，这均需投资者从多个渠道进行核实，不可轻信。

三是克制欲望
。纵观人类历史，投资从本质上而言，其实是反人性的事情。因此，对大部分人而言，最难的就是克制自己的欲望。在网贷投资过程中，不能被某个网贷平台的高息迷惑。自2016年来，大部分有实力的网贷平台，给投资人的年化收益率大致在7％～10％之间。虽然收益越低但并不意味着网贷投资风险越低；当然，不合理的、过高的收益，风险通常很高。以著者近五年来从未失手的网贷投资实践而言，投资首先看重的不是高收益（与此对应的必然是高风险），而是长期可持续的稳健。投资不是比跑得快，而是比跑得远、跑得久。

四是看网贷平台是否完成客户资金的银行存管
。根据网贷行业的监管暂行办法要求，客户资金必须由银行直接存管，否则构成违规，网贷平台是否可以持续生存在下去将成疑问。另外，网贷平台完成客户资金的银行存管，除了合规要求外，一般也意味着该网贷平台通过了银行的实力和资质审查，风险较为可控。最后，完成资金的银行存管，意味着在网贷平台支配客户资金有较大障碍，客户资金有一定的安全保障。

[1]
http://news.xinhuanet.com/legal/2016-12/22/c_1120166222.htm。

[2]
http://www.ah.xinhuanet.com/2014-03/13/c_119743646.htm。

[3]
http://it.people.com.cn/n/2014/0324/c1009-24717122.html。

[4]
http://finance.sina.com.cn/money/bank/hykx/20140827/15002013T121.shtml。

[5]
http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-01/23/c_119100877.htm。

[6]
http://finance.ifeng.com/a/20140315/11895756_0.shtml。

[7]
关于线下财富管理公司的风险，本书部分参考了江南愤青的网络文章：《再谈为什么线下财富管理公司基本都是骗局》。

[8]
投资者要特别注意的是，当前有一些网贷平台声称已经与某家银行签定了客户资金托管协议，但这与客户资金已经托管在银行是两回事。

第3节　高利转贷罪的风险控制

在P2P网贷等行业，投资人的资金应该是自有合法资金。如果资金来自银行贷款，再通过网贷平台放贷出去，从而牟取高额利润，这种做法是银监会颁布的法规和《刑法》所禁止的。《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》要求银行业金融机构建立与网络借贷公司之间的“防火墙”。银行业金融机构必须按照“三个办法、一个指引”（即《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》）要求：第一，落实贷款全流程管理，严防网络借贷公司帮助放款人从银行获取资金后用于民间借贷，防止民间借贷风险向银行体系蔓延；第二，加强银行从业人员管理，防止银行从业人员涉足此类信贷服务，牟取不正当利益。

另外，我国《刑法》中有高利转贷罪的罪名。《刑法》规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

具体而言，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第二十六条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。因此，为避免上述法律风险，投资人必须做到出借资金为合法的自有资金。

第4节　非法发放贷款的风险

根据《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》，央行等金融监管机构严格管控民间个人借贷，以维护国家金融秩序。允许民间个人借贷以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报。但如贷款人将此作为经常性的牟利手段，未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，则构成非法发放贷款。非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人，其行为特点是客观上已形成的一种非法金融业务活动，受到法规的禁止。当然，随着互联网金融在中国的持续发展，这方面的限制（尤其是对拥有自有闲散资金的贷款人而言）近年有所放开。但如果是非金融机构的企业以向他人发放贷款为主业，则可能受到监管者的惩罚。

第5节　投资者信息保护

在互联网时代，公民的许多个人信息包括金融信息容易受到侵犯。根据新修订的《消费者权益保护法》以及《网络交易管理办法》等规定，投资者享有如下权利：安全保障权、公平交易权、知情权、隐私权、自主选择权、受教育权、损害求偿权、结社权等。其中，由于网络快速传播的原因，互联网金融投资者的隐私权保护非常重要。对此，投资者首先要知道这些权利哪些已经被法律明确规定予以保护；当这些权利受到侵犯时，如何寻求法律解决之道；以及侵权人将受到何种惩罚。

首先，互联网金融从业机构在收集互联网金融投资者个人信息时，投资者有信息收集的同意权。如果没有投资者同意，从业机构不得收集和使用用户的个人信息。互联网金融从业机构收集信息时有告知义务。从业机构在收集、使用用户个人信息时，应明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围，查询、更正信息的渠道以及拒绝提供信息的后果等事项。

互联网金融从业机构不得收集提供服务所需以外的用户个人信息，或者将信息用于提供服务之外的目的，不得以欺骗、误导、强迫等方式或者违反法律、行政法规以及双方的约定来收集和使用信息。互联网金融从业机构在用户终止使用互联网信息服务后，应当停止对用户个人信息的收集和使用，并为用户提供注销号码或者账号的服务。

互联网金融从业机构及其工作人员有对所收集的信息保护的义务，对在提供服务过程中收集、使用的用户个人信息应当严格保密，不得泄露、篡改或者毁损，不得出售或者非法向他人提供；应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。

其次，投资者个人信息被侵犯，维护权益的途径有如下几点：其一，投资者发现泄露个人身份、散布个人隐私等侵害其合法权益的网络信息，或者受到商业性电子信息侵扰的，有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止。其二，任何组织和个人对窃取或者以其他非法方式获取、出售或者非法向他人提供公民个人电子信息的违法犯罪行为以及其他网络信息违法犯罪行为，有权向有关主管部门（主要是公安机构、通信管理局等）举报、控告；接到举报、控告的部门应当依法及时处理，被侵权人可以依法提起诉讼。其三，投资者在某一互联网金融平台停止服务需求时，可以对该平台提出注销账号的要求，以便及时将此前保留在该平台的各种个人信息合理清除，维护个人隐私。对此，《电信和互联网用户个人信息保护规定》第九条有相应规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者在用户终止使用电信服务或者互联网信息服务后，应当停止对用户个人信息的收集和使用，并为用户提供注销号码或者账号的服务。因此，互联网金融平台有义务提供注销账号的服务。

最后，相关行政机构对违反法律法规相关规定的机构或个人，将依法给予警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚，记入社会信用档案并予以公布；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。另据《刑法》第二百五十三条，国家机关或者金融和电信等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照规定处罚。侵害他人民事权益的，依法承担民事责任。投资者的相关权益受到侵害，可以借助上述法律来保护自己。

第6节　投资者的投资适当性控制

互联网金融极大地降低了投资门槛，使得大量“草根”级群体涌进该领域，风险重重。为了保护中小投资者，尤其是风险识别能力和抗风险能力低的广大普通投资者的权利，中国现有法律法规大都规定金融业等相关机构销售投资理财产品时，应该推荐与投资者风险承受和识别能力相适应的产品或服务。投资者应依据上述要求，进行投资的适当性管理，将资金投向与自身风险承担能力相适应的金融产品。

《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》提出，为了保护中小投资者权利，健全投资者适当性制度，根据我国资本市场实际情况，制定并公开中小投资者分类标准及依据，并进行动态评估和调整。进一步规范不同层次市场及交易品种的投资者适当性制度安排，明确适合投资者参与的范围和方式，科学划分风险等级。证券期货经营机构和中介机构应当对产品或者服务的风险进行评估并划分风险等级。推荐与投资者风险承受和识别能力相适应的产品或者服务，向投资者充分说明可能影响其权利的信息，不得误导、欺诈客户。

证券期货经营机构和中介机构应当建立执业规范和内部问责机制，销售人员不得以个人名义接受客户委托从事交易；明确提示投资者如实提供资料信息，对收集的个人信息要严格保密、确保安全，不得出售或者非法提供给他人。严格落实投资者适当性制度并强化监管，违反适当性管理规定给中小投资者造成损失的，要依法追究责任。

《银行业消费者权益保护工作指引》要求银行业金融机构应当尊重银行业消费者的公平交易权，公平、公正制定格式合同和协议文本，不得出现误导、欺诈等侵害银行业消费者合法权益的条款。银行业金融机构应当了解银行业消费者的风险偏好和风险承受能力，提供相应的产品和服务，不得主动提供与银行业消费者风险承受能力不相符合的产品和服务。银行业金融机构应当加强产品和服务信息的披露，并在产品和服务推介过程中主动向银行业消费者如实说明产品和服务的性质、收费情况、合同主要条款等内容，禁止欺诈性、误导性宣传，提高信息真实性和透明度，合理揭示产品风险，以便银行业消费者根据相关信息做出合理判断。

第7节　理财产品风险等级识别

为了实现前述投资的适当性控制，投资者应学会识别不同理财产品的风险等级，进而选择与自身风险偏好相近的金融产品。理财产品的基本规律是低风险、低收益，高风险、高收益。投资者在作出投资判断时，要根据自己的风险承担和风险偏好能力，识别和判断理财产品的风险等级。通常而言，理财产品存在以下五个等级：

（1）极低风险型
：该类理财产品的收益率基本都能达到，达不到的可能性极低。这类理财产品的投资对象主要是投资于银行间大额协议存款等货币市场的产品，类似于余额宝类货币基金类理财产品，微信理财通中亦有部分属于此类货币基金。这些产品的风险极低，通常本金不会有亏损。这种投资类型一般年化收益率在2％～3％。

（2）低风险型
：该类理财产品的收益率一般能达到，达不到的可能性很低。这里投资理财产品主要投资于债券类，包括国债、中央票据，也就是与国家相关的债券。这种投资类型一般年化收益率在3％～4％。

（3）较低风险型
：该类理财产品本金亏损与预期收益率达不到的可能性较低，一般投资于债券基金、同业存款、债券回购等金融工具。这类投资类型收益率一般有5%左右。

（4）中等风险型
：该类理财产品本金可能存在亏损，预期收益有一定的不确定性。比如前期的结构后理财产品，凡是不能100%保本的，就属于中等风险理财产品，这类理财产品的预期年化收益大约在6%以上。

（5）较高风险型
：风险较高，本金存在一定的亏损情况，比如信托产品和各类公募或私募产品（主要是股权投资或二级市场的股票投资），这类理财产品的风险高，收益也可能较高。这些理财产品银行有可能代销，但银行一般不会直销。

第8节　投资者的证据保存

根据《商业银行理财产品销售管理办法》第七十五条规定，商业银行开展理财产品销售业务有诸如以下情形：（一）违规开展理财产品销售造成客户或银行重大经济损失的；（二）泄露或不当使用客户个人资料和交易记录造成严重后果的；（三）挪用客户资产的，由中国银监会或其派出机构责令限期改正，除按照本办法第七十四条规定采取相关监管措施外，还可以并处二十万以上五十万元以下罚款；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。针对商业银行可能存在的上述违法情形，投资者应事先保留证据（包括理财产品的宣传材料、订立的合同等），以便日后为维护自己权利提供证据。

此外，互联网金融投资者进行的绝大部分交易是通过互联网完成的，多数交易记录都是通过电子数据证据得以保存。与普通的书证、物证不同，电子数据证据有着自身的特殊性，很容易被修改、删除或丢失，等等。因此，投资者对一些重要的交易数据，应该依据现有的一些相关法规及时保存，以备一旦发生纠纷可以成为重要证据。其中的难点是，在发生纠纷或诉讼时，投资者提供的电子数据证据必须确保是可信证据，否则在调解、仲裁或者司法审判时可能不予以采纳。关于保存可信电子数据证据的具体方式，另参见本书第9章。

电子数据证据是指以电子数据的形式存在于计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的电子数据证明材料或与案件有关的其他电子数据材料。目前中国有多部法律法规对此有相关规定。2004年的《电子签名法》确认了数据电文的法律效力和书面形式属性。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，将计算机数据归入视听资料类证据。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》对工商机关调取电子数据证据作了相应规范。公安部先后发布了有关电子数据证据的多个规范性文件或行业标准，包括《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》；《数字化设备证据数据发现提取固定方法》，规定从数字化设备发现提取固定证据数据，并保证证据数据原始性和证据数据完整性的方法，本标准适用于在电子数据检验鉴定工作中，从本地数字化设备或远程数字化设备发现提取固定证据数据；《电子数据存储介质复制工具要求及检测方法》，规定电子数据存储介质复制工具的检测方法，适用于对复制电子数据存储介质存储的数据的软件和硬件设备进行检测；《电子数据存储介质写保护设备要求及检测方法》，规定了电子数据存储介质写保护设备的检测方法，适用于检测ATA、SCSI、USB和Firewire接口的电子数据存储介质写保护设备。《上海市工商行政管理机关电子证据取证指导意见（试行）》是依据或参考上述规定，提出的操作性较强的指导意见，对各地工商机关调取电子数据证据也有参考价值。2012年8月31日修订的《民事诉讼法》第六十三条规定电子数据为证据之一，从立法上明确电子数据是独立的证据种类。

第9节　投资者解决纠纷的方式

互联网金融投资者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。采用网络等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向投资者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，投资者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于投资者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害投资者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

在互联网金融投资者和经营者发生投资者权益争议时，可以通过下列途径解决：

（1）与经营者协商和解；

（2）投资者在第三方交易平台内购买商品或者接受服务，发生消费纠纷或者其合法权益受到损害时，投资者要求平台调解的，平台应当调解，投资者通过其他渠道维权的，平台应当向投资者提供经营者真实的网站登记信息，积极协助投资者维护自身合法权益；

（3）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；

（4）向有关行政部门投诉，比如，如果是银行侵犯了投资者权益，则可以向银监会及其派出机构投诉；

（5）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；

（6）向人民法院提起诉讼。

在仲裁方面，根据《法治周末》报道，2015年3月中旬，广州市仲裁委成立了中国首个网络仲裁院，专门制定了《广州仲裁委员会网络仲裁规则》，其中还包括专门针对P2P网贷纠纷的《网贷纠纷网络仲裁专门规则》。因此，将来投资者以及互联网金融机构间发生了纠纷，还可以选择网络仲裁。网络仲裁有其自身优点：“网络仲裁能够做到在线立案，在线缴费；在线送达，在线应诉；在线审理，审理期限短、程序灵活转换，同时仲裁的不公开性也能更好地保护当事人的商业秘密和平台的商誉。”

网络仲裁具有跨地域性、经济性、广泛执行性等特点，仲裁结果与法院判决有同等效力。互联网金融形成的大部分证据，包括网上支付、电子合同等都是通过网络形成的。如果按照传统诉讼或者仲裁模式，网上形成的证据都要打印出来，在庭上提交并进一步说明出处和可靠性，这对举证人而言存相当的难处。但利用网络仲裁，这些电子证据都可以直接推送到相关系统。

北京TSA联合信任时间戳中心董事长张昌利认为：“电子数据在作为证据时，其‘原件形式’是司法审判对证据确认的重要因素，引入可信时间戳，可给每个电子数据文件颁发一个对应的电子凭证，为网络金融借贷纠纷提供有力的证据基础。在广州仲裁委网络仲裁系统中的电子证据、仲裁案卷及电子仲裁书均会实现可信时间戳固化。需要仲裁的当事人所提交的证据材料如已申请可信时间戳认证，将被直接采信。”目前部分P2P平台已经引入可信时间戳，对平台发生的每笔资金交易，利用电子签名及时间戳技术进行审核和监控。

第10节　违法网贷平台资产处置基本规则

对一些出了问题的违法网贷平台，投资者应注意如下几个问题：

（1）互联网金融机构就算涉嫌非法集资等违法行为，投资人的理财款依法将在诉讼结束变现后，按比例返还给投资人，而不会没收。因此，一旦某个互联网金融机构发生了此类违法行为而被查处，投资者应事先搜集保存好证据，协助司法机关查找犯罪嫌疑人的财产线索。

（2）在返还投资款时，不同投资人通常按同一顺序同一比率清偿。且无论理财合同到期还是没有到期，都按同一标准同一顺序同一时间返还。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：一旦涉及某个互联网金融机构的案件构成非法集资犯罪，则所有的民事案件都将停止，有关材料转给公安机关或者检察机关统一处理。理财合同无论是否到期，都将由处理非法集资刑事犯罪的司法机关统一处理，统一返还。

（3）目前涉嫌非法集资案件的资产处置主要有两种方式：一是公安机关先期处置，包括公安机构查封、冻结、扣押和追缴。完成上述行为后，公安机关侦结案件，将案件移送检察机关起诉，人民法院掌握案情，以便启动全面处置方式。二是资产处置领导小组全面处置。资产处置领导小组全面对违法机构的资产以确权、变卖、拍卖、实物资产出租、债权人会议、债转股、债务转移、管理人制度、破产清算、变现及兑现等方法处置。全面处置方式的启动时间通常是在人民法院接到移送起诉的卷宗之时。必要时公安机关可以要求资产处置领导小组提前介入。

无论何种处置方式，一般而言都将公开进行，绝大部分情况下进行公开拍卖。作为涉及非法集资案件的互联网金融消费者，也可以成立投资者资产处置小组，协助司法机关的资产处置，这种形式往往能取得比较好的效果。

第11节　投资者的权益困境及其保障路径

随着互联网金融近年快速发展，与各类互联网金融机构发生往来业务的人数与日俱增，相关人群被大众或媒体俗称为互联网金融投资者（或消费者）
[1]

。作为新型业态的投资者，他们面临着重重困境，其权益保障需要新的思路。

投资者的权益困境

其一，与传统金融业不同，互联网金融借助网络拓展产品和提供服务，其业务通常跨地域。这使得互联网金融企业的物理驻所与投资者所在地相隔甚远。当互联网金融投资者权益受到侵害时，由于空间距离导致维权成本大增，从而使得互联网金融投资者维权容易陷入困境。

其二，互联网金融平台发布的融资项目可能会出现信息严重不对称现象。在互联网金融企业未得到有效监管的时期，这种现象尤其严重。信息不对称直接导致的后果便是部分互联网金融投资者受到欺骗，损失惨重，尤其以近三四年来一些打着P2P网贷公司名义发布的虚假标的为甚，近一两年一些打着虚拟货币或区块链名义行传销或诈骗之实的机构亦开始局部盛行。互联网金融具有普惠精神，其产品和服务的对象中，普通人群通常占最大比重。这使得大量缺乏识别真相能力的普通投资者容易受骗上当。

其三，在互联网金融领域，特别是在P2P网络借贷行业，为降低风险，一些知名网贷公司通常鼓励投资客户采用小额分散的方式投资。在股权众筹领域，受美国诸如JOBS法案以及国内众筹流行理论影响，股权众筹平台也鼓励投资者小额投资，或者限制众筹项目的融资额度。但是，一旦特定某笔小额投资遭遇逾期、坏账或者欺诈，对于投资客户而言，维权后的收获往往得不偿失，因此缺乏维权的积极性，反过来使另一方轻易获利。

其四，互联网金融机构不当收集投资者的各种个人信息，投资者除非拒绝获取产品与服务，否则没有就企业单方面设定的合同条款（格式合同）与互联网金融机构议价的能力。与此同时，由于保管不当，以及当前缺乏相应的外部监管，互联网金融企业泄露投资者信息的事件时有发生，并且极少因此受到监管机构的追惩或者向投资者赔偿。投资者的信息外泄已然成为常态，互联网金融投资者个人信息相关权益受到侵害，在实践中却几乎没有任补救措施。

其五，互联网金融所有交易行为几乎均是通过电子数据记录的。但是，电子数据存在容易删改和灭失的特征。受限于用户习惯和电子数据认证的成本，通常互联网金融投资者极少在事前有意识地保存电子证据，更谈不上寻求第三方电子数据保存和认证服务。互联网金融企业将投资者的电子数据主动交付第三方保存和认证服务的亦为数不多。这意味着，一旦互联网金融企业和投资者涉诉，投资者往往存在举证困难的问题，就算完成举证，也可能存在电子数据证据因未经有公信力的机构出具证明，其证明力易受对方或者法官质疑的可能。

其六，由于金融产品收益的当期性和风险的滞后性，互联网金融企业在事前、事中得到有效监管，比事后的惩处对投资者权益保护而言更具价值。互联网金融产品事后爆发的风险往往非常巨大，甚至难以预测，或引发系统性风险。从近两三年的经验来看，一旦某个互联网金融企业爆发风险，大部分投资者血本无归。相比之下，互联网金融投资者比一般消费者（为生活需要购买商品或服务）更需要法律的保护，更需要有权机构通过事前常规监管的方式，捍卫他们的权益。这种状况是由互联网金融机构提供的产品或服务的特殊性，以及互联网金融投资者的弱势地位决定的。互联网金融业态涉及面极广，并且在不断快速发展变化之中。因此，没有统一的监管机构对所有相关企业进行日常的业务检查，也就不能为投资者权益提供事前或事中保护。根据2015年人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号），当前监管机构仍然更趋于分业监管的思路，据互联网金融企业不同业态分别进行监督。一方面这种分业监管模式或挂一漏万，对新型业态未能顾及（比如网络虚拟货币交易机构），另一方面不容易应付互联网金融的混业趋势。比如互联网金融投资者在一家互联网金融平台上可能同时消费不同的产品，分业监管模式对此或难以应对。

最后，由于业态快速发展与复杂化，互联网金融投资者往往不是以往那种简单的投资∕理财客户（资金出让的一方）或者融资方（获取资金的一方），而是存在更多复杂的表现形式。比如京东金融这样的互联网金融综合理财平台，互联网金融投资者即可能购买某一理财产品，也可能同时购买保险，甚至同时是其众筹产品的消费者。众筹平台的消费者可能涉及商品回报形式的众筹，也可能同时涉及股权∕收益权回报形式的众筹。众筹领域除上述两种简单划分外，有的众筹项目甚至吸引投资者深入参与到众筹过程，这包括参与众筹项目的设计、研发、创意、宣传或销售等某一或所有环节。投资者由曾经单一的投资人∕购买人身份变身为集投资人、股东、客户或员工等于一体。随着互联网金融的飞速发展，现在以至将来会有越来越多的互联网金融产品由投资者深度参与其中的研发或者其他过程，由私人定制的互联网金融产品会越来越多。这些形式均与以往传统金融机构单方面推出的产品或服务大不一样。当互联网金融投资者以不同身份形式深度参与到产品或项目中去时，其角色以及法律上的权利关系却在随之不断飘移。以致我们或许会惊呼：还存在纯粹的互联网金融投资者吗？当所谓的“互联网金融投资者”不再单一时，相应的法律关系将愈显复杂。

一个缺乏法律界定的概念

严格来说，互联网金融投资者是个飘忽不定的概念，其内涵并无法律的严格界定。在现行法律或者政府文件中，对此均未作相应规定。涉及投资者的法律内涵与互联网金融投资者存在较大的差异。依据《中华人民共和国消费者保护法》第二条：“消费者为生活消费需要购买、使商品或接受服务，其权益受本法保护。”该法所谓的消费者，核心是以“生活消费”为目的而购买、使用商品或接受服务。然而，互联网金融相关的“消费者”群体中，作为出资方，他们购买各类理财产品，或在网贷平上出借资金，或炒作网络虚拟货币等待收益，以及投资一些股权众筹项目取得收益，或者作为融资方，借入资金用于扩大再生产或资金周转等，这些行为大多具有营利性质，与“生活消费”需要而购买商品或接受服务存在差距。

如学者所述，《中华人民共和国消费者权益保护法》在制定时，主要针对一般商品经济下的消费者保护，如果适用于保护金融消费者，则在具体制度设计和实施效果上显得力不从心。面对风险更大、交易更复杂、交易地位更加不对等的金融交易，金融消费者应当受到强于一般消费者的保护机制
[2]

。《中华人民共和国消费者保护法》对消费者的界定过于狭隘，因此，互联网金融投资者是否属于《中华人民共和国消费者保护法》的保护范畴，发生纠纷或者诉讼时是否可以诉诸该法律？此值得质疑。

有学者进一步认为，根据新《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条的规定，该法保护的对象是为生活消费需要而购买商品或接受服务的消费者，但互联网金融投资者与一般消费者不同，其购买互联网金融产品并非只是为了生活消费，同时也是一种投资获利行为，因而是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》保护的对象存有一定的争议
[3]

。

不仅如此，《中华人民共和国消费者权益保护法》的一些条款也存在一些令人困惑之处。如学者指出，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条将“消费者”界定为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的人，其第二十八条规定：“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址……等信息。”需要注意的是，第二条提出的“生活消费”区别于“投资消费”，但是第二十八条又规定了对购买金融服务和产品的消费者的保护，这造成了对金融消费者界定不明……对于新《中华人民共和国消费者权益保护法》存在的不足，首先需要明确“金融消费者”是否纳入其保护范围。建议完善对金融消费者的特殊保护，在保护范围方面扩大对金融消费者的保护内容
[4]

。

此外，之前中国颁布的《中国人民银行法》《商业银行法》《证券法》《保险法》《证券投资基金法》等法律均规范了传统金融，这些金融相关法规并非专门的“金融消费者保护法”。法条中的“存款人”“投资者”“投保人”、“被保险人”“受益人”等不同概念与金融消费者或者互联网金融消费者存在区别。在2006年，中国银监会颁布的《商业银行金融创新指引》首次使用“金融消费者”概念，该指引规定了“客户利益保护规则”，指出商业银行的金融创新应“充分维护金融消费者和投资者利益。”
[5]

2013年公布的《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》规定，金融消费者指“在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人。”

2015年11月，国务院办公厅发布《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发〔2015〕81号），这是近年中国政府部门颁布的涉及金融消费者的重要文件。不过，这一指导意见虽然提出要加强金融消费者保护，但主要是原则性的条文，表达了监管部门的姿态，并非监管规则，没有可操作性，亦未对什么是金融消费者作明确界定。至2016年公布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》，才对金融消费者作了相对正式的界定─“购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。”

有学者提出，为保护互联网金融消费者的权益，根据以往的立法经验，需要制定《金融消费者权益保护法》，明确金融消费者的权利与义务，对侵害金融消费者权益的违法行为根据情节进行合适的处罚
[6]

。但是，互联网金融消费者与金融消费者是两个有一定关联又存在差异的概念，就算制定《金融消费者权益保护法》，亦未必有助于互联网金融消费者的权益保护。通常，金融消费者是与金融机构有业务往来的对象。互联网金融是传统金融和互联网企业的深度融合。互联网金融消费者在一定程度上是金融消费者范围的扩大。

在上述国务院办公厅关于保护金融消费者的文件中，将金融消费者权益概括为财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等基本权利，这些权利集一定程度上可以适用于互联网金融消费者。但是在互联网金融领域，很多企业并非是法规界定的金融机构，比如一些为金融业务提供大数据分析服务的公司、电子数据证据保存的公司、反欺诈公司等等，虽然难免牵涉互联网金融业务，但其本身一般不直接经营金融业务。

有的互联网金融机构虽受到特定金融监管部门的监管，比如，根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，P2P网贷平台被定性为信息中介机构，此种机构虽然涉及民间借贷撮合业务，但不属于《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》界定的金融消费者范围之内。因此，网贷业务相关资金出借人和借款人虽然可以纳入互联网金融消费者这一泛称，但并不属于金融消费者范畴。此正如学者所述，金融是互联网金融的上位概念，因此，互联网金融消费者应当放到金融消费者概念下去讨论，绝不能将二者割裂开来。但互联网金融本身的特性决定了其消费者保护又必然区别于传统金融消费者保护
[7]

。在未来的立法或法律修订中，立法者必须注意到二者的差异。

综上所述，互联网金融投资者当前并非严格的法律术语，其权益保护缺乏专门的法律依据，亦不存在专门的保障机构或组织。诸如2016年8月中国银监会颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中亦只有出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人等概念，并无互联网金融消费者的称呼。

互联网金融业务由于其专业性、复杂性和快速成长等特点，由单一的工商门部、电信管理部门或者消费者协会对相应企业执行事前或者事中业务监督与检查，以保护互联网金融消费者的权益困难重重。且这种监督与检查要么缺乏法律授权（比如工商部门），要么力不从心（比如“一行三会”或消费者协会）。因此，在实践中，往往是公安机关在风险事件爆发后，以刑事手段追惩被告的方式维护互联网金融消费者的权益。如学者指出，互联网金融平台本身以及行业内部并未建立有效的纠纷解决机制，外部又缺乏基本的监管制度加以约束，在互联网金融交易出现问题时，只能通过传统的刑事和民商事法律加以调整，既不便捷，成本也高，无法满足现实需求，这已成为当下互联网金融领域内最为严重的问题之一
[8]

。其中的典型代表，莫过于2015年12月公安部门对e租宝所属企业立案查封。但是，一旦互联网金融领域发生侵犯投资者权益的事件，往往难以有效挽回已有损失。比如，据有关机构估计，e租宝事件的受害者致多能挽回约20％的损失。

权益保障的几种可能路径

受中国现有法律制度、监管和实践影响，互联网金融投资者存在上述特殊性和困境，使得其权益保障非常脆弱。为此，我们提出如下几种可能的方式：

其一，随着互联网金融业态的高速发展，以及监管规则陆续出台，越来越多的企业被强制要求信息披露。与此同时，普通的互联网金融投资者对互联网金融各类信息的收集、分析和理解将可能越来越费劲。在强监管的要求下，互联网金融领域存在“信息大爆炸”的趋势。围绕某个互联网金融产品或者机构的毁誉参半的各类信息，将可能让普通互联网金融投资者无所适从。

如前所述，诸如P2P网贷、股权众筹等行业提倡小额分散，使得这些领域有大量的普通互联网金融投资者。与互联网金融机构相比，这些群体因其非专业性而易处于弱势地位。非专业群体判别各类互联网金融项目信息真假的能力极其有限。这时候，监管机构的行为监管恐怕不足以为互联网金融投资者提供充分的有效指引。

为此，监管者应鼓励评级机构以及第三方研究机构对各类互联网金融机构或相应产品提供分析、排名或评级，这种市场行为具有辅助监管性质，有助于促进甚至督促互联网金融企业正面发展，协助非专业互联网金融投资者的信息判别能力。
[9]

这一点也正好与《消费者保护法》第六条“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督”的基本精神一致。因此，民间专业机构对网贷平台、众筹平台或者互联网综合理财平台的风险评级与实力排名等等，有其长期存在的价值和依据。

其二，由于目前不存在一个明确的、综合性的互联网金融投资者权益保护机构，并且由于业态的特殊性，这种状态将会持续很长的时间。比如在网贷领域，银监会确定了由各地银监局与各省金融办双方监管模式，但对互联网金融投资者权益受到侵犯时，上述双重监管机构是否有效？其能否及时处理投资者的投资？这些均有待未来在实践中评估，当前尚不好下论断
[10]

。

此外，当前诸如网络虚拟货币交易、股权众筹等多个互联网金融业态尚处于监管的真空状态。对此，我们认为应该及时充分发挥中国互联网金融协会或类似组织的作用。作为半官方的协会，中国互联网金融协会是一个综合性的行业自律组织。协会之下可以根据业态需要设立各种专业委员会，受理并处理互联网金融投资者的投诉。为了捍卫投资者权益，在具体监管规则尚未出台之时，诸如中国互联网金融协会、互联网金融千人会等行业自律组织可以针对特定互联网金融业态制定账户安全指引、信息披露指引、电子数据认证与存管指引、互联网金融投资者知情权指引等规则。

其三，互联网金融产品与服务的风险高低不一，因此，理论上这些产品与服务应该提供给适当的投资者。为此，监管机构一方面要强制互联网金融企业测试和评估投资者的风险偏好、抗风险能力；另一方面应要求互联网金融机构在其官网显著位置提示产品风险。在监管机构或行业自律组织对企业监管或自律检查时，要求企业建立互联网金融投资者的适当性标准。

最后，在出现互联网金融投资者与企业之间的纠纷时，应该充分发挥网络仲裁跨越空间、高效率、低成本的优势。当前，我国已经在广州、青岛等地建立了网络仲裁机构或网络仲裁院。诸如此类机构应当及时引入互联网金融领域，可建议投资者与互联网金融企业预先在合同中约定由网络仲裁院作为纠纷解决机构之一，处理各类权益纠纷。

相关法规目录

《消费者权益保护法》第二十五条、第二十八条、第二十九条、第四十四条；《侵权责任法》第四条、第三十六条；《电信和互联网用户个人信息保护规定》第九条、第十条；《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》八；《银行业消费者权益保护工作指引》第十条、第十一条、第二十条；《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》；《刑法》第一百七十五条、第二百五十三条；《网络交易管理办法》第三十条、第三十一条；《征信业管理条例》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）；《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法〔民〕发〔1991〕21号）《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（银发〔2016〕314号）。

[1]
为行文方便，本书将互联网金融的消费者（购买各类理财产品或经由网络出借资金的人）和非专业投资者统一称为投资者。

[2]
参见徐孟洲、殷华所著的《论我国互联网金融消费者纠纷解决机制的构建》，载于《财经法学》2015 年第5 期。

[3]
参见胡光志、周强所著的《论我国互联网金融创新中的消费者权益保护》，载于《法学评论》2014 年第6 期。

[4]
参见姚军、苏战超所著《互联网金融视角下的消费者权益保护》，载于《金融法苑》总第89 辑（2014 年）

[5]
参见罗春婵所著《微型金融的消费者保护的发展实践和研究进展述评》，载于《金融监管研究》2015 年第12 期。

[6]
郭海云所著《互联网金融消费者权益保护的法律问题研究》，载于《中国商论》2016 年第10 期。

[7]
姚军、苏战超所著《互联网金融视角下的消费者权益保护》，载于《金融法苑》总第八十九辑（2014 年）。

[8]
参见徐孟洲、殷华所著《论我国互联网金融消费者纠纷解决机制的构建》，载于《财经法学》2015 年第5 期。

[9]
参见邓建鹏所著《网贷评级是时代之需—对“网贷评级第一案”的思考》，载于《银行家》2016 年第2 期。

[10]
参见邓建鹏所著《网贷监管规则实际效果有待检验》，载于《证券日报》2016 年1月30 日A03 版。

第3章　P2P网贷业的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

自2016年以来，全国开始对互联网金融领域的一些违法违规行为进行整治。结合整治工作，当前最新政策与法规对P2P网络借贷平台的核心要求是：应守住法律底线和政策红线，落实信息中介性质，不得设立资金池，不得发放贷款，不得非法集资，不得自融自保、代替客户承诺保本保息、期限错配、期限拆分、虚假宣传、虚构标的，不得通过虚构、夸大融资项目收益前景等方法误导出借人，除信用信息采集及核实、贷后跟踪、抵质押管理等业务外，不得从事线下营销。未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务。P2P网络借贷平台客户资金与自有资金应分账管理，遵循专业化运营原则，严格落实客户资金第三方存管要求，选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，保护客户资金安全，不得挪用或占用客户资金。房地产开发企业、房地产中介机构和互联网金融从业机构等未取得相关金融资质，不得利用P2P网络借贷平台从事房地产金融业务。

第2节　典型风险案例

自2013年以来，在上千家P2P网贷平台中，出现了因限制提现、倒闭、卷款跑路、被黑客攻击导致网站运作困难甚至因此停止运营等问题的平台近100家。自2016年以来，随着监管的加强，网贷行业正经历着大浪淘沙。融360大数据研究院于2017年1月发布的《2016年网贷评级报告（第四期）》称，至2016年12月末，网贷行业从最“鼎盛”时期的4000多家正常运营的平台，已降至不足1500家。此外，自2013年以来，P2P网贷等各类平台正逐渐成为黑客眼中的一块“肥肉”。目前黑客攻击可能导致的风险主要有两种：一是黑客入侵，导致关键数据泄露；二是暴力打击，影响平台网络正常服务，引发投资者担忧，进而撤出基金，导致平台挤兑。

2014年春节前夕，多家平台遭黑客攻击，平台页面无法打开，致使投资人无法登录平台投资和提现，平台负责人随后收到黑客几千元至几万元不等的敲诈信息
[1]

。2014年3月21日晚间，多家第三方网贷资讯平台均遭黑客攻击，部分网站遭到勒索。其中某著名网贷平台发布声明称，自2014年3月16日起，其官网持续多日受到黑客严重恶意攻击，包括持续10分钟的30GB流量攻击，及数万IP攻击，短短几小时内连续攻击高达6亿次

[2]

。针对这种情况，有些网贷平台选择私了，有的选择报案，但在实践中尚无良策可保一劳永逸，原因之一在于网络犯罪很难取证和定位。

上述平台出现各种问题，原因可分为如下几类：其一为网贷平台高管主观本无恶意，但因经营不善而出现问题，这包括对借款人风险控制未过关，导致大面积借款人逾期未偿还借款，损贷率大增，致使平台借贷交易难以为继；其二为网贷平台高管主观本无恶意，但是平台IT安全技术未过关，致被黑客攻击，引发系统性风险和投资人挤兑风险；其三为网贷平台高管触及法律底线，设置资金池，非法吸收公众存款，引发法律风险；其四为网贷平台高管主观存在恶意，以非法占有为目的，卷款跑路，涉嫌集资诈骗罪。

综上可知，P2P是典型的风险集聚领域。但严格意义上讲，它是基于网上运用P2P技术对借贷双方进行撮合的平台，P2P平台不应介入交易，也不应提供担保，方才风险可控。P2P发展应该遵循三“不”原则：一是不直接接受公众存款；二是不直接放贷，因为网贷公司并无放贷资质；三是不自己担保。真正的P2P几乎是没有风险的，它的风险就是自身经营的风险和信息安全、网络安全的风险，这种风险和借贷双方是不是发生纠纷没关系。为什么在过去六七年出现这么多的风险？就是因为P2P网贷平台做的业务不规范，现在出的问题大都是假P2P（比如自融、诈骗等），不是真P2P（严守撮合借贷双方的中介）。

过去几年，很多P2P的网站声称百分之百的安全、百分之百保证收益，其实这就是风险。P2P网站不提示风险，不进行风险教育，则蕴藏着更大的风险。所以当前对投资者进行风险教育、风险提示和对产品的风险披露应提上日程。针对近年出现的问题平台以及正在强化的行业监管，网贷从业者和投资者要注意以下几个方面的法律关系，控制相应的法律风险。

[1]
http://tech.ifeng.com/internet/detail_2014_01/10/32892201-0.shtml。

[2]
http://business.sohu.com/20140321/n396999386.shtml。

第3节　网络借贷基本法律关系

根据监管机构中国银监会等四部委于2016年8月发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下文简称《暂行办法》），点对点纯平台网贷模式为该《暂行办法》所推崇。此种模式为传统的P2P网贷，在这个模式中，网贷平台扮演的是居间人的角色，为投资人和借款人提供撮合和对接服务。在这种模式中，基本的法律主体包括三个：投资人（资金出借人）、借款人（融资人）、网贷平台。从法律关系角度而言，投资人与借款人之间是借贷法律关系，网贷平台为投资人与借款人之间撮合借贷关系而提供居间服务。整体而言，三方基本法律关系是民间借贷+（网络）中介。《暂行办法》鼓励出资人与借款人之间通过网络平台实现直接借贷，债权转让模式不在许可范围之内。

第4节　债权转让模式的禁止及其法律理由

自2007年以来，国内一些网贷平台以债权转让模式为主营业务。在这个模式中，网贷平台以某一自然人（通常是该网贷公司的实际控制人）的名义作为专业放贷人，并与借款人签订借款协议，将资金先出借给借款人后，取得债权。网贷平台再将专业放贷人的债权拆分（金额拆分，或者期限拆分，或二者同时兼而有之），包装成固定收益的理财产品，一般分为3个月、6个月或一年不等，其年化收益率一般是5％～10％，通过网贷平台将之转让给投资人。

此类业务中，法律主体有四个：投资人、专业放贷人、借款人及网贷平台。其中，专业放贷人与借款人之间是民间借贷法律关系，专业放贷人与投资人之间是债权转让关系，网贷平台为专业放贷人和投资人之间的债权转让交易提供居间服务。网贷行业中债权转让模式的法律关系为民间借贷+债权转让+中介。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，此类债权转让模式已经被列为网贷行业禁止性的经营行为。

另据国务院法制办公室于2015年8月12日发布的《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》第三、四条规定，所谓非存款类放贷组织，是指在工商行政管理部门注册登记，并经省级人民政府监督管理部门（即省级人民政府授权负责对非存款类放贷组织具体实施监督管理措施的部门）批准取得经营放贷业务许可，经营放贷业务但不吸收公众存款的机构。条例所称放贷，是指向借款人借出本金并按约定收回本金及其收益的行为，包括以各种其他名义支付款项但实质是放贷的行为。除依法报经监督管理部门批准并取得经营放贷业务许可的非存款类放贷组织外，任何组织和个人不得经营放贷业务。

当前《非存款类放贷组织条例》尚处在征求意见的阶段，但根据该规定的精神，如果以放贷为经营业务的话，将来必须经有关部门的批准。只有非职业放贷才归类为民间借贷，由《合同法》《民法通则》等普通法调整。显然，《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》也不许可未经监管部门批准的债权转让模式。网贷行业存在的债权转让模式中的专业放贷人的角色显然涉嫌职业放贷，和将来生效的《非存款类放贷组织条例》相抵触。

在网贷行业中的债权转让模式下，专业放贷人往往是平台的高管，与平台存在高度关联关系。网贷平台与专业放贷人关系的密切，容易为平台或者相关机构自融及庞氏骗局提供运作的土壤。在此模式中，投资人并非将钱直接借给了借款人，而是“购买”的专业放贷人的债权，基于专业放贷人和平台方的关联关系，平台方很难规避自融或者庞氏骗局的嫌疑。因此，此类模式风险很大，从投资者利益保护角度而言，难以被监管者所容。

同时，为了获得投资人的信任，在债权转让模式下，专业放贷人将债权转让给投资人的同时，通常会向投资人承诺在约定的期限到达后将回购债权，确保投资人投资的安全。在这个过程中，表面上只是专业放贷人承担了类似信用中介的角色。但由于专业放贷人和网络平台高度关联的关系，实质上是网贷平台涉嫌变身为信用中介性质，这也与监管者对网贷平台的“信息中介”定性相冲突。

此外，由于专业放贷人和网贷平台高度关联，债权转让模式很容易出现虚假债权、资金池和高杠杆，进一步推高网贷风险。通常，专业放贷人将债权转让给投资人后，作为原始债权人的专业放贷人会在合同中规定，代投资人收取和管理借款人的还款，在收取相应费用（管理费、咨询费等）后，向投资人支付本金和事先约定的利息。也就是说，在债权转让完成后，借款人并不是直接将钱还给新债权人（也即网贷平台上的投资人），而是由专业放贷人预先代为收取和管理，然后再向投资人兑付本息。专业放贷人的账户成为中间账户，所有资金都必须在这个账户中流转，专业放贷人的账户（一定程度也即网贷平台的账户）在此流程中形成了资金池。这与监管者发布的《暂行办法》中对网贷平台不得设立资金池的规定亦相抵触。

使用债权转让模式的网贷平台通常都潜在地使用杠杆，风险很大。这是因为，专业放贷人收取了借款人的还款后，事实上均不会在同一时间向投资人兑付本息，实践中只是按月定期支付利息，最后一次性支付本金，这就可能形成资金沉淀。比如，在实操中，通常借款人还款时根据合同约定，要求按月等额本息还款，而在专业放贷人（以及网贷平台）和投资人签订的合同中，则一般是约定对投资人每月付息，到期还本付息，甚至是一次性还清本息。这样，就必然会形成大量资金的沉淀。在这种情况下，专业放贷人拿着沉淀的资金出借给新的借款人，形成新的债权，并无限循环下去。

如果没有《暂行办法》的禁止性规定，这种债权转让模式的交易将一直延续，就可以形成杠杆。如果交易量很大，网贷平台在确保流动性不出大问题的情况下，则在理论上杠杆可能做到无限大，其中隐藏的风险自不必多言。但要注意的是，这部分资金为专业放贷人代网贷平台的投资人收取的资金，并非专业放贷人自己的资金。因此，网贷平台（或者专业放贷人）在做资金池，挪用投资人的资金。此模式成为《暂行办法》禁止之列，乃在情理之中。

最后，有学者认为，网贷平台实际控制人购买大额债权，或者将已有的大额债权拆分成多份小额债权，或者提供债权交易平台，在P2P网贷平台的二级流通市场供投资者竞买。这种行为涉嫌《刑法》中非法经营罪中的非法经营证券行为。这是因为，P2P网贷将相关债权集中转售，或者提供转售平台，尤其是将平台自有债权拆分后分别公开售卖，实际剥离了债权人和债务人的直接关联性。换言之，债权人对债务人没有直接的信息接触，仅是根据债权凭证获取收益，债务人根据债权凭证支付相关费用，实质是将债权证券化的一个过程。因此，债权转让模式虽没有以有形的证券形式向社会公众发放，但其直接以电子形式转让债权的行为，涉嫌向不特定公众发放证券。网贷平台将拆分后的小债权进行出售或协助出售的行为，则涉嫌非法从事债券的承销和转让服务
[1]

。

自2016年上半年以来，在互联网金融专项整治方案中，特别要求对于P2P网络借贷平台，应落实信息中介性质，不得设立资金池，不得发放贷款，不得非法集资，不得自融自保、代替客户承诺保本保息、期限错配、期限拆分、虚假宣传、虚构标的，这些方针其实主要是对债权转让等模式的网贷机构而言的。

[1]
参见万志尧所著《P2P 借贷的行政监管需求与刑法审视》，载于《东方法学》2015年第2 期。

第5节　出借人资金合法性的风险控制

目前，进入网贷业的资金多种多样，除了大量资金来自出借人合法的自有资金外，不能排除灰色资金（如投资人从银行获批的大额贷款）及非法资金（如通过贩毒、受贿或赌博等违法犯罪行为所得）进入网贷业，甚至不能排除投资人将网贷平台作为洗钱的途径。在实践中，绝大部分网贷平台没有能力或精力鉴别和保证出借人资金的合法来源渠道。但是，一旦出借人的大量资金来源非法，势必负面影响网贷平台，甚至有可能连累网贷平台，使网贷平台成为共犯（比如涉及洗钱犯罪）。在现有条件约束下，网贷平台在促成借、贷双方交易的电子合同中，应特别注明投资人必须确保其资金来自合法途径（主要为自有资金）。网贷平台还应特别注意提示出借人的资金不得来自银行贷款，不得来自向不特定人群筹措的款项。如果出借人将银行的贷款通过平台转贷并且牟取高额利润，则可能构成《刑法》所规定的高利转贷罪；如果出借人向多人筹措资金放贷，则可能构成非法集资。

第6节　黑名单信息披露制度的风险控制

作为对不良借款人的一种惩戒，多数网贷平台在和借款人的协议中都声明设有黑名单公示制度，即平台管理方有权将违约失信的借入方相关信息在网络等媒体披露。但是，客户的个人信息受到《消费者权益保护法》《刑法修正案（七）》《电信和互联网用户个人信息保护规定》等多部法律的保护。在协议中有的平台管理方对范围约定不清，一旦披露恶意借款人信息，可能触及法律风险。比如有的网贷公司在合同上注明“借入者若长期逾期，其个人信息将被公布”。作为控制法律风险的途径之一，平台应该和借款人列明借入者逾期多长时间，网贷平台有权公布其信息；披露信息的具体范围，比如，包括但不限于不良借款人姓名、身份证号、家庭住址、工厂或公司所在地、电话号码等，并由借款人签署同意书，授权平台管理方一旦出现借款人未及时偿还所借款项本息，平台有权披露借款人的信息，以此控制平台的法律风险。

第7节　平台网络安全的法律风险控制

网贷平台针对网络交易特征，应按照法规要求，做好技术安全防范工作，避免信息科技引发的各种安全风险以及法律风险。P2P网贷平台负责媒介巨量资金，特别容易引起黑客注意。在已经出问题的一些网贷平台中，有的就是因为黑客入侵，导致网站运作困难甚至因此停止运营。有的知名网贷平台因在央视《新闻联播》有过正面报道，当天即遭到黑客攻击而导致网站短期瘫痪。因此，网贷平台应按照法律法规要求的安全等级标准，预先加强网络安全技术保障。

《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第九条、第十三条规定计算机信息系统实行安全等级保护。安全等级的划分标准和安全等级保护的具体办法，由公安部会同有关部门制定。计算机信息系统的使用单位应当建立、健全安全管理制度，负责本单位计算机信息系统的安全保护工作。根据2007年6月公安部等部门颁布的《信息安全等级保护管理办法》，凡是互联网机构信息系统受到破坏后，会对社会秩序和公共利益造成严重损害，或者对国家安全造成损害的，则此种信息系统安全等级划分为第三级。该等级的信息系统运营、使用单位应当依据国家有关管理规范和技术标准进行保护。国家信息安全监管部门对该级信息系统信息安全等级保护工作进行监督、检查。P2P网贷平台涉及借贷交易的资金过亿，涉及广泛社会利益，信息安全等级应列为第三等级。在实践中，此类互联网企业应向当地公安部门备案，获得公安部门出具的《信息安全等级保护备案证明》，达到国家法规要求的信息安全等级。

网贷平台一旦遇到黑客入侵，应及时保存证据，及时向公安部门报案，维护自己的权益。黑客攻击网贷平台，造成较大损失的，将可能受到刑法的制裁。根据《刑法》第二百八十五条，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

另根据《刑法》第二百八十六条，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。刑法第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

第8节　非法吸收公众存款罪的风险控制

这种风险主要存在于具有债权转让模式和自融、天标、秒标或自担保等行为的网贷平台之中。《合同法》允许债权转让，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，必须通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力。在网贷实践中，债权转让的发生一般存在两种情况：一是借款人在约定时间未能偿还本息，网贷平台向出借人购买债权，垫付本息；二是网贷平台（或其实际控制人）预先向借款人贷款，然后将所产生的债权拆分后在网贷平台发布，转让给投资者（新的贷款人）。在债权转让模式中，要注意两个问题，一是债权人有通知义务，即转让时通知债务人，方发生法律效力；二是债权先期产生，也即真实存在，而非虚构标的，才能转让。如前所述，此模式已被《暂行办法》所禁止。

如果未产生债权，而是先在网上向贷款人发布诸如理财计划等形式，通过网络（也包括线下）吸收资金，再向他人放贷，则明显属于吸储，涉嫌非法集资。对网贷平台和投资者而言，这类集资活动风险巨大。我们近年在调研中发现，尚有少量网贷平台继续采用这种办法，在监管加严密的前提下，这此类平台将受到惩处。

非法集资是个通俗的说法。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》对“非法集资”作了解释：非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

非法集资具有如下特点：

（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限而超越权限批准的集资。

（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括实物形式或其他形式。

（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。目前，中国的网贷平台并未获得央行等部门批准吸收资金的资格，某些所谓理财计划均承诺在一定期限内以货币形式给出资人还本付息，其在网上发布的理财计划通常面向所有人。综此，这种理财计划具有明确的非法集资性质。

与非法集资直接相关的罪名是《刑法》中的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。根据《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《刑法》中的上述罪名只是一个基本规定，比较抽象。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为作了进一步界定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。如果实施了以委托理财的方式非法吸收资金的，同时符合上述规定的条件，应当依照《刑法》第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

在起刑点上，也即确定一般违法行为和定罪量刑的临界点上，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。在后监管时期，P2P网贷平台应及时调整运作模式，避免因发布类似上述“理财计划”而遭遇刑事法律风险。

第9节　集资诈骗罪的风险控制

有的网贷平台上线伊始即以非法占有为目的，比如福翔创投上线三天即卷款数百万跑路；2014年3月13日上线的元一创投更是上线一天就跑路，平台实际控制人构成了集资诈骗罪。该罪具体构成要件，据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”，应当依照《刑法》第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。非法吸收公众存款罪最高刑为有期徒刑十年，相比之下，原《刑法》第一百九十九条曾规定，犯集资诈骗罪数额特别巨大，并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，最高刑可处死刑，并处没收财产。虽然该条款根据2015年《刑法修正案（九）》删去，但足以表明国家对集资诈骗罪的严厉打击，网贷平台高管应深以法律禁令为戒。

第10节　泄露客户信息的法律风险防范

网络借贷平台涉及大量资金数据和客户重要信息，对这些数据的保护法律上有细致规定。网络借贷平台应根据法律规定，作好客户信息保护工作，以防范相关法律风险的产生。

根据《电信和互联网用户个人信息保护规定》，网络借贷平台应当采取以下措施防止用户个人信息泄露、毁损、篡改或者丢失：（一）确定各部门、岗位和分支机构的用户个人信息安全管理责任；（二）建立用户个人信息收集、使用及其相关活动的工作流程和安全管理制度；（三）对工作人员及代理人实行权限管理，对批量导出、复制、销毁信息实行审查，并采取防泄密措施；（四）妥善保管记录用户个人信息的纸介质、光介质、电磁介质等载体，并采取相应的安全储存措施；（五）对储存用户个人信息的信息系统实行接入审查，并采取防入侵、防病毒等措施；（六）记录对用户个人信息进行操作的人员、时间、地点、事项等信息；（七）按照电信管理机构的规定开展通信网络安全防护工作。当互联网金融机构保管的用户个人信息发生或者可能发生泄露、毁损、丢失的，应当立即采取补救措施；造成或者可能造成严重后果的，应当立即向准予其许可或者备案的电信管理机构报告，配合相关部门进行调查处理。

除上述要求之外，相关法律还规定网络借贷平台收集、使用用户个人信息，应当明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围，查询、更正信息的渠道以及拒绝提供信息的后果等事项，在用户终止使用电信服务或者互联网信息服务后，应当停止对用户个人信息的收集和使用，并为用户提供注销号码或者账号的服务，网络借贷平台及其工作人员对在提供服务过程中收集、使用的用户个人信息应当严格保密，不得泄露、篡改或者毁损，不得出售或者非法向他人提供，由电信管理机构依据职权责令限期改正，予以警告，可以并处一万元以上三万元以下的罚款，向社会公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第11节　后监管时期网贷业合规转型路径

监管办法对行业的主要影响

自2016年8月以来，我们调研了全国数十家知名的网络借贷平台。根据我们的调研可知，目前网贷行业高管对《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下文简称《暂行办法》）反响比较大的主要为以下两方面。首先，《暂行办法》第十七条明确网络借贷应以小额为主，并设置了最高限额，即借款人为自然人的，单笔借款不超过人民币20万元；借款人为法人或其他组织的，单笔借款不超过人民币100万元。限额问题是行业内最为关注的。这是因为，在目前的贷款余额中，至少一半以上超过了限额的规定，这意味着如果大量网贷平台不及时调整业务，在严格执法的前提下，其业务恐怕难以为继。当然，限额条款的落实和监测，有待于全国建立统一的网贷行业信息系统。

其次是银行资金存管的影响。当前，网贷平台端与银行端都面临现实困难，相关规定可能成为许多网贷平台难以度过的门槛。一方面是银行对P2P平台的资质要求很高。根据融360在2016年第三季度发布的《网贷评级报告》（第三期），在接入银行存管的门槛方面，平台资质如注册资本、股东背景、成交体量等是多数银行要求的硬性条件。此前银行在选择合作平台时，主要考虑的是平台的信誉和体量。后来发生了若干曾经宣传已接入银行存管的平台出现风险或跑路的事件后，银行出于对本身声誉风险的考量，逐渐在接入P2P存管业务中对平台资质方面有了越来越高的要求，比如股东背景为国资、注册资本实缴达5000万元以上等。不少银行对于申请存管业务的网贷平台都有实缴资本要求，根据融360《2016年P2P资金银行存管分析报告》数据显示，截至2016年9月底，有99家网贷平台实现了银行存管系统上线，据统计，这些平台平均实缴资本达5381.53万，对于大多数中小平台而言，这是一个天文数字
[1]

。

另一方面，银行资金存管引发的影响是网贷平台面临的成本上升。P2P平台与银行合作开展第三方资金存管的成本费用要比和第三方支付平台合作的成本高很多。同时，在接入银行系统后，用户体验远不如第三方支付便利，这将造成部分用户流失。

平台合规转型途径与障碍

针对上述两大影响，当前网贷平台为应对合规的要求，其转型之路主要有如下尝试：

其一，一些网贷平台可能利用通过集团化方式，通过其他分、子公司或者关联公司获取金融交易所牌照、基金销售牌照、私募牌照等，其他业务与网贷平台相互独立，同时将网贷平台客户逐步引流到集团内的各种资产交易平台，保住现有客户，合法地部分摆脱网贷监管办法的约束。自2016年下半年以来，有一些实力较强的网贷平台作了上述尝试。比如，开鑫贷已经升级为开鑫金服，其包括以P2P网贷平台为主的开鑫贷和以金融资产交易、企业理财为主的开金网。据称开鑫金服将陆续推出互联网金融资产交易、私募基金、公募基金等多种金融产品。

其二，转行小额信贷、车贷、三农互联网金融或消费金融。这类借款一般额度不大，一方面符合小额分散的监管办法要求，另一方面政策导向也鼓励消费金融发展。不过，小额信贷和大额抵押贷款有较大差异。其存在如下主要问题：一是小额信贷业务与大额放贷相比，其类似于“零售”业务，成本较高，将使得机构的盈利成为问题；二是目前我国个人征信体系尚不完善，风险不易控制。据我们的调研，一些针对三农的小额信贷坏账很高，尽调成本高，使得网贷平台的生存面临着挑战。

其三，若干个网贷平台联合放贷，以合法地规避《暂行办法》对单个平台的单笔借款的限额问题。但联合放贷在实践中会带来很多复杂或麻烦的问题，比方其中一家网贷平台中途抽贷等，所以这种做法更多是一种理论上的存在。与此种思路相对应的是，一些较有实力的投资机构目前在尝试收购、参股或控股若干家资质优良的网贷平台，然后在上述网贷平台推动联合放贷。一旦网贷信息共享系统建立，联合放贷模式必将显山露水。机构同时控股若干家网贷平台的方式虽然在现行《暂行办法》中未作规定，但在将来是否可以得到监管者的许可，恐怕是个问题。

其四，与各类金融资产交易所或交易中心合作。网贷平台可以通过与各类金融资产交易所或类似的交易中心合作，实现业务的合规化。将部分受限业务，如大额借款项目或类资产证券化业务转移到金交所平台。存在的问题是，交易所投资人活跃度远不如网贷平台投资人。另外，资产交易所受限于地理空间，与网络借贷打破空间阻隔存在差异。同时，网贷平台与此类交易所合作，也存在一定的法律限定。如一些金融资产交易场所将收益权等拆分转让变相突破200人界限，涉嫌非法公开发行，此为法律禁止。因此将收益权等拆分转让，等同于类资产证券化，其本质就是利用金交所的牌照，实施监管套利活动。金交所并不具备资产证券化资格。2011年和2012年国务院办公厅先后发布《国务院关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》（俗称38号文）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（俗称37号文），要求不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。

其五，平台拆分资产端和资金端业务。一部分平台将专注做资产端，剥离了平台的资金端，将其资产对接银行等金融机构的低成本资金（详见下文实例）。不过，在这种模式下，平台必须有强大的资产控制能力、风控能力、催收能力甚至担保能力，背景实力要足够雄厚，资产要足够优质，拥有低成本资金的机构（如保险或银行等）方可能与之对接。有的网贷平台网络导流能力强，拥有强势的网络影响力，因此逐渐专注做资金端。但如果是直接在平台上售卖各类型理财资产，则必须要先拿到各种销售牌照，如基金代销牌照、保险经纪牌照等，否则按照穿透式监管的精神，容易被定性为违规，被归入《刑法》所规定的非法吸收公众存款罪。

其六，申请网络小额贷款公司牌照。对于一些有实力的公司，申请网络小贷公司资质，是规避单笔借款限额的途径之一。当前大部分省出台的网络小贷管理办法没有对单笔借款直接限定额度，一般只是规定单笔借款不能超过公司资本净额的5％。这样，网络借贷平台与网络小贷相结合，可以有限规避借款上限。但并不是所有的公司都有实力成功申请网络小贷公司的资质。比如，2016年公布的《重庆市小额贷款公司开展网络贷款业务监管指引（试行）》中，规定小额贷款公司申请开展网络贷款业务，公司注册资本要在3亿元（含）人民币以上。

但是，近来有个别地方开始限制网络小贷公司单笔出借额度。如上海市金融服务办公室于2016年12月印发《上海市小额贷款公司互联网小额贷款业务专项监管指引（试行）》
[2]

（下文简称《指引》），该《指引》于2017年1月1日起实行，有效期至2018年12月31日。《指引》对开展互联网小额贷款业务的小额贷款公司的放贷资金（含自有资金及外部融资资金）实施专户管理。互联网小贷公司所有资金来源必须进入放贷专户方可放贷。和《暂行办法》一样，该《指引》对借款额设定了上限，对互联网小额贷款业务的借款人为自然人的，上限原则上不超过人民币20万元；借款人为法人或其他组织的，上限原则上不超过人民币100万元。这是继2016年9月底上海市政府办公厅首次发布《上海市小额贷款公司监管办法》

[3]

之后，上海市金融办对网络小贷公司监管的进一步明确。

截至目前，共有广州、重庆、江苏、江西等地区早于上海发布网络小贷监管办法。通过横向和纵向对比，该《指引》值得关注的地方主要是强化“小额、分散”原则，即对单笔借款进行限额。对比各地限额要求，上海网络小贷新政几乎是最严的政策，不再与资本净额挂钩，而是直接设定上限。此规定与《暂行办法》对借款人的在同一平台借款余额上限要求完全相同。那些寄希望于通过设立网络小贷公司解决大标限额问题的P2P平台，恐怕要谨慎选择注册地了。

不过，作为研究者，我们不免要对上海的此项政策吐槽。《暂行办法》对借款人的单笔借款设定上限，其法律依据来源于2010的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。P2P网络借贷平台被《暂行办法》定性为信息中介机构，其以通过网络平台撮合借贷双方交易为主要业务，网贷平台只是个业务撮合者，自身并非是放贷方或者借款方。而网络小额贷款公司则是利用自有资金以及部分向银行等金融机构借入的资金放贷，因此，网络小额贷款公司是职业的放贷主体，可以称为准金融机构。故而这两者性质上存在本质区别。上海地方政策将P2P网络借贷的限额套用到网络小额贷款公司上，并没有相应的法律依据，我们认为恐怕不妥，该政策将来应给予重新考量。

思考与看法

其一，网贷平台发布大单模式是否可允许？《暂行办法》中的限额虽有所谓上位法依据，即2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“个人非法吸收或变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或变相吸收公众存款，数额在100万元以上的”，应当依法追究刑事责任。但是以此为依据值得商榷。这一法律的颁布距今已有六七年之久，期间经济高速发展，因此，这可能限制了一些小微企业的融资需求。

此外，依据这个所谓上位法的规定，并不必然使《暂行办法》具有合法性。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条还规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，也应当依法追究刑事责任。网络借贷领域通行的原则是鼓励投资人（即所谓公众）小额分散投资，以分散风险。这实质上使得大量的单笔借款涉及的公众有可能大大超越上述司法解释规定的限度。因此，若严格按照最高人民法院的司法解释，《暂行办法》许可的分散投资行为仍然具有违法性。

再次，司法解释是否可以成为《暂行办法》的上位法？《立法法》第八十条规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”因此，《暂行办法》的上位法依据可以是宪法、法律及行政法规，但并未明确包括司法解释。并且对法律的解释是全国人大常委会的权力。

总之，《暂行办法》一方面赋予了网贷平台合法的身份，另一方面，其规定与现行的司法解释间的矛盾并未完全解决。对此，我们认为，将来的《暂行办法》再修订，如果仍然死板地以司法解释为上位法依据，其实质上陷入了囚徒困境。现行司法解释主要是针对民间（线下）非法集资设立，当初最高人民法院根本无法顾及、预测到网贷行业的飞速发展。因此，合理的途径应该是该司法解释将来修订时专门确定其针对的是民间（线下）集资中的违法行为。

其二，在2015年人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》
[4]

中，将互联网金融的一些业态，如网络支付、股权众筹等视为传统金融的有益补充，在这种视野下，网贷平台被限定在从事小额借贷，此当为《暂行办法》出台限额的正常逻辑之由来。那么，互联网金融作为业态整体，在将来发展中是否需要重新定位？我们认为值得再思考。比如，互联网金融是否可与传统金融具有并列的市场地位？

现在是互联网与金融逐渐深度融合的时代，随着行业的快速发展，很可能不再是所谓互联网金融是传统金融的有益补充，因为传统金融也已经全面互联网化了。如果这种逻辑可以成立的话，将来修订《暂行办法》时，解除网贷平台限额问题，未必不可能。也许，更为可具操作性的办法，或是将来《暂行办法》可以考虑通过监管者对不同网贷平台进行动态评估，以此为基础对其借贷额度进行差异化管理。

其三，从监管备案、银行资金存管，到增值电信业务经营许可证，从《暂行办法》列举的“十三条禁令”，到中国互联网金融协会列出的各项信息披露规则等
[5]

，这些规则数量繁多，大量P2P网贷业务模式很难适应当前的合规性需求，而留给整个行业的时间比较有限。据融360不完全统计，截至2016年9月底，实现银行资金存管系统上线的平台只99家，占网贷行业正常运营平台数量的比例尚不足5%。而且，目前很少有网贷平台在监管部门正式备案，从某种意义上讲，行业内还没有一家平台是完全符合监管要求的。

其四，严厉监管以及合规成本助推网贷平台的集约化发展趋势。银行对于申请存管业务的网贷平台都有实缴资本要求。根据前述融360《2016年P2P资金银行存管分析报告》数据显示，截至2016年9月底，目前有99家网贷平台实现了银行存管系统上线，据统计，这些平台平均实缴资本达5381.53万。对大量网贷平台而言，这个要求高不可攀。可以想见，在未来一两年内，一方面有大量平台由于合规成本问题而难以为继，或主动停业，或被大平台收购，甚至卷款跑路。另一方面，现在已经有少量平台在资产获取类型、地域优势等方面成为细分领域的巨头，这些潜在的巨头目前已经在品牌知名度或实力等方面树立了很高的影响力。因此，在后监管时期，网贷行业将告别过去近十年“无法无天”的时代，必将走向精英化道路，我们的估计是，在规范的严格约束下，未来两三年内真正具有竞争力的网贷平台不会超过一百家。

[1]
http://s0.rong360.com/upload/pdf/de/56/de56c8c47c71709b4f5feff04e85dcba.pdf。

[2]
沪金融办〔2016〕285 号。

[3]
沪府办发〔2016〕42 号。

[4]
http://www.gov.cn/xinwen/2015-07/18/content_2899360.htm。

[5]
2016 年10 月31 日，中国互联网金融协会向会员单位下发了《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》及《互联网金融信息披露─个体网络借贷》标准，全文影印件参见http://business.sohu.com/20161031/n471937689.shtml。

第12节　网贷评级的法律风险与防范

近年来，国内有数家机构持续发布网贷评级或评估结果，这包括融360、网贷之家、网贷315、中国社科院下属研究机构，以及专业的信用评级机构，如大公国际等等。但是一些网贷评级机构的评级结果引发了个别被评级机构的不满，并且导致了相关诉讼。

2016年12月27日，全国首例网贷评级不正当竞争案在北京市海淀区人民法院开庭审理，法院判决驳回原告“DR网”（此处隐去名称）对被告北京融世纪信息技术有限公司（以下简称融世纪或融360）的全部诉讼请求。该案件缘于从2015年年初起，融360联合相关机构针对P2P网贷平台开展评级活动，并定期发布评级报告，每期报告针对100家左右的P2P网贷平台按A至C级进行划分。针对两期涉及DR网较低的评级结果
[1]

，DR网经营者向北京市海淀区人民法院起诉，认为融世纪（融360经营者）构成商业诋毁，要求删除与评级相关的文章、消除影响、赔偿经济损失50万元等。该案自原告起诉伊始至一审判决，时间跨度一年有余，中间多次开庭，持续引起网贷行业的关注及相关媒体报导，被称为“网贷评级第一案”，在业内具有里程碑式的影响。

综合双方的诉讼文书、庭审辩论、双方专家辅助证人的证词以及一审判决书
[2]

，原告主要就如下问题起诉被告融360：其一，融360不具有合法的信用评级业务资质，也未与DR网达成过收集经营数据信息的任何协议或安排，根据其所谓评级标准对DR网进行评价并公布，此行为违反了金融监管法律法规的规定。其二，融360对DR网的两次评级毫无事实依据，纯属捏造臆测，该评级行为给DR网带来负面影响，构成对DR网进行商业诋毁的不正当竞争行为。双方在庭审前后的争论主要围绕上述两个焦点展开，下文试对这些焦点与争议细节作相关评析。

当前，网贷评级尚无法律限制性规定，亦无评级资质方面的要求。在民事领域，通行的原则是“法无明文禁止即可为”。因此，如果网贷评级行为不触犯基本的法律底线，不与一些基本的法律原则，如公序良俗等相抵触，则此类评级属于机构言论表达自由的范围。

融360的网贷评级实质是针对网络借贷平台实力或风险的评估、分类与排名。网贷平台被《暂行办法》定性为信息中介（提供撮合借贷业务），网贷平台自身并非发债主体，这与发债主体的信用评级服务有显著差异。因此，网贷评级与传统的信用评级并非同一性质。根据央行、发改委等机构制定的部门规章，传统的信用评级需要合法的资质，网贷评级属新兴市场行为，并非传统的信用评级，网贷行业的《暂行办法》于2016年8月才出台，相应法规对网贷评级并未提出任何规制以及资质要求。

在未经原告许可的条件下，融360是否可以对之评级？融360的评级行为与其他市场上存在的数家网贷评级机构类似，通过发布评级报告，在高风险的网贷行业领域，为其网贷投资者选择投资项目提供参考，具有典型的公益性目的
[3]

。这种网贷评级行为虽未获得被评机构委托，但是通过公开渠道收集被评机构的信息，既属合法行为，亦有正面价值，同时亦属过去几年类似机构的正常行为，因此并不违背上述原则。

原告方认为，被告融360在与之存在竞争关系的情况下，以虚假、不完整的数据信息，不科学的评价体系，发布评级，对其进行贬低性负面描述，构成《反不正当竞争法》所规制的商业诋毁行为。“融360仅通过获取网上信息加上基本工商信息就得出原告不安全的结论是片面的、不准确的，足以导致消费者对经营者产品产生错误认识，进而影响其决定，对竞争对手的商业信誉或商品声誉产生负面影响，换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或商品声誉造成损害，因此，本案中融360行为应属于《反不正当竞争法》第14条予以规范的应有之义。”

但是，从被告融360提供的评级依据来看，并无法判定其评级是基于虚假信息。那么，基于不完整的信息所作的主观评价，虽然包括了较为负面（如该网贷平台存在较大风险）的描述，是否即构成了商业诋毁？根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该条要求行为人的主观方面为明知故意，而不是过失。行为人实施商业诽谤行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，这种主观故意性是明显而确定的。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并应承担相应的损害赔偿责任，但这种行为并不构成商业诽谤，其性质不属于不正当竞争。在法庭双方出示证据及应法官质询时，原告方无法举出被告方有故意捏造、散布虚伪事实的行为，亦不能证明被告方存在相关过失，并且融360基于DR网评级的各项公开收集的信息，也获得原告方的认可。综此，“被告的网贷评级行为属不正当竞争”的指控无法成立。

原告方提出，“网贷评级应当由独立第三方机构进行，若评估机构融360与除DR网之外的参评机构之间具有商业合作关系，将难以保证其独立公正性。”但是，在网贷评级尚属法律真空的状况下，一方面，并无网贷评级必须由独立第三方机构进行的特别法律规定；另一方面，被告方在公开评级报告时，主动公示了与其有合作关系的网贷机构，这些网贷机构的评级（或者排名）在其他同类评级或评估机构（如网贷之家等）的排序中，与被告方给出的排序并无显著区别。因此，无法判定被告方在评级过程中难以保证评级的独立公正性，也谈不上被告故意损害了原告方的合法权益。

综上所述，与传统的信用评级不同，当前网贷评级不受监管，不必有法律资质，没有准入门槛，其对网贷平台的评论属于言论自由的范围。但是，网贷评级并非没有法律底线。相应的法律底线包括，评级机构的言行不得违背公序良俗原则，不得为了损害对方利益故意设置不合理的评分机制，评级机构如果通过评级故意给市场释放错误信号，造成无法达到保护金融消费者的目的，而受到错误低评的网贷机构遭受诸如商誉受损等损害，则评级机构将可能被起诉，并承担相关的损害赔偿等法律责任。该司法判决为日后网贷评级机构的法律风险防范提供了具体的指引。

[1]
其中，融360 于2015 年2 月9 日发布的《融360 首发2015 年网贷评级 100 家平台结果公布》报告，将DR 网评为C 级，该报告来源：https://www.rong360.com/gl/2015/02/09/64759.html；融360 于2015 月5 月19 日发布的《融360 网贷评级名单出炉：多家知名平台降级》报告，将DR 网评为C- 级，该报告来源：https://www.rong360.com/gl/2015/05/19/72095.html。根据融360 的评级，C 和C- 级别意味着被评机构不安全或者投资风险较大，投资需谨慎考虑或者需特别谨慎考虑。

[2]
参见（2015）海民（知）初字第32295 号。

[3]
对网贷评级积极意义的详细论述，参见邓建鹏所著《网贷评级乃时代之需》，载于《银行家》2016 年第2 期。

第13节　其他法律风险的控制

除了以上提及的法律风险外，网贷行业还涉及其他一些法律风险。P2P网贷机构应寻求与银行等金融机构合作，建立独立第三方托管账户，不突破资金进自身账户的底线，也就不会引发演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构。目前，虽然一些网贷平台声称其为贷款人和借款人设立了独立的账户，但实际上这些账户的资金流仍然在网贷平台的控制之中。网络借贷平台原初本质相当于一个借贷中介信息服务机构，不吸储，不放贷，这是合法经营的底线。但是，一些网贷公司设计理财产品或所谓的“理财计划”，这些“理财计划”有的缺乏出资人与借款人的一一对应关系，资金去向模糊不清，隐藏风险。这种现象在一些有较大知名度的网贷平台中亦出现。其可能涉嫌从放款人手里吸储，再倒手放贷出去，构成了非法集资，违背法律规定。

其次是违规担保的法律风险。银监会等四部委针对网贷行业发布的《暂行办法》允许网贷平台引入第三方机构担保。不过，第三方机构担保必须要有相应资质，否则可能涉嫌非法从事融资性担保。中国银监会等部委于2010年发布的《融资性担保公司管理暂行办法》规定，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，擅自经营融资性担保业务的，由有关部门依法予以取缔并处罚。据此，非融资性担保机构不得经营贷款担保业务，一般的担保公司为网贷平台撮合的借贷业务提供担保，则涉嫌违规。

再次，净值标存在一定的法律风险。净值标是网贷平台上发布的特殊借款方式，是以出借人在某个网贷平台预先存在的投资待收款（包括本金和利息，有时也包括出借人账户余额）为质押担保发布的借款标的。通常人们认为，只要控制好额度，净值标往往比普通标的安全性更高，因为以已有投资的现金做担保抵押，只要普通标不出问题，即与此关联的投资待收款不出问题，则净值标就没有风险，再加上借款额度在前述待收款上“打折”，安全性有一定保障。净值标曾在一些知名的网贷平台，如红岭创投、温州贷等上比较流行。尤其是在红岭创投发布的借款标中，净值标曾经一度占较大的份额。

净值标的法律风险值得经营者关注。投资人以在平台所持有的待收本金和利息作为质押，发布借款标的。其实质是以合同债权为质押物的权利质权。根据《物权法》第二百二十三条，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（1）汇票、支票、本票；

（2）债券、存款单；

（3）仓单、提单；

（4）可以转让的基金份额、股权；

（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（6）应收账款；

（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。权利质权的标的必须是：财产权；具有让与性；适于设质的权利。《物权法》第二百二十三条对可以出质的权利，采取了列举的方式一一列出。根据《物权法》规定的原则，除这些权利以外，其他权利均不得出质。但是此条并未明确是否可以以合同债权设定权利质权，法律、行政法规亦未根据第七项作出进一步的规定。该条第六项的应收账款实质为一种合同债权，学术界普遍认为应当允许合同债权设定质押。然而依据“物权法定”的基本原则，认定中国法律承认可以合同债权设定质权的依据并不完全充分，并且实务中也出现过法院以合同债权不是法律明文规定的可以出质的财产权利为由而否定质押效力
[1]

。

另根据中国人民银行于2007年颁布的《应收账款质押登记办法》，应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益。《应收账款质押登记办法》所称的应收账款包括下列权利：

（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；

（2）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；

（3）提供服务产生的债权；

（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；

（5）提供贷款或其他信用产生的债权。

该《办法》中的第五项与合同之债性质近似，但是该《办法》规范的是应收账款应质押登记通过登记公示系统办理，并且中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。显然，当前网贷平台的净值标质押的应收本金、利息等应收账款并未在征信中心登记。同时，该《办法》是部门规章，并不属于前述物权法第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”中的法律或行政法规（由国务院颁发）。因此，净值标的发布者以其经由网贷平台上生成的应收账款为质押是否在法律有效，存在一定的风险。

[1]
参见谢常红所著《关于普通债权质押的法律思考─从一则借款纠纷案谈起》，载于《重庆科技学院学报》2013 年第7 期。

第14节　重要判决与风险防范借鉴

自2007年以来，P2P网络借贷一直是互联网金融行业内风险最高发的领域。除了一般的民事争议外，网贷领域最典型、危害最大的违法行为是非法集资相关的刑事犯罪。以下相关司法判决具有代表性，相关解读对规避刑事法律风险极具借鉴意义，供从业者参考。

单位犯罪与自然人犯罪的辨别

相关解读：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，而是认定为自然人犯罪。

相关案例：“中源资本”黄某某非法吸收公众存款案

[1]

2013年11月，被告人黄某某出资成立某资产管理有限公司，由其妻弟刘某甲担任公司法定代表人，妻子刘某乙为股东（以上两人为挂名股东）。公司成立后，黄某某聘用柳某等人编写软件，租用服务器在网上开展P2P网络借贷平台，并通过网贷新闻网、百度推广及QQ群广告等方式向外宣传该网站的投资获利功能，以年利率18%～20.4%的利息为诱饵对外吸收公众存款。黄某某通过在公司网站上发放虚构的借款标，将出借人资金汇入自己控制的银行账户进行操控，集资款项主要用于支付高额利息、公司日常经营及私自出借给他人。

2014年11月，被告人黄某某因资金链断裂，无法继续按约定提现给出借人，导致上百名出借人先后到公安机关报案。经审计，截至2014年12月31日，该公司通过网上交易平台，理财人充值金额共58244561.88元，理财人数870人，通过网上交易平台偿还理财人本金共43104351.87元，剩下充值余额15140210.01元（其中欠款本金共12202248.83元），理财人数378人。2014年12月2日，被告人黄某某到惠州市公安局经侦支队投案自首。被告人黄某某向不特定公众变相吸收存款人民币58244561.88元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人黄某某自动投案，并如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，属自首。提请法院对被告人黄某某依法判处。

法院认为，被告人黄某某无视国法，向不特定公众变相吸收存款人民币58244561.88元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。

关于辩护人辩称本案就被告人黄某某的违法行为而言，属于单位犯罪，而不是自然人犯罪的意见，经查，该公司的实际出资人及控制人为被告人黄某某，公司的重大决策由其决定，其妻弟刘某甲及妻子为挂名股东，不享有实际经营权及利润分配权。且该公司设立后，主要是在网上开展P2P网络借贷，向外宣传该网站的投资获利功能，对外吸收公众存款。根据最高人民法院关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，被告人黄某某的违法行为不属于单位犯罪，而是自然人犯罪。辩护人该辩护意见无理无据，不予采纳。

综上，公诉机关指控被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实，充分，指控罪名成立。被告人黄某某自动投案，并如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有自首情节，依法从轻处罚。辩护人的辩护意见除以上不予采纳的意见外，其余辩护意见有理有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的辨别

相关解读：非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪统称非法集资犯罪，两者有相似之处，比如都是面向公众（不特定对象，往往是亲戚、朋友、同事或单位职工之外的人）募集资金，并且均超过最高人民法院司法解释限定的金额或者人数等。在涉及金额与受害人人数相同的情况下，通常而言，集资诈骗的危害行为更为严重，罪犯将受到更为严厉的惩罚。因此，辨别网络借贷领域这两个罪行的差异，非常重要。

以本案为例，行为人成立所谓“线下P2P公司”前已负有巨债，以空壳公司作第三方担保，使用虚假的债权质押，获取投资者资金后用于归还债务等灭失性处置，以后债还前债等，表明行为人主观上具有非法占有的故意，构成集资诈骗罪，而不是非法吸收公众存款罪。另外，在司法实践中，同样是非法集资犯罪行为，如果犯罪嫌疑人能主动投案自首，则认定为非法吸收公众存款罪的概率更大（如前一案的黄某某），如果犯罪嫌疑人被人告发后逃匿，且巨大的危害后果无法弥补，则被判定为集资诈骗罪的概率更大（如本案泮某某）。

相关案例：泮某某集资诈骗案
[2]

2014年6月前，被告人泮某某在浙江省常山县开办某工艺品有限公司等企业，长期采用拆借资金并支付高额利息的方式经营，导致泮某某个人及其控制的公司背负巨额债务难以维系。2014年6月起，被告人泮某某为维系“后账换前账”的循环运作方式，收购某投资管理有限公司作为其非法集资平台，以经营所谓的“线下P2P”业务为名义，以召集客户前往常山县参观所谓担保企业、虚构其担保能力并提供虚假的股权质押为手段，以年息12%～23%的高息为诱饵，通过在各社区散发宣传单等形式，向514名不特定人员非法集资人民币5015万余元，用于偿还债务、支付犯罪成本等。无法维系后，泮某某四处躲避，拒不归还集资款。至案发前，造成被害人实际损失人民币4925万余元。

被告人泮某某对指控的事实无异议，但其辩护人提出被告人泮某某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，应构成非法吸收公众存款罪。被告人泮某某归案后认罪态度较好，有坦白情节，请求对其从轻处罚。

法院认为，被告人泮某某以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，虚构事实、隐瞒真相向不特定社会公众进行数额特别巨大的非法集资，至案发前造成被害人数额特别巨大的损失，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关所控罪名成立。关于被告人泮某某的辩护人提出被告人泮某某的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，应构成非法吸收公众存款罪的意见，经审理认为，被告人泮某某成立浙江沃发投资管理有限公司之前，负有巨额外债。在非法集资过程中利用其实际控制的资不抵债的某工艺品有限公司及空壳公司某工贸有限公司作担保，用虚假的债权质押。获取资金后用于归还债务、支付犯罪成本等灭失性处置，造成98%以上的非法集资款无法归还，其主观上具有明显的非法占有的故意。其行为构成集资诈骗罪无疑。辩护人所提相关辩护意见不予采纳。

被告人泮某某的辩护人提出，被告人泮某某归案后认罪态度较好，有坦白情节，请求对其从轻处罚的辩护意见。法院经审理认为，被告人泮某某的非法集资行为给被害人造成巨大经济损失，且无法弥补，其归案后虽认罪态度较好，仍不足以减轻其罪责。辩护人的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人泮某某犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、责令被告人泮某某退赔非法所得人民币4925.06225万元，发还被害人。

共同犯罪中集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的辨别

相关解读：网贷平台的实际控制人聘请他人负责具体平台运营，从事非法集资的犯罪活动。那么，这些平台的员工，尤其是高管应该承担什么样的法律责任？这里的关键，一是这些高管是否明知或应该知晓他们所从事的行为违背国家相关法律的规定；二是他们是否明知实际控制人在从事犯罪活动，而提供相应协助。

在以下案例中，被告人伍某某、钟某、龙某某明知钟某钦违反国家金融管理规定，未经有关部门依法批准建立网络借贷平台，不具有P2P的真实借贷内容，却以此向社会不特定公众吸收资金，仍予以协助，故对被告人钟某、伍某某、龙某某应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

公诉机关指控上述三被告人犯集资诈骗罪，但是，无充分证据证明以上三名被告人对犯罪嫌疑人钟某钦以虚构事实的手段非法占有投资人钱款的行为知情并予以协助。另外，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。……非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。故法院认为公诉机关指控罪名不当，依法予以纠正，对被告人伍某某、钟某、龙某某应以非法吸收公众存款罪论处。

相关案例：伍某某、钟某、龙某某非法吸收公众存款案
[3]

2013年3月，犯罪嫌疑人钟某钦（另案处理）预谋通过网络借贷平台非法集资，为此成立了深圳市网赢××电子商务有限公司（以下简称网赢××公司），雇请了被告人伍某某、钟某和龙某某。伍某某担任网赢××公司的运营总监，搭建互联网借贷平台，负责平台的正常运行。2013年5月，伍某某离开网赢××公司，钟某钦向其支付好处费人民币260万元。钟某在伍某某走后，接替伍某某工作，负责网络借贷平台的运营。龙某某担任网赢××公司法定代表人，其提供身份证办理银行卡，供网赢××公司使用，以法定代表人的身份出席网赢××公司开业典礼，代表网赢××公司与投资人签订还款协议。

网赢××公司在其设立的网络借贷平台上发布虚假投资标的，以公开方式向公众宣传，用20%左右的高额利息和1%～4%的奖励吸引被害人通过银行转账到该公司指定的个人账户或者通过第三方支付平台转账到网赢××公司账户。被害人通过借贷平台支付给网赢××公司的资金大多被钟某钦个人使用，借贷平台上的担保公司华×通公司、华×天公司、德×公司的实际控制人均为钟某钦，上述担保公司并无偿还投资人借款的能力。2013年8月，网赢××公司的网络借贷平台开始拒绝返还被害人已经到期的本金和利息。经审计，本案共有1009名被害人，被诈骗的金额共计人民币166518043.11元。

投资人在无法受偿投资款后，纷纷向网赢××公司提出还款要求，钟某钦在已无实际还款能力的情况下，一方面安排钟某、郁某勇等人接待投资者并继续蛊惑投资者，一方面以龙某某的名义与投资者签订一些分期还款承诺书。但终因无资金为继致网赢××公司倒闭，钟某钦畏罪潜逃。

公诉机关认为，被告人伍某某、钟某、龙某某以非法占有为目的，利用网络借贷平台发布虚假的投资标的，非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，应以集资诈骗罪追究刑事责任。诉请法院依法判处。

被告人伍某某不认罪，辩称其自2009年进入互联网借贷行业，也曾经搭建过几个P2P网络借贷平台，有自己的团队，在行业内有一定知名度。2013年3月份钟某钦邀请其帮助搭建互联网借贷平台。建立网赢××公司后，投资者的投资款存在线下充值和线上充值两种方式，线下充值是投资人的投资款转到钟某的个人账户以及龙某某的个人账户。线上充值还需要跟第三方合作，就是资金托管方，例如支付宝、环讯进行托管，投资人的钱通过支付宝、环讯，然后再结算到借款方的账户。钟某是公司总经理，但他很少来公司，平时基本上是钟某钦负责，其工作也是受钟某钦指示。其不认识龙某某，只是在开业庆典时见过龙某某。在开业庆典之前其就已经帮钟某钦把网赢××P2P借贷平台搭建好了，并且还培训了公司工作人员，教他们如何使用后台，如何开展业务。其于2013年5月26日离开网赢××公司，期间分期收到钟某钦人民币260万元报酬。其在网赢××公司时是管理技术方面的事情，对商业项目不知情，也不参与借款资料的审核、借款标的的确定等，况且钟某钦在邀请其的时候也说过他有准上市公司华×通公司作担保。

伍某某的辩护人提出：一、伍某某仅负责网赢××公司的技术服务，并非公司运营。伍某某与钟某钦签订的是技术服务合同，收取260万元报酬于法有据。二、伍某某对于投资标的、钱款去向均不知情，目前钟某钦在逃，公安机关也无法查清赃款流向，现有证据不足以证实伍某某与钟某钦有通谋或者明知钟某钦的犯罪而予以帮助。三、伍某某对于投资标的无审核义务，对于钟某钦虚构标的骗取投资人钱财亦不知情。综上，请求法院判处伍某某无罪。

被告人钟某否认构成集资诈骗罪，认为其行为仅构成非法吸收公众存款罪，辩称其没有非法占有的目的，一切按钟某钦指令行事，且是在公司运营后期即5月25日开业庆典当天才进入网赢××公司，总经理一职也是钟某钦任命的。钟某钦曾经找其要过身份证，其也不清楚钟某钦拿其身份证干什么。在案发后期自己曾经拿身份证注销U盾制止了钟某钦的继续犯罪。其在公司时，主要职责是在QQ上和投资人聊天回复，对于借款标的、借款流向等都不清楚。自己直到2013年7、8月才知道公司拖欠投资人的钱，钟某钦让自己在QQ上回复投资人称公司正在筹钱。

钟某的辩护人提出：一、钟某仅是网赢××公司的挂名股东，对网赢××公司的设立以及钟某钦非法集资目的均不知情；其直到去网赢××公司上班时才知道该公司是进行网络贷款。二、钟某虽任公司总经理，但不参与公司决策和具体运营，是钟某钦控制的傀儡。三、钟某没有取得工资之外的任何报酬，其在得知公司资金出现问题后曾经多次要求钟某钦返回投资人款项。根据已有判例和最高人民法院司法解释，对被告人钟某应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

被告人龙某某否认其构成集资诈骗罪，认为其行为至多构成非法吸收公众存款罪。辩称其不认识钟某钦，只认识钟某钦的外甥王某佳，应王某佳的要求，其将自己的身份证借给钟某钦注册公司，自己担任挂名的法定代表人，每个月从王某佳处领取五六千元的报酬。自己对网赢××公司的业务从不过问，直到2013年8月底才知道网赢××公司是做网络贷款业务。自己没有得到过报酬之外的其他利润，反而在八月底的时候因为怜悯一个投资人家庭困难帮其索回了10万元投资款。

龙某某的辩护人提出：一、现有证据已充分证实，龙某某仅是网赢××公司的挂名法人和股东，不参与公司任何运营，也不享有任何权利。二、龙某某对于钟某钦的犯罪行为毫不知情，也未从网赢××公司得到任何额外的好处。请求法院判处龙某某无罪。

针对被告人、辩护人、被害人诉讼代表人提出的辩解、辩护、代理意见，根据本案的事实和证据，法院评判如下：

（1）龙某某所提其不构成集资诈骗罪、龙某某的辩护人辩称其无罪的意见。

公诉机关指控被告人龙某某构成犯罪，主要事实依据为：龙某某担任网赢××公司法定代表人，提供身份证办理银行卡供网赢××公司使用，以法定代表人的身份出席网赢××公司的开业典礼，代表网赢××公司与投资人签订还款协议。辩护人辩称龙某某没有犯罪的主观故意，对于钟某钦等人犯罪毫不知情，系被蒙骗提供身份证给钟某钦充当傀儡法定代表人，亦未获得不法利益，应判处其无罪。

法院认为，根据在案证据显示，龙某某系应王某佳的邀请提供身份证给钟某钦注册网赢××公司，并因此担任网赢××公司的法定代表人，其身份证还被钟某钦开立了数个银行账户，供网赢××公司接收投资人款项使用。龙某某为此获得每月人民币五千元的报酬，后期提高至月薪人民币一万元。此后，龙某某参与了网赢××公司的开业庆典，了解到网赢××公司系从事网贷业务。因为龙某某手机绑定了银行卡，其得以知晓网赢××公司每日收取投资人的大量投资款项并立即被钟某钦等人转走。在2013年8月份之后其进入网赢××公司QQ群，也进一步明确了解到了网赢××公司从事非法集资犯罪行为，故应当认定龙某某至少在此时已明知网赢××公司的非法集资行为而在客观上予以协助。但龙某某的帮助行为作用较小，依法应认定为从犯并予以较大幅度的从宽处罚。

（2）伍某某及其辩护人辩解无罪、钟某及其辩护人辩解仅构成非法吸收公众存款罪的意见。

经查，本案主要犯罪嫌疑人钟某钦在逃，且公安机关未查清赃款的确切去向，根据在案证据显示，钟某钦将部分被害人的投资款用于购房，还极有可能将部分投资款用于还高利贷等其他用途。此外，网赢××公司还存在实际上进行自我担保、投资标的虚假的情况。因此，如钟某钦归案，对钟某钦可以集资诈骗定罪处罚。

但是被告人伍某某、钟某、龙某某是否对钟某钦具有非法占有的目的明知并予以帮助？目前在案证据尚不能达到确实、充分的证明标准。伍某某、钟某并无此方面的有罪供述，而证人证言仅能证实钟、伍二人有引诱被害人投资、审核投资标的上网等行为，并且二人审核投资标的上网更大程度上是一种技术上的审核，并无证据证明二人明知钟某钦提供的投资标的虚假。

被告人是否具有非法占有的目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准。钟某钦具有非法占有的目的并不意味着钟某、伍某某具有非法占有的目的，也没有证据证明钟某、伍某某对于钟某钦非法占有目的知情，且《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定……非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。因此，根据现有证据，对被告人钟某，伍某某及龙某某不宜以集资诈骗罪论处。

法院认为，被告人伍某某、钟某、龙某某明知钟某钦违反国家金融管理规定，未经有关部门依法批准建立网络借贷平台，不具有P2P的真实内容并以此向社会不特定公众吸收资金而予以协助，对被告人钟某、伍某某、龙某某应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

公诉机关指控上述三被告人犯集资诈骗罪，经查，现无充分证据证明被告人伍某某、钟某、龙某某对犯罪嫌疑人钟某钦以虚构事实的手段非法占有投资人钱款的行为知情并予以协助，故公诉机关指控罪名不当，法院依法予以纠正，对被告人伍某某、钟某、龙某某应以非法吸收公众存款罪论处。被告人伍某某、钟某、龙某某在与犯罪嫌疑人钟某钦的共同非法集资犯罪行为中均起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。

根据各被告人在犯罪中的具体作用，法院决定对被告人伍某某、钟某从轻处罚，对被告人龙某某减轻处罚。被告人伍某某及其辩护人、被告人龙某某的辩护人所提无罪辩护意见与事实不符，法院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：（1）被告人伍某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（2）被告人钟某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。（3）被告人龙某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。

从犯与主犯定罪量刑的辨别

相关解读：在通过网络借贷形式参与非法集资活动时，大量的行为人受雇参与P2P非法集资犯罪，行为人的这种行为，在《刑法》上如何定性？通常，如果受聘人员对吸收的资金支配无决定权，起次要或者辅助作用的，应认定为从犯。与此同时，如果受聘人员在案发后能主动投案自首，以及在自己应承担的损害赔偿部分承担相应责任，则法院可基于上述情况对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。

相关案例：邓某与线某某非法吸收公众存款案
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被告人邓某于2013年5月出资注册成立深圳市某有限公司，由被告人邓某任法人代表及公司负责人，被告人线某某任运营总监，负责公司广告投放、人员招聘、客服管理及技术维护等工作。深圳市某有限公司在2013年6月19日创建某网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。

公司的股东仅有邓某一个，公司由其出资筹办。另外有一个合伙人即公司总经理线某某，没有出资，负责全部运营，包括公司人员招聘、对外收集客户资料、做宣传广告等，基本上是他全权管理，邓某负责支配投资客户的投资款。邓某跟线某某说过用钱去买房产了，具体怎么操作他不知情。其所建网络投资平台于2014年6月19日上线从事P2P网贷投资。主要是在平台上设立投资标的，比如企业借款、房产、车辆抵押借款等标的类型，投资客户选择投标，并在网上签订四方借款协议，然后客户就会使用支付平台在线打款，最后款项转入邓某的私人账号内。

平台运作到了当年9月中旬，邓某的资金就出现了问题，提现也不及时，出现客户集中提现的情况，无法及时返还投资款，那个时候很多投资人打电话投诉。线某某看到邓某的资金链出现了问题，可能无法支持下去，就离开了公司。后期有一些投资人找来了公司，邓某又打电话找到线某某出面进行解释，但邓某所承诺的返还款总是无法及时到位，线某某意识到公司无法坚持下去，就没有和他联系。

本案非法吸收公众存款的金额为人民币126736562.39元，根据东方创投投资人本金利息划分明细表等书证显示，截至2013年10月31日，投资人已提现金额为人民币74719587.96元，该提现金额折抵本金后，投资参与人实际未归还本金为人民币52503199.73元。

在任职期间，邓某分给了线某某337万元的奖金。这些钱是邓某付给他管理公司的好处费。线某某离开公司后，知道这些钱都是投资客户的投资款，所以都没有使用过，为了减小他们的损失，线某某愿意返还318万元。

被告人线某某的辩护人辩称：一、被告人线某某主动投案并如实供述，应认定为自首。二、被告人线某某无犯罪前科，系初犯。三、被告人线某某归案后积极把全部所得交给公安机关用来弥补投资人的损失，具有悔罪表现。四、被告人线某某受雇于邓某，负责公司的日常行政管理，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。

法院认为，被告人邓某、线某某违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人邓某系公司的法定代表人及负责人，并全面掌控、支配吸收到的资金，起主要作用，是主犯；被告人线某某受雇参与犯罪，负责公司运营管理，但对吸收的资金支配无决定权，起次要作用，可以减轻处罚。被告人邓某、线某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人线某某的辩护人的意见与事实及法律相符，法院予以采纳。鉴于被告人邓某归案后提供涉案赃款线索协助公安机关查扣涉案赃款，减少了投资人损失，法院酌情予以从轻处罚。鉴于被告人线某某系初犯，在共同犯罪中系从犯，且犯罪后能自首并主动退还全部非法所得，有悔罪表现，法院决定对其适用缓刑，给其一个改过自新的机会。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人邓某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。被告人线某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

[1]
（2015）惠城法刑二初字第515 号，详情参见中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=18892534-218a-4151-b1a3-90f82d956d28&KeyWord=惠城法刑二初字第515 号。

[2]
（2015） 浙杭刑初字第131 号， 参见中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=afe0fba2-e2c3-4012-87dc-5c75b5fd667b&KeyWord=（2015）浙杭刑初字第131 号。

[3]
（2014）深中法刑二初字第273 号，参见中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=1e82b55a-4a9f-4861-b331-fe74e92f5848&KeyWord= 深中法刑二初字第273 号。

[4]
（2014）罗法刑二初字第147 号，参见中国文书裁判网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=56e63f40-635e-4d5a-8353-dd4d1c0fa94f&KeyWord=（2014）深罗法刑二初字第147 号。

第15节　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》要点

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《规定》）与网络借贷相关的要点主要有三个，一个是对利率的限定，另一个是担保问题，还有一个是企业与企业之间通过网络平台放贷是否有效的问题。这三个要点均特别值得从业者关注。

其一，《规定》针对借贷的利率问题划了“两线三区”。第一根线，就是民事法律应予保护的固定利率为年利率的24%，第二条线是年利率36%以上的借贷合同为无效。通过这两线，划分了三个区域，一个是无效区，一个是司法保护区，一个是自然债务区。其中，民间借贷的年利率不高于24%时，受司法机构保护，即在24%以内当事人起诉到人民法院，人民法院对这类利息都要给予法律保护。利率高于36％时，属于无效区，这个无效的含义是超过36%以上的是无效，即使自愿给付了，当事人也可基于合同无效要求返还。对于24%～36%的这一部分，被作为一个自然债务看待。如果一方当事人要提起诉讼，要求法院保护，法院不会保护，但是当事人愿意自动履行，法院也不反对。这类债务如果当事人依据合同，向人民法院起诉要求保护这个区间的利息，人民法院不予法律保护。但是这个合同如果约定利率以后，借款人按照合同的约定偿还了利息，这个偿还有效。如果当事人偿还以后又反悔，向法院起诉要求对方返还超过24%部分的利息，法院不予支持。

其二，《规定》分别对于P2P网贷涉及居间和担保两个法律关系时，是否应当以及如何承担民事责任作出了规定。按照《规定》中的条款内容，如果借贷双方通过P2P网贷平台形成借贷关系，P2P网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，则其对于民间借贷形成的债务不承担担保责任；如果P2P网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人的请求，人民法院应当判决P2P网贷平台的提供者承担担保责任。不过，对于后者，根据前述《暂行办法》，网贷平台定性为信息中介，平台自身不得对投资客户提供担保，否则属于违规行为。

其三，认定企业之间借贷行为合法有效，是《规定》的亮点之一。之前企业与企业之间的借贷已经非常普遍，但司法实践一般都认定企业之间借贷行为是无效的。因为当时基于1996年央行发布的《贷款通则》，加之最高人民法院也作了一些司法解释，认为企业与企业之间的借贷破坏金融秩序，在当时的情况下认定企业与企业之间借贷的合同无效。随着经济发展，最高人民法院审理的案子，依据《合同法》《物权法》等规则，2005年以后陆续审结了一批企业与企业之间借贷的合同为有效合同的案件。近几年来，最高人民法院在总结审判工作所取得的经验基础上，明确规定把企业与企业之间的借贷有条件地认定为有效。根据《规定》，企业与企业之间的借贷合同的有效是要限定这个合同是为生产和经营需要而订立的借款合同。如果作为一个生产经营性企业不搞生产经营，变成一个专业放贷人，把钱拿去放贷，甚至从银行套取现金再去放贷，司法解释规定这样的合同被认定为无效。同时在解释中还规定了如果企业向其他企业借贷，或者从本单位职工集资，本来是为本单位的生产经营需要，但却没有投入企业经营，而去放贷，也要认定为无效。因此，根据《规定》，企业可以偶尔将其暂时闲置的自有合法资金通过网络平台，出借给其他企业，用于生产经营活动。

第16节　互联网金融企业转型实例

不是“车贷”的第1车贷：汽车后市场完整金融产品服务商

第1车贷在发展初期曾通过与P2P平台合作的方式获取业务资金，其自身并非P2P平台。在监管加码和“资产荒”的行业大环境下，第1车贷顺势转型为汽车金融资产平台，深耕汽车后市场沉淀的优质资产。目前公司通过传统金融渠道的对接，ABS的发放等途径已逐渐弱化与P2P平台的合作。

国内有不少从事汽车抵质押的网贷平台，第1车贷与这些车贷平台的核心差异在于，相对于目前网贷平台提供的资金端与资产端信息匹配、撮合服务外，第1车贷注重运用自身优势，提升改善汽车后市场的供应链金融服务水平。以二手车为例，二手车的非标性以及准确估值的困难，让二手车交易中的金融解决解决方案变得复杂。第1车贷把非标资产进行标准化复制，这既要设计出符合二手车商的金融产品，又能很好地控制风险。第1车贷和二手车商共同磨合研发产品，先后推出库存融资、单车融资、订单融资、在途融资、采购融资、营运车辆融资、物流应收账保理、购车分期、以租代售等金融产品。这些丰富的金融产品通常是一般的车贷平台所不具备的。同时第1车贷利用实地监管和大数据监控相结合的方式，以及前沿的物联网技术，全面强化风险管理能力，保证金融资产安全。

第1车贷根据二手车市场特征，建立了相关的资产管理监测体系，对商户分类风险监测管理。具体而言，在第1车贷内部，从前端到后台实现数据共享，标记重点商户并作为资产管理监测对象，实时跟进管理，全面掌握商户经营情况，准确分析及判断资产安全状况，并做出后续措施准备。同时公司设置风控内勤岗，与各区域还款管理人员对接，从月初制定相应月度还款计划进行落实并签收。建立T-10--T-3--T-1日还款提醒及判断流程，市场风控联动反馈并确认借款人还款意愿、还款能力及具体还款来源，做到还款信息掌握完整，风险判断准确。

一旦发生坏账，公司主要以内部和外部资源相结合的方式，使资产催收效率及效果最优。在各业务城市中配备车轮及方向盘锁，并在出现风险预警及T-1日未还款时，由当地风控人员现场对车辆进行控制；对于一些内部工作人员无法处理的情况，会启用当地市场外部资源，对车辆进行快速回收和处理。

此外，第1车贷参考金融机构标准进行资产分类，并根据二手车变现的能力及变现价值预估，制定出多级资产分类标准。针对可能出现的逾期及坏账情况，第1车贷在市场端设置奖金扣发及奖金风险拨备机制，确保资产安全与全员挂钩，从内部杜绝监管不到位等情况导致的坏账产生。另外，在坏账准备金方面，严格按照金融机构标准要求进行计提，准备金标准按照不同资金分级情况进行多级、分层划拨，确保出现风险后，金融机构能够提供充足的资金保障。

作为汽车科技金融服务平台，第1车贷聚焦汽车供应链金融，将汽车、金融、互联网进行创新融合，通过金融产品设计、资产配置、风控管理与大数据分析应用，致力于成为资金供给方（金融机构与类金融机构）与贷款需求方（汽车B端市场与C端市场）之间的金融服务纽带。第1车贷为二手车经销商、汽车租赁商、物流商、零配件商、新车经销商、个人消费者提供专业、高效、便捷、量身定制的全价值链金融解决方案及一系列增值配套服务。

截至2017年年初，第1车贷已陆续推出订单融资、在途融资、库存融资、营运车辆融资、物流应收账保理、购车消费分期等面向B、C两端的全方位服务，业务布局覆盖全国27个省80多个城市，累计放款总额突破140多亿元，打破了传统金融服务的壁垒与瓶颈，解决了汽车流通产业链中长期存在的效率低、贷款难、周期长、资金不稳定等痛点。

未来，在科技金融的发展道路上，第1车贷将以金融服务为核心纽带，通过不断整合行业资源、嫁接优势、贯通上下游产业链，使中小微企业经营者与消费者融资更加轻松便捷，同时逐步构建起一个积极健康、可持续发展的汽车流通产业生态圈，促进循环经济和实体经济的发展。

业务转型和优势

第1车贷具有专业团队，核心团队均来自汽车、金融、互联网三大领域，在汽车金融资产获取、风险甄别管控以及金融产品设计、互联网系统设计运维等方面有深厚的经验第1车贷具有。较广泛的业务布局，业务涵盖二手车、整车物流、汽车租赁、平行进口车、购车消费分期等细分领域。线下网络布局覆盖全国30个省100多个城市。完善的产品设计，形成了库存融资、订单融资、在途融资、营运车辆融资、物流应收账保理、购车分期等面向B、C两端的产品矩阵。严格的风控管理，线上大数据+线下人工车辆核检相结合，贯穿贷前、贷中、贷后的360度无死角的风控体系。具体而言其转型的优势如下：

1.风险管控优势

第1车贷风险管控质量，采用的是三级矩阵式无死角的管控模式。第一级是将市场和风险分归两条线，两条业务线的工作分配、绩效考核等进行独立化管理，避免监守自盗。第二级是在全国划分若干大区，每个大区会有对应的大区经理和风控经理，负责对整个辖区范围内的人员考核、管控以及根据具体项目情况进行巡检式覆盖。第三是总部的风控部门和贷后管理部门，负责平衡全国的所有项目审批、流程总控、贷后管理等一些相关的方式方法的宣贯，包括针对区域的定期抽检。

以二手车为例，车辆评估包括两个纬度：第一个是在区域有专业的评估师；第二个是总部会定期对区域的部分车量进行抽样检查和复审。一旦有问题，会第一时间采取行动，矩阵式管理保证无死角。第1车贷自主研发了DMS（Data Management System）内部的业务管理系统。该系统是第1车贷的资产端数据管理系统，集成了互联网、移动互联网、物联网等技术，让企业内信息传递打破了时间和空间的限制。DMS还有两方面的作用：一方面提高在线业务提报、受理，车辆评估、监管，合同签署等效率；另一方面可以对积累的客户、市场、产品、企业经管、车辆交易等数据进行多维分析，洞察市场变化，优化流程，辅助决策。

1）贷前环节——贷前调查和DMS线上系统授信审核

首先以区域为单位开发客户并受理线上申请，区域工作人员根据相关的库存融资准入标准进行信息审核和尽职调查，最后由区域负责人进行复核，给出建议额度并在DMS系统中向总部信审部提报授信资料和尽职调查报告。二手车库存融资商户准入条件与各融资公司风险偏好、目标客群设置直接相关。准入指标通常会对企业经营管理者设置年龄、行业经验、征信状况、个人重大不良信息、婚姻家庭及居住稳定性等因素；关于经营方面，则会对商户经营模式、经营规模、资产负债率、经营管理能力、盈利能力等方面设置准入标准。总部在DMS系统上在线完成客户资料完整性、合规性、合理性复核，并根据信审标准对客户进行资料、电话及第三方信息核验，必要时总部信审主审人员直接对车商家进行实地走访、现场审核，多方信息交叉核验无误后，根据评分评级模型，测算客户授信额度，确认风控和担保措施，出具审查意见和结论。评级结束后，由信审部负责人进行复核，无异议后提交审批。

（1）评级模型：评分评级模型关注点主要是直接借款人本人和商户的情况。借款人主要考评点包含征信情况、年龄、户口、居住情况、婚姻状况、资产、是否老客以及行业经验等。商户主要考察商户的规模、经营周转、资产负债率情况，包含注册资本情况、月均库存情况、月均销售收入、库存周转率、销售额增长率、资产负债率、企业经营年限等。根据得分情况确定评级，分值越高，资质越好，商户可授信额度越高并且融资利率越低。

（2）额度测算模型：主要根据银监会流动资金贷款相关管理办法中的《流动资金贷款需求量的测算参考》规定，结合二手车行业特点，形成了测算二手车商流动资金的模型，其主要关注点为二手车商的库存情况、销售情况、周转情况、销售毛利率、预计年增长率、现有负债情况和评级情况。车商最终额度参考车商评级、结合系统测算最终确定。

2）贷中环节——贷中放款，物联网防撕标签精准车辆额度匹配

贷中的放款流程依旧在DMS系统上实现。客户线上申请额度，监管员进行现场车辆评估，使用物联网防撕标签和车辆扫描设备进行日后车辆监管，并收取车钥匙、行驶证等相关证件物品后，进行车辆监管入库，总部审核后最终签订电子合同。

3）贷后环节——贷后管理，高效盘库监测和贷后报告

贷款风险管理是目前二手车金融机构对风险管理过程中的重要环节。但目前行业内对二手车的整体评价体系较为欠缺，对于二手车经销商经营情况也没有统一的标准或明确的风险预警指标。大多数的金融机构仅对资产处置环节比较重视，但对贷后经销商经营情况跟进较少，个别金融机构采取外包的形式，待商户异常出现后进行上报，最终由金融机构进行裁决是否提前进行处置。

第1车贷风控团队覆盖所有业务城市。区域监管员每天会对经销商进行盘库管理，通过物联网设备RFID读写器实时上传盘库信息，对车辆的状态进行密切监管和详细记录。此外，系统会每月根据盘库记录、还款记录等情况对经销商进行评级，并出具详细的评级报告。评级报告包括经销商经营的基本情况及各指标评分，评分指标包括业务配合度、个人情况、发展潜力及发展能力。通过月度评级的方式综合评估经销商的动态情况，并为其后续的信用评级和贷款额度提升提供参考依据。

另外，第1车贷建立了贷后风险管理体系，实现多视角的全流程风险管理；同时设立贷后评级系统，成体系化地对商户进行多维度评价；并建立全面的风险预警指标，从经营风险、资产安全风险、个人风险等维度分析商户贷后风险；另外，采取商户提报、区域上报、系统呈报等多方位反馈手段，清晰分析和印证商户经营状况，并进行分类贷后管理。

第1车贷自成一家的车辆监管及盘查体系大大提升贷后风险管理效率和效果。车辆入库时即实现一对一的条码专属对应，现场风控人员通过多功能App及移动监管设备每日进行盘库，监管效率得到进一步提升。后台系统可实现7×24小时的无缝衔接及数据调取，实时监测真实在库率情况，随时动态了解车辆状况，确保资产安全。目前，第1车贷还在与国内数家顶尖科技及信息公司合作，探讨及开发更先进、更人性化的设备及系统，未来将会更值得期待。

2.低成本资金对接

第1车贷在发展过程中逐步完善资金渠道，先后与民生银行、广发银行、微众银行、网商银行、长安保险、众安保险、太平保险、中信证券、爱财有道、真融宝等国内主流商业银行、保险机构和互金平台开展了广泛合作，建立了丰富稳定的资金供给渠道。

为了进一步降低资金成本、加快资金周转，从而有利于为终端客户提供更加精细化、个性化、专业化的金融服务，第1车贷积极探索发行公募、私募ABS等多样化的低成本资金方式。相比其他渠道，ABS不仅一次性融资规模更大、成本更低、期限更长，且融资更为灵活，是金融机构重要的融资渠道。此前，第1车贷就与南京金融资产交易中心达成战略合作，将汽车金融资产在南金交中心挂牌登记，拟发行私募ABS。公募ABS也在按计划进行中。

3.资金端与资产端的分离

在2016年网贷行业的监管办法出台后，互金行业出现了变局。一部分实力比较强、背景比较好的平台将会专注于做资产端，而一些积累了大量投资人的平台可能就会专注于做投资端，实现行业的细致化分工。在这方面，第1车贷已转型为专业的汽车金融资产平台，专注于资产端业务。公司通过专业的金融产品设计、严谨的风控管理体系和强大的系统数据分析应用能力，精准匹配资金与资产两端，实现紧密结合。

第17节　互联网金融业务升级与风控实例

对个别有风控实力的平台而言，和金融机构开展合作将是实现合规和盈利的重要手段。目前，有的平台尝试通过对接金融机构的资金，解决线上融资的限额问题，以及通过其风控能力，为一些金融机构提供助贷服务，这均是一些互联网金融机构业务升级转型的重要方向。

2016年5月30日上午，本书著者之一邓建鹏带四名硕士研究生，会同欧阳日辉教授（中央财经大学）前往掌众金服调研，调研重点为掌众金服的核心技术在业态中的应用。在2016年8月网贷行业监管办法公布后，著者多次与掌众金服负责人交流，主题为后监管时期互金机构的风险控制。我们注意到，网贷监管办法的出台，打击了违规企业，提高了合规成本，并促动了有技术实力的企业升级转型。

北京掌众金融信息服务有限公司（下文简称“掌众金服”）成立于2014年3月，作为技术驱动的金融科技公司，面向消费金融领域为城镇中低收入群体提供在线微额借贷服务的助贷平台。掌众金服基于大数据风控，在行业首推“56秒极速放款模式”，交易全程自动化，无人值守，全天候服务，被业界称为“年轻人的掌中ATM”。

掌众金服成立两年多来，通过输出大数据风控技术能力，已累计帮助华融消费、哈尔滨银行、晋商消费等十几家金融机构撮合借款达100多亿元，单月撮合放款破100万笔。掌众金服目前员工400余人中，专业技术人员占60%以上，技术工程师超过200人，大数据风控建模专家近50人。其中，负责人和主要团队领导有在百度、Motorola、朗讯、联想等互联网科技公司带领产品和研发团队以及自己创业的经验，深谙移动互联网技术架构和产品开发。目前的技术团队中，除产品经理负责产品设计外，主要开发人员集中在业务后台逻辑、大数据平台和辅助工具的开发方面。2016年10月，掌众金服与香港上市公司中国信贷科技达成战略并购。

掌众金服搭建微金融SAAS服务平台，转型成为依托金融科技，在消费金融领域提升整体服务效率。掌众金服的技术手段与商业逻辑带给互联网金融行业的思考和启示是，互联网金融行业的竞争是一个逐步深入的过程。未来，互联网金融行业将从单纯的核心技术竞争，提升到以技术驱动为核心的产业链资源整合能力竞争上。互联网金融行业在数据处理和加工、风控技术能力、金融产品和服务品牌策略等方面，需要与各参与方展开深度合作，以高效率、低成本的方式做资源整合，才有可能共同构建出一个良好的互联网金融生态环境和完整的产业链。以下为调研和交流整理的内容，供读者参考，但不构成对读者相关投资的任何建议。

基于用户需求痛点的精准服务

掌众金服服务对象为城镇中低收入群体，主要由城镇蓝领及新白领构成，预计目标市场人数超过3亿，服务人群年龄处于20～40岁，工作较稳定，年薪在1万～5万元。这些客户群体有如下基本特征：

（1）以小额、高频、短期为主需求点。城镇蓝领和新白领虽然收入较低，但消费意愿非常强烈，日常生活中经常出现小额借款需求，如租房、购物、娱乐、培训等，单次借款金额不超过万元，借款周期短则15天，长也不超过12个月，小额、高频和短期特征显著，传统商业银行因单笔借款过低不愿提供服务。

（2）客群极其分散。城市蓝领及新白领零散分布在二三四线城市，掌众金服服务客群覆盖全国300多个城市、2000多个县镇。就传统金融机构的经营模式而言，通过大量构建物理网点为近乎分布全国的客户提供借贷服务并不现实。

（3）该类客户多数信用空白，多数央行征信报告信用记录缺失或信用记录不佳。传统商业银行往往以信用记录不健全为由而拒绝为此类客户提供服务。

（4）该类客户以80、90后为主，对服务体验要求高，传统金融机构借款审核多人工方式且难以支持全天候服务。

掌众金服推出的“闪电借款”产品，根据上述受众及小额贷款特征，以用户自传播为主，辅以合作导流、新闻与搜索等流量入口投放、核心人群聚集地线下、应用商店线上等方式进行产品推广获客。获客途径包括：

（1）利用微信社交属性，依托闪电借款产品，以邀请为核心功能设计用户自传播体系，进行几何量级扩散，鼓励用户下载App获得更多交易额度。

（2）通过与互联网流量分发平台合作向用户推广，将访问对方平台的用户引导到闪电借款平台交易，完成用户导流。

（3）通过在今日头条、爱奇艺、迅雷、百度等用户流量线上聚合入口的投放，以及通过在一线二线城市工厂周边（如深圳东莞富士康）、三线城市的公交车体等进行广告、网络营销、品牌等全传播，获得更多用户。

（4）与应用宝、豌豆荚、安卓市场等App应用商店合作推广。

从推广效果看，立足邀请给双方用户带来收益的模式，加上精准挖掘到核心种子用户，是闪电借款推广的核心竞争力。

大数据驱动下的风险管理与创新

小额、分散、信用空白、极致体验等需求特征决定了按照传统商业银行的经营模式运营，必然会造成财务亏损，这是城镇蓝领和新白领客户群借贷服务被忽略的根本原因。掌众金服通过近三年的实践，证明通过金融科技手段服务该客户群体在商业上可行。基于大数据风控可帮助信用空白客户建立信用档案，实现准确风险定价，利用移动互联网、云计算技术实现客户全天候服务，既满足客户需求，又帮助金融机构实现风险成本、运营成本的降低，使金融机构服务该群体持续盈利成为可能。

上述城镇中低收入人群特征决定了对其风险偏好、风险评估等风险管理，与传统金融机构有本质区别，探索与创新对这类人群的风险管理方法具有重要意义。掌众金服在实践中遵循“一体化、实时化、智能化、标准化”的风险决策方法论。

1.一体化

一体化，即注重风险管理的阶段性与整体性。风险管理具有阶段性特征。在贷前，主要涉及欺诈风险与信用风险管理。贷前的欺诈风险主要针对的是第三方盗用身份或者贷款中介代办。掌众金服使用三个步骤，通过3/4/6要素验证、人脸识别、黑名单、设备指纹、第三方数据校验规则、大数据欺诈模型等技术手段自动筛查欺诈风险客户。其中，3要素包括手机号+身份证号+姓名；4要素包括借记卡号+身份证号+姓名+银行预留手机号；6要素包括信用卡号+身份证号+姓名+银行预留手机号+有效期+CVV2安全码。贷前的信用风险管理主要通过规则和大数据信用模型，将客户分为九个风险等级，实现风险差异化的额度和定价策略。

2014年10月刚推出借款产品的时候，掌众金服只需验证借款申请人的姓名、身份证号、银行卡号和手机号，验证成功就可以发放借款。但近年来，出现大量骗贷机构或个人。2017年年初，《棱镜》发布的调查指出，目前骗贷黑产业主要分为两类，一是专门的骗贷组织，运用各种技术手段实行专业的团伙欺诈；二是一些缺钱但征信不达标的个人，在助贷群体的帮助下，通过刷各种信用记录，顺利获得贷款
[1]

。骗贷者了解到掌众金服起初的风控规则后，就直接在平台上刷单赚钱。掌众金服及时增加人脸识别、活体验证以及抓取申请者的个人通讯录，并在申请人授权的前提下，在所有在线平台上找到申请人的一些数据。

在贷中阶段，主要涉及交易行为级风险管理。在交易中，实现与客户每个交互点的互动，比如在更新资料、还款与借款交易时，进行大数据风险评级，实时制定风险差异化的交易管控与额度调整策略。与传统银行仅在账单日对客户风险评估相比，掌众金服实现了对客户在每一个交易行为级别的风险评级与决策，对客户经营的优化更为迅捷和准确。

在贷后阶段，主要涉及催收账户流转管理。建立自动的分案增量和分发的存量平均机制，依据客户还款意愿与能力评估的大数据模型，实现对催收渠道的优化运用与管理。

风险管理的整体性，即将风险管理的贷前、贷中和贷后看作相辅相成的一个整体，制定每一个阶段的风险策略都会对其他阶段产生影响。目前行业内更普遍的观点是重视贷前，掌众金服强调贷中的风险管理承上启下，惩前毖后，并可以与营销有效结合，对资产运营的规模、质量、效益产生重大影响，从而解决“头痛医头，脚痛医脚”的传统问题。

目前在互联网获客端，掌众金服执行“小步快走”风控策略，贷前授信额度不高，但在贷中会快速依据客户的表现和其他第三方数据实施定制化的额度调整策略。贷前客户的风险，要在贷中迅速抑制，贷前引进的好客户在贷中适当加大其风险暴露，并结合营销手段对不活跃客户激活挽回，优化资产质量。即使这些客户进入贷后催收，更多的风险暴露集中于风险较好的人群，催收的逾期压降速度也会很快。

风险管理的本质是在风险可控的前提下极大化利润，在这个意义上风险管理是经营和平衡的艺术。大数据分析赋予了这门艺术以科学性，基于机器学习的预测技术和基于运筹学的决策优化技术，为掌众金服优化风险管理提供有力工具。

2.实时化

实时化，即风险的实时评估与决策自动化。贷前与贷中的风险评估实时发生，整个决策流程无须人工干预，实现风控决策的自动化。

3.智能化

智能化，即大数据预测科学与策略优化科学。传统银行风控的主要依据是财力证明与直接金融属性的强特征数据，城镇中低收入人群往往不具备这些数据，或者数据不足以帮助银行准确辨析风险，致使这类人被排除在银行服务体系之外。通过互联网技术，对于城镇中低收入人群仍可采集到大量网络轨迹、社交、电商消费等弱特征数据。这些海量弱特征数据经过数据缺失处理和数据去噪后，对样本进行机器学习，可以建立起与风险的关联关系，增强对风险的识别能力。

掌众金服智能风控系统基于客户提交的申请资料，如个人征信、微博、QQ、贴吧、电商消费、银行卡信息和申请流程留痕等稠密的强特征和弱特征数据，及大量合作第三方数据，如芝麻信用、前海征信，百度、腾讯、百融金服、同盾等稀疏的、碎片化的弱特征数据，并与10家第三方数据厂商进行联合建模，与传统评分技术（基于信息论的分箱技术、FICO的评分工程化方法、logistic regression、decision tree，Na飗e Bayes等）与新兴机器学习算法（GBDT、SVM、SVD、XGBOOST、NN、Random Trees等）相结合，借助积累的客户样本自适应迭代学习，优化模型。

该智能风控系统依托50多个数据源，形成一个10000多个变量的特征工程库，建立了10个申请欺诈模型，30个申请信用风险模型，20个交易行为风险模型，6个催收还款意愿与能力模型，50多个策略方案和过百个不同场景下衍生策略方案，实现精细化、智能化的全周期风险管理。与此同时，掌众金服提出一些新的算法和模型设计，如在申请欺诈模型中使用自创中文模糊匹配算法，贷中风险评级基于交易行为级别的自动触发动态评分，贷后催收模型中使用催收录音的文本挖掘。

此外，掌众金服的策略执行为“冠军／挑战者”方式，以原有策略作为冠军，新的策略作为挑战者，随机挑选10%的客群采用挑战者策略，经过效果验证后判断挑战者是否能替代冠军，这个过程迭代下去，实现策略不断优化。

4.标准化

掌众金服强调风控决策全流程标准化，其将整个风控决策所需要的特征变量、模型和策略以及相关的跟踪监测报表的部署和实施封装成标准化的流程，形成模板化，并构建低成本、高可靠、强扩展技术体系，满足海量数据处理、多用户并发访问等应用服务要求。

在开源技术方面，充分利用成熟的互联网开源技术栈（Linux+Java+MySQL+Hadoop+Spark+ES）高速演进和互联网人才红利，高效实现整个业务系统，降低开发和维护成本。在部署体系方面，采用公有云和私有云的混合云部署体系。公有云实现业务交易的高弹性计算，降低物理设备和网络的运维成本；私有云实现私有敏感信息的安全存储和大数据强计算，最大化物理设备的利用率。

利用互联网技术实现整个业务闭环系统的高可用、高性能、高弹性。通过数据库主从部署和多数据中心存储、应用计算和传输能力的多实例多出口部署，实现系统高可用；通过动静分离、读写分离、缓存技术、CDN、异步处理、数据库分库分表和中间件等成熟互联网技术，实现高性能和高并发支持；通过微服务架构和弹性运维能力实现系统的快速扩容，在按需保证系统平稳运行的基础上降低服务器和带宽资源的消耗。

基于技术手段实现全业务流程的工具化和自动化，重复性的环节通过软件系统来自动实施，减少人工干预和人为因素的影响，最大化运营和生产效率。从获客、用户注册实名、信息授权和提交、大数据风控授信、借款交易到账、到期提醒、逾期委案生成和分配、IVR自动语音催收、客服机器人、资金对账、监控预警到运维等全流程实现了自动化。人工参与的环节主要限于电销，少量为电核、电话催收、客服等，主要目的是更好地理解用户需求并发现整个自动化流程的改进方面，并进一步固化为自动化流程。

大数据平台和技术支持智能风控与实时决策

掌众金服具备海量数据的获取、加工、处理和分析能力，利用大数据技术实现数据的采集、清洗、存储、整合、加工衍生、挖掘和输出。同时采用基于HDFS分布式可靠性数据存储和Hadoop／Spark／Kafka的分布式并发计算和流式处理架构，可平行扩展（增加大数据处理结点服务器）大数据处理能力，支持从准实时（秒级）到实时（毫秒级）的数据衍生和全自动化处理和计算，给智能风控提供强有力支持。

数据采集需要解决的是全业务相关数据的覆盖和高效获取，为数据进一步加工使用提供输入。其数据特点主要体现在数据量巨大、纬度多、异构性、获取方式和路径差异大等方面，数据随时间的变化还要求数据具有高时效性，这些都需要通过技术手段来解决。

从数据来源看，数据采集主要包括：（1）用户行为和过程数据采集，即记录用户指纹和设备的完整使用过程，包括用户的注册、登录、借贷申请、还款、页面跳转等相关信息，进而对用户行为风险和产品体验进行分析。（2）用户授权信息采集，即在用户线上授权的前提下，通过技术手段高效快速获取授权的全量信息，降低用户手工录入和线下提供成本，提升用户体验。用户授权数据类型包括用户基本信息，如性别、年龄、学历、婚姻状况等；经用户授权的互联网信息，比如电商信息，微博、社交网络痕迹以及登录“闪电借款”App的各种行为数据等；用户历史借款和还款记录。（3）公开的开放数据源数据，主要是第三方征信和数据合作，通过技术对接第三方数据，实现第三方数据自动化对接。

对于来自不同途径、不同格式和不同质量的数据在逻辑和物理上集成后，再通过数据清洗来对数据降噪和去冗余，解决数据分布性和异构性问题，形成原始数据资产。清洗后的数据进行两个纬度的分类聚合，形成数据仓库，为数据挖掘和分析提供数据输入。

两个维度包括基于实名身份的数据聚合，打通同一实名用户的多种ID、多来源、多类型的数据；垂类聚合，不同数据源的数据按照数据类型（如身份信息，地址，号码，电商交易，黑名单等）进行分类整合，记录数据所属的实名化的用户身份、数据来源和获取时间，同时记录获取数据的历史信息，形成垂类数据仓库。

数据挖掘和数据衍生，基于聚合数据进一步进行筛选、组合、实验来确定有效和潜在的风险结果相关联的衍生变量。这个过程中充分利用Hadoop/Spark等分布式计算技术和机器学习的方法，将成千上万的衍生变量降维收敛到对目标用户有效的纬度变量。变量的提炼和权重分配是一个不断迭代优化的过程，也会根据不同用户群和业务场景而变化。

通过基于业务人员的智能决策引擎，从风控人员编写规则后IT人员开发部署，转变为风控人员在决策引擎中直接配置规则，这极大降低了整体复杂度，实现了业务决策全生命周期管理，缩短了风控规则上线周期。围绕业务人员打造规则配置平台，降低了整体复杂度，降低了90%的开发和系统维护成本；通过业务规则全生命周期管理，缩短整体上线周期；以Data Hub的方式整合大数据平台数据，统一并简化数据集成和输入；通过机器学习，以数据驱动决策，提升决策模型的质量，缩短发布周期，通过同一个平台实现决策管理。

在数据模型的效果方面，掌众使用欺诈模型，拒绝了全部客户中近十分之一的客户，成功识别并拒绝了近7成的欺诈客户。欺诈模型的测算是通过历史贷后数据及电核认定的欺诈用户为样本，并将欺诈用户标签用于模型开发及策略制定，最终测算出模型结果。如客户出现逾期（超过一定期限后转化为坏账），即进入贷后资产管理阶段，前期以低账龄远程电话催收为主，以中账龄属地化催收、高账龄大型外包公司催收为辅，进行专业、细致、全方位、全流程的账户深度催收。基于客户历史行为数据建立短期、中期催收策略，评估客户的还款意愿和还款能力，用于优化配置催收渠道，降低催收成本，最大化催收产能。

依托金融科技，创新消费微金融服务平台

掌众金服坚信金融科技才是消费微金融体系的核心。金融科技企业是非持牌机构，自身不面向公众撮合借贷，其主要对接机构资金，不做放贷，而是将金融科技相关的大数据处理、机器学习、云计算等核心能力向消费微金融生态体系输出。

消费微金融生态链条中包括流量场景方、小微金融机构、城镇低收入借款者、数据服务公司、资产管理公司等。未来消费微金融生态链条要长期、健康和可持续发展，其根本不在于牌照、资金、客户或数据本身，而在于金融科技。掌众金服在重点为城镇中低收入群体提供在线消费信贷业务的实践中，已充分向消费金融各参与方及合作伙伴金融科技的价值。依托大数据风控以及云计算能力，掌众金服提出基于大数据风控能力的消费微金融SAAS服务平台1.0概念。

掌众金服所构建的微金融SAAS服务平台，允许各参与方通过技术接口加入消费金融生态圈，让资金、技术、客户、数据、场景方有效协同，让消费金融生态高效运转，还可以有效帮助城市商业银行银行、农村商业银行、消费金融公司、网络小贷公司等持牌金融机构补齐技术风控能力短板，做好风控；场景方通过接入平台，可为其借款客户在消费购物时或需要小额资金周转时提供信贷资金，满足场景方增加客户黏性的需求，大幅度降低场景方进入该服务领域必备的大量技术、人员和资本投入的门槛；数据服务提供方作为服务伙伴也可通过接入平台实现自身价值。消费微金融SAAS服务平台在确立金融技术在生态体系中核心地位的同时，极大地降低了全行业的交易成本，提升了整体服务效率，让普惠金融在商业上具有了可行性。

基于对完整业务流程的微服务化抽象和实施，可以为拥有客户流量、资金、借贷场景的合作伙伴提供借贷全业务各层级专业化技术服务，简化合作方构建业务闭环的综合成本，缩短上线时间，保证业务运行质量。主要合作模式和能力输出如下：

（1）产品SAAS（流量模式）：直接为有业务场景和流量的合作伙伴提供完整的借贷产品，1周内可以完整对接。

（2）微服务SAAS（核心业务模式）：通过集成掌众金服借贷微服务API，为自有品牌或联合品牌合作方提供产品定制化前端服务，3～4周接入。

（3）大数据风控SAAS（风控模式）：为合作方提供完整的数据获取加工能力、风控建模能力和风控决策引擎运行平台，2～4周接入。

（4）数据获取SAAS（数据模式）：为合作方提供完整的数据获取服务，包括用户授权下的数据爬虫和第三方数据对接，以及相关衍生变量输出，1周接入。

（5）资金合作（资金模式）：资金方（P2P平台、银行、金融机构等）接入掌众金服平台提供放贷资金，对接采用掌众金服助贷平台上的债权，1～2周内接入。

相关法规目录

《电信和互联网用户个人信息保护规定》第八条、第九条、第二十二条、第二十三条；《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条、第五条、第九条；《融资性担保公司管理暂行办法》；《网络交易管理办法》；《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第二百八十五条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；《合同法》第十二章、第二十三章；《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。

[1]
http://www.wdzj.com/news/hangye/57434.html。

附录（一）　《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》
[1]

第一章　总则

第一条
为规范网络借贷信息中介机构业务活动，保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益，促进网络借贷行业健康发展，更好满足中小微企业和个人投融资需求，根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》提出的总体要求和监管原则，依据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》等法律法规，制定本办法。

第二条
在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动，适用本办法，法律法规另有规定的除外。

本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

本办法所称地方金融监管部门是指各省级人民政府承担地方金融监管职责的部门。

第三条
网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。

借款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任，不承担借贷违约风险。

第四条
按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求和“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则，落实各方管理责任。国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度，并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管，依法查处违反网络安全监管的违法违规活动，打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。

第二章　备案管理

第五条
拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。

地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。地方金融监管部门应当在网络借贷信息中介机构提交的备案登记材料齐备时予以受理，并在各省（区、市）规定的时限内完成备案登记手续。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。

地方金融监管部门有权根据本办法和相关监管规则对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类，并及时将备案登记信息及分类结果在官方网站上公示。

网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。

网络借贷信息中介机构备案登记、评估分类等具体细则另行制定。

第六条
开展网络借贷信息中介业务的机构，应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介，法律、行政法规另有规定的除外。

第七条
网络借贷信息中介机构备案登记事项发生变更的，应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告并进行备案信息变更。

第八条
经备案的网络借贷信息中介机构拟终止网络借贷信息中介服务的，应当在终止业务前提前至少10个工作日，书面告知工商登记注册地地方金融监管部门，并办理备案注销。

经备案登记的网络借贷信息中介机构依法解散或者依法宣告破产的，除依法进行清算外，由工商登记注册地地方金融监管部门注销其备案。

第三章　业务规则与风险管理

第九条
网络借贷信息中介机构应当履行下列义务：

（一）依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布，以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务；

（二）对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核；

（三）采取措施防范欺诈行为，发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形，及时公告并终止相关网络借贷活动；

（四）持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动，加强信息披露工作，引导出借人以小额分散的方式参与网络借贷，确保出借人充分知悉借贷风险；

（五）按照法律法规和网络借贷有关监管规定要求报送相关信息，其中网络借贷有关债权债务信息要及时向有关数据统计部门报送并登记；

（六）妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息，不得删除、篡改，不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息；

（七）依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务；

（八）配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作；

（九）按照相关要求做好互联网信息内容管理、网络与信息安全相关工作；

（十）国务院银行业监督管理机构、工商登记注册地省级人民政府规定的其他义务。

第十条
网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：

（一）为自身或变相为自身融资；

（二）直接或间接接受、归集出借人的资金；

（三）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；

（四）自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；

（五）发放贷款，但法律法规另有规定的除外；

（六）将融资项目的期限进行拆分；

（七）自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；

（八）开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；

（九）除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；

（十）虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；

（十一）向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；

（十二）从事股权众筹等业务；

（十三）法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。

第十一条
参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户。

第十二条
借款人应当履行下列义务：

（一）提供真实、准确、完整的用户信息及融资信息；

（二）提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息；

（三）保证融资项目真实、合法，并按照约定用途使用借贷资金，不得用于出借等其他目的；

（四）按照约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息；

（五）确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款；

（六）借贷合同及有关协议约定的其他义务。

第十三条
借款人不得从事下列行为：

（一）通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款；

（二）同时通过多个网络借贷信息中介机构，或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式，就同一融资项目进行重复融资；

（三）在网络借贷信息中介机构以外的公开场所发布同一融资项目的信息；

（四）已发现网络借贷信息中介机构提供的服务中含有本办法第十条所列内容，仍进行交易；

（五）法律法规和网络借贷有关监管规定禁止从事的其他活动。

第十四条
参与网络借贷的出借人，应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。

第十五条
参与网络借贷的出借人应当履行下列义务：

（一）向网络借贷信息中介机构提供真实、准确、完整的身份等信息；

（二）出借资金为来源合法的自有资金；

（三）了解融资项目信贷风险，确认具有相应的风险认知和承受能力；

（四）自行承担借贷产生的本息损失；

（五）借贷合同及有关协议约定的其他义务。

第十六条
网络借贷信息中介机构在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所只能进行信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节。

第十七条
网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力，控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限，防范信贷集中风险。

同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。

第十八条
网络借贷信息中介机构应当按照国家网络安全相关规定和国家信息安全等级保护制度的要求，开展信息系统定级备案和等级测试，具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等网络安全设施和管理制度，建立信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度，配置充足的资源，采取完善的管理控制措施和技术手段保障信息系统安全稳健运行，保护出借人与借款人的信息安全。

网络借贷信息中介机构应当记录并留存借贷双方上网日志信息，信息交互内容等数据，留存期限为自借贷合同到期起5年；每两年至少开展一次全面的安全评估，接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计。

网络借贷信息中介机构成立两年以内，应当建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施。

第十九条
网络借贷信息中介机构应当为单一融资项目设置募集期，最长不超过20个工作日。

第二十条
借款人支付的本金和利息应当归出借人所有。网络借贷信息中介机构应当与出借人、借款人另行约定费用标准和支付方式。

第二十一条
网络借贷信息中介机构应当加强与金融信用信息基础数据库运行机构、征信机构等的业务合作，依法提供、查询和使用有关金融信用信息。

第二十二条
各方参与网络借贷信息中介机构业务活动，需要对出借人与借款人的基本信息和交易信息等使用电子签名、电子认证时，应当遵守法律法规的规定，保障数据的真实性、完整性及电子签名、电子认证的法律效力。

网络借贷信息中介机构使用第三方数字认证系统，应当对第三方数字认证机构进行定期评估，保证有关认证安全可靠并具有独立性。

第二十三条
网络借贷信息中介机构应当采取适当的方法和技术，记录并妥善保存网络借贷业务活动数据和资料，做好数据备份。保存期限应当符合法律法规及网络借贷有关监管规定的要求。借贷合同到期后应当至少保存5年。

第二十四条
网络借贷信息中介机构暂停、终止业务时应当至少提前10个工作日通过官方网站等有效渠道向出借人与借款人公告，并通过移动电话、固定电话等渠道通知出借人与借款人。网络借贷信息中介机构业务暂停或者终止，不影响已经签订的借贷合同当事人有关权利义务。

网络借贷信息中介机构因解散或宣告破产而终止的，应当在解散或破产前，妥善处理已撮合存续的借贷业务，清算事宜按照有关法律法规的规定办理。

网络借贷信息中介机构清算时，出借人与借款人的资金分别属于出借人与借款人，不属于网络借贷信息中介机构的财产，不列入清算财产。

第四章　出借人与借款人保护

第二十五条
未经出借人授权，网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。

第二十六条
网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为，并经出借人确认。

网络借贷信息中介机构应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。

网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。

第二十七条
网络借贷信息中介机构应当加强出借人与借款人信息管理，确保出借人与借款人信息采集、处理及使用的合法性和安全性。

网络借贷信息中介机构及其资金存管机构、其他各类外包服务机构等应当为业务开展过程中收集的出借人与借款人信息保密，未经出借人与借款人同意，不得将出借人与借款人提供的信息用于所提供服务之外的目的。

在中国境内收集的出借人与借款人信息的储存、处理和分析应当在中国境内进行。除法律法规另有规定外，网络借贷信息中介机构不得向境外提供境内出借人和借款人信息。

第二十八条
网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。

第二十九条
出借人与网络借贷信息中介机构之间、出借人与借款人之间、借款人与网络借贷信息中介机构之间等纠纷，可以通过以下途径解决：

（一）自行和解；

（二）请求行业自律组织调解；

（三）向仲裁部门申请仲裁；

（四）向人民法院提起诉讼。

第五章　信息披露

第三十
条
网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。

披露内容应符合法律法规关于国家秘密、商业秘密、个人隐私的有关规定。

第三十一条
网络借贷信息中介机构应当及时在其官方网站显著位置披露本机构所撮合借贷项目等经营管理信息。

网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上建立业务活动经营管理信息披露专栏，定期以公告形式向公众披露年度报告、法律法规、网络借贷有关监管规定。

网络借贷信息中介机构应当聘请会计师事务所定期对本机构出借人与借款人资金存管、信息披露情况、信息科技基础设施安全、经营合规性等重点环节实施审计，并且应当聘请有资质的信息安全测评认证机构定期对信息安全实施测评认证，向出借人与借款人等披露审计和测评认证结果。

网络借贷信息中介机构应当引入律师事务所、信息系统安全评价等第三方机构，对网络信息中介机构合规和信息系统稳健情况进行评估。

网络借贷信息中介机构应当将定期信息披露公告文稿和相关备查文件报送工商登记注册地地方金融监管部门，并置备于机构住所供社会公众查阅。

第三十二条
网络借贷信息中介机构的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露的信息真实、准确、完整、及时、公平，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

借款人应当配合网络借贷信息中介机构及出借人对融资项目有关信息的调查核实，保证提供的信息真实、准确、完整。

网络借贷信息披露具体细则另行制定。

第六章　监督管理

第三十三条
国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监督管理制度，负责网络借贷信息中介机构的日常行为监管，指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构的机构监管和风险处置工作，建立跨部门跨地区监管协调机制。

各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管，包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作。

第三十四条
中国互联网金融协会从事网络借贷行业自律管理，并履行下列职责：

（一）制定自律规则、经营细则和行业标准并组织实施，教育会员遵守法律法规和网络借贷有关监管规定；

（二）依法维护会员的合法权益，协调会员关系，组织相关培训，向会员提供行业信息、法律咨询等服务，调解纠纷；

（三）受理有关投诉和举报，开展自律检查；

（四）成立网络借贷专业委员会；

（五）法律法规和网络借贷有关监管规定赋予的其他职责。

第三十五条
借款人、出借人、网络借贷信息中介机构、资金存管机构、担保人等应当签订资金存管协议，明确各自权利义务和违约责任。

资金存管机构对出借人与借款人开立和使用资金账户进行管理和监督，并根据合同约定，对出借人与借款人的资金进行存管、划付、核算和监督。

资金存管机构承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任，但不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任。

资金存管机构应当按照网络借贷有关监管规定报送数据信息并依法接受相关监督管理。

第三十六条
网络借贷信息中介机构应当在下列重大事件发生后，立即采取应急措施并向工商登记注册地地方金融监管部门报告：

（一）因经营不善等原因出现重大经营风险；

（二）网络借贷信息中介机构或其董事、监事、高级管理人员发生重大违法违规行为；

（三）因商业欺诈行为被起诉，包括违规担保、夸大宣传、虚构隐瞒事实、发布虚假信息、签订虚假合同、错误处置资金等行为。

地方金融监管部门应当建立网络借贷行业重大事件的发现、报告和处置制度，制定处置预案，及时、有效地协调处置有关重大事件。

地方金融监管部门应当及时将本辖区网络借贷信息中介机构重大风险及处置情况信息报送省级人民政府、国务院银行业监督管理机构和中国人民银行。

第三十七条
除本办法第七条规定的事项外，网络借贷信息中介机构发生下列情形的，应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告：

（一）因违规经营行为被查处或被起诉；

（二）董事、监事、高级管理人员违反境内外相关法律法规行为；

（三）国务院银行业监督管理机构、地方金融监管部门等要求的其他情形。

第三十八条
网络借贷信息中介机构应当聘请会计师事务所进行年度审计，并在上一会计年度结束之日起4个月内向工商登记注册地地方金融监管部门报送年度审计报告。

第七章　法律责任

第三十九条
地方金融监管部门存在未依照本办法规定报告重大风险和处置情况、未依照本办法规定向国务院银行业监督管理机构提供行业统计或行业报告等违反法律法规及本办法规定情形的，应当对有关责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十条
网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定，有关法律法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律法规未作处罚规定的，工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

网络借贷信息中介机构违反法律规定从事非法集资活动或欺诈的，按照相关法律法规和工作机制处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十一条
网络借贷信息中介机构的出借人及借款人违反法律法规和网络借贷有关监管规定，依照有关规定给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章　附则

第四十二条
银行业金融机构及国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构和省级人民政府批准设立的融资担保公司、小额贷款公司等投资设立具有独立法人资格的网络借贷信息中介机构，设立办法另行制定。

第四十三条
中国互联网金融协会网络借贷专业委员会按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和协会章程开展自律并接受相关监管部门指导。

第四十四条
本办法实施前设立的网络借贷信息中介机构不符合本办法规定的，除违法犯罪行为按照本办法第四十条处理外，由地方金融监管部门要求其整改，整改期不超过12个月。

第四十五条
省级人民政府可以根据本办法制定实施细则，并报国务院银行业监督管理机构备案。

第四十六条
本办法解释权归国务院银行业监督管理机构、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室。

第四十七条
本办法所称不超过、以下、以内，包括本数。

[1]
中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家互联网信息办公室令2016 年第1 号，2016 年8 月17 日制定。

附录（二）　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
[1]

为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。

第一条
本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

第二条
出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

第三条
借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

第四条
保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

第五条
人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

第六条
人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第七条
民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

第八条
借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

第九条
具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；

（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；

（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；

（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；

（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

第十条
除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

第十一条
法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十二条
法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十三条
借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

第十四条
具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

第十五条
原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

第十六条
原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

第十七条
原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

第十八条
根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。

第十九条
人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：

（一）出借人明显不具备出借能力；

（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；

（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；

（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；

（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；

（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；

（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；

（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；

（九）当事人不正当放弃权利；

（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

第二十条
经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

第二十一条
他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

第二十二条
借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

第二十三条
企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

第二十四条
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

第二十五条
借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

第二十六条
借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

第二十七条
借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

第二十八条
借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

第二十九条
借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

第三十条
出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

第三十一条
有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

第三十二条
借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。

第三十三条
本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。

[1]
法释〔2015〕18 号 ，2015 年6 月23 日最高人民法院审判委员会第1655 次会议通过。

第4章　众筹的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

结合2016年上半年以来互联网金融专项整治方案及其他法规，当前涉及股权众筹的最新政策与法规要点如下：

作为基本的行为规范，股权众筹平台不得发布虚假标的，不得自筹，不得“明股实债”或变相乱集资，应强化对融资者、股权众筹平台的信息披露义务和股东权益保护要求，不得进行虚假陈述和误导性宣传。未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务。股权众筹平台客户资金与自有资金应分账管理，遵循专业化运营原则，严格落实客户资金第三方存管要求，选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，保护客户资金安全，不得挪用或占用客户资金。房地产开发企业、房地产中介机构和互联网金融从业机构等未取得相关金融资质，不得利用股权众筹平台从事房地产金融业务。

以下八种行为在监管者的重点整治范围内：

（1）互联网股权融资平台（以下简称平台）以“股权众筹”等名义从事股权融资业务。

（2）平台以“股权众筹”名义募集私募股权投资基金。

（3）平台上的融资者未经批准，擅自公开或者变相公开发行股票。

（4）平台通过虚构或夸大平台实力、融资项目信息和回报等方法，进行虚假宣传，误导投资者。

（5）平台上的融资者欺诈发行股票等金融产品。

（6）平台及其工作人员挪用或占用投资者资金。

（7）平台和房地产开发企业、房地产中介机构以“股权众筹”名义从事非法集资活动。

（8）证券公司、基金公司和期货公司等持牌金融机构与互联网企业合作，违法违规开展业务。

第2节　典型风险案例

在2012年10月和2013年1月，某某传媒两度在某宝网众筹
[1]

，公开向不特定对象出售股份。不久，公司创始人被中国证监会北京证监局约谈。2013年5月，证监会对此进行通报，称其涉嫌擅自发行股票。2013年5月，由110个股东集结成的杭州第一家众筹模式的咖啡馆开业。然而，开业近一年来，据该咖啡馆职业管理团队负责人宋小姐透露，她接手这个啡馆的前后，盈亏都未实现平衡。这也让越来越多的人开始思考众筹模式涉及的风险，例如股东众多的筹资模式会否产生更多利益纠纷？一旦发生纠纷股东的利益如何保障？如何改变“人多主意多”的决策难题？这种向不特定人群吸纳资金的模式是否涉嫌非法集资？由于《公司法》第二十四条对有限责任公司股东人数限制在50人以下，在众筹模式中，股东被代持股后，利益如何得到保障？这种毫无凭证的股东关系通常应以签订协议的方式来保证，否则一旦经营亏损，其中的责任如何承担将很难处理。

在2015年，中国出现了首例股权众筹融资案例─诺米多诉人人投案
[2]

。2015年1月21日，诺米多公司与飞度公司（运营“人人投”的股权众筹平台）签订《委托融资服务协议》，在融资期内，飞度公司成功为诺米多公司融到86位投资人的70.4万元。随后，诺米多公司选定一处房屋作为经营用房。但飞度公司认为该房屋性质、店铺租金均与实际情况不符，可能涉及违建，在诺米多公司拒绝提供房屋真实产权信息的情况下，飞度公司依据《委托融资服务协议》第七条第一款之约定，于2015年4月14日解除与被告的协议，并要求被告支付融资费、违约金、经济损失共计10万余元。

9月15日，经过北京市海淀区人民法院审理，一审判决诺米多公司给付飞度公司委托融资费用2.52万元、违约金1.5万元；飞度公司返还诺米多公司所出资款16.72万元；并驳回双方当事人其他诉讼请求和反诉请求。12月22日，北京市第一中级人民法院进行二审，维持了一审判决，即人人投胜诉
[3]

。

此判例对众筹行业的发展具有一定的指导意义，为今后众筹行业项目的投融资提供了相应的法律支持。但是当前股权众筹的法律法规尚未出台，仅仅按照国家政策、《民法通则》等民商事法律等进行规制，尚无法完全覆盖相关领域。众筹的融资协议认定有效，众筹行业未被禁止，但行业具体的规范、具体的监管迟迟没有落实，在发展过程中仍存在诸多的法律风险。当前无论是平台、投资人、项目方都应仔细评估众筹项目的法律风险、构建合理的商业架构，减少投资风险。

作为国家政策，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的规定亦仅仅确认了股权众筹平台中介机构的性质。在目前法律法规的现状下，把握众筹平台的合法性，主要从其运行基础着手，比如有无向电信部门申请经营性ICP证书，投资客户的资金是否得到第三方的有效托管，营业特点是否完全符合集资诈骗等常见犯罪构成。在众筹平台无前述瑕疵的情况下，因为目前法律法规没有详细规定，所以一般不宜否定众筹平台的合法性。

2016年以来，倒闭的众筹平台数量不断上升。互联网金融经过了轰轰烈烈的白热化发展阶段，监管在收紧，良莠不齐的众筹平台将在监管收紧下日渐分出优劣。近期，众筹涉及的高风险领域主要为两大类：

一为众筹买房。众筹买房潜在风险一方面涉嫌非法集资，另一方面涉嫌规避国家有关监管政策，让购买力不足或因限购无法购房者违规购房，加大房价波动情况下的违约概率，极易引发系统性金融风险。2016年4月，深圳市互联网金融协会发布通知称，要求全市各互联网金融企业全面停止开展房地产众筹业务。之后广州金融业协会、广州互联网金融协会、广州市房地产中介协会等3家行业协会联合下发《关于停止开展首付贷、众筹购房等金融业务的通知》，要求各会员单位从即日起全面停止开展首付贷、众筹购房等金融业务，并彻底开展自查和业务清理工作。

另一风险为众筹平台方可能主观恶意引入劣质项目，尤其是大量众筹平台短期内涌现，为了跑马占地，上了许多质量有问题的项目。总体而言，拥有专业股权投资经验的平台不多，大量平台上的项目可能很一般，往往对对项目的投后管控能力不强，易生风险。目前众筹行业处于洗牌阶段，很多平台的项目在2017～2018年前后将进入退出阶段，由于其质量可能存在问题，大量项目或面临着不能退出的结果。对于投资者而言，当前要特别小心去甄选众筹平台与项目，因为仅有少数众筹平台在细分领域有一定的专业优势。

[1]
http://www.shbiz.com.cn/Item/201330.aspx。

[2]
http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-09/16/c_128234484.htm。

[3]
参见http://finance.sina.com.cn/roll/20151017/041123500642.shtml。

第3节　众筹发展状况

在互联网金融各种发展模式中，众筹是重要组成部分。众筹通常指项目发起人在互联网平台（众筹网站）发布其创业项目信息，吸引网友为该项目筹集资金的融资方式。众筹模式起源于2009年美国的网站Kickstarter。Kickstarter是个中立和中介性质的平台，只要达到平台对项目创新性的要求，任何人皆可在该平台上发布项目融资信息。众网友在项目平台设定的时间内，投入的资金达到项目发起人设立的金额下限，项目即融资成功。Kickstarter收取融资总额的5％为手续费。在项目完成后，项目发起人通常以书、电影票或面见等形式向投资人给予回馈。这种运作模式被中国的一些众筹网站沿用。

在2011年，中国首个众筹网点名时间在北京上线后，在一年多的时间里，国内已经出现了近十家众筹类网站，其功能与特征各有千秋。一是成为各种创新产品的预售及宣传平台，以点名时间为代表
[1]

；二是成为影视、音乐拍摄与录制或著作出版等人文艺术类项目的实现平台，以专注于微电影众筹平台的淘梦网为代表

[2]

；三是成为一些公益项目的募资平台，以追梦网居多；四是促成一些创业项目的天使投资，以天使汇为代表

[3]

。众筹模式的核心是吸引网友募资，要实现募资，条件是提供合适的回报形式。按照对投资者的回报方式，众筹主要分为捐赠、实物、股权、债权四种模式。在中国，目前主要存在实物和股权两种回报形式。其中，点名时间、追梦网、众筹网、淘梦网主要以实物为回报形式，与美国的Kickstarter性质近似，大家投、天使汇等主要以股份（股权）为回报方式，与美国的Wefunder等性质类似。

2017年1月10日，由中关村众筹联盟主办，由中科金集团、中关村领创金融协办的“2017互联网众筹行业现状与发展趋势报告发布会”，发布了《2017年互联网众筹行业现状与发展趋势报告》（以下简称《报告》）。《报告》显示，截至2016年年底，根据对互联网等公开渠道公布的信息的整理，全国正常运营的众筹平台共计415家，其中互联网非公开股权融资平台共计118家。从平台融资项目来看，截至2016年年底，2016年中国互联网非公开股权融资平台新增项目数量共计3268个，同比减少4264个，降幅达56.6%；2016年新增项目成功融资额共计52.98亿元，同比增加1.08亿元，涨幅为2.1%。

对于未来，《报告》指出，2017年股权众筹行业将呈现平台加速全球化布局、平台构建生态闭环、平台趋向垂直细分、平台更加重视专业性打磨、平台加大对大数据等技术的应用、平台加强行业协作、平台加快社交板块建设、平台加速提升风控能力、平台积极探索退出渠道、行业监管将进一步明确等十大趋势
[4]

。

包括众筹在内的互联网金融具有“金融换媒”的特性，即绕过传统的金融机构（如银行、证券等）直接融资。在当前国内中小微企业普遍存在融资难、融资贵的情况下，众筹模式有望成为部分解决企业融资难题的重要途径。近年，通过网络实现股权众筹的融资业务飞速增长。尤其是自2015年以来，在政府支持和认可下，京东、阿里、平安等大机构亦纷纷进入众筹领域，股权众筹全面爆发，有望成为民间融资的重要途径之一。

但是，股权众筹爆发式增长的同时，我们应该特别注意其间存在诸多风险，需要监管者规范股权众筹，促其健康发展，防止投资者利益被侵犯。纵观世界大势，包括众筹在内的互联网金融掀起了新一轮产业创新浪潮，然而中国的众筹（主要是股权众筹）尚处于法律灰色地带，面临重大法律风险。这使得众筹模式在中国遇到重大发展瓶颈。为此，下面根据回报形式的划分，分别论述中国众筹业的法律风险，并试提出控制风险与众筹合法化的思路。

[1]
点名时间一度拥有业内最好的团队，不过，由于经营思路等问题，2016 年7 月，最终被经纬投资的另一家公司收购，参见http://stock.sohu.com/20160728/n461436619.shtml。

[2]
淘梦网成立于2012 年2 月，近年其业务已经由影视众筹转型为专注于互联网影视策划、出品、宣传、发行。

[3]
不过，天使汇自认为其推行的是领投与跟投机制，并不属于股权众筹。

[4]
https://c.m.163.com/news/a/CAECLSHP05118GVD.html?s=newsapp&w=2&f=wx。

第4节　实物回报类众筹的法律风险

实物回报类众筹的法律风险主要涉嫌非法集资。为规避法律风险、吸引投资，各众筹网站均在其主要网页不约而同地对自身性质作了相关说明。比如，在点明时间起初从事实物回报众筹伊始，声明其行为并非非法集资，理由是跟传统的投资和融资不一样，因为出资人在这里无法获得股权、利润分享的回报，大家是在购买项目成品，不是投资项目。当初淘梦网认为众筹没有非法集资的风险，因为淘梦网要求项目发起人不能以股权、债权或者资金作为对支持者的回报，而且不管是项目发起人还是作为平台方都不能向支持者许诺任何资金上的收益，回报必须是实物（如产品、出版物）或者媒体内容（如提供视频或者音乐的流媒体播放或者下载）。支持者对一个项目的支持属于购买（预购）行为，而不是投资行为，淘梦网是一个预付费模式的电子商务平台。追梦网也指出其运营模式没有非法集资的风险，理由亦为支持者对一个项目的支持属于购买行为，而不是投资行为。追梦网要求项目不能够以股权或是资金作为对支持者的回报。项目发起人更不能向支持者许诺任何资金上的收益。项目的回报需是以实物（如产品、出版物），或者媒体内容（如提供视频或者音乐的流媒体播放或者下载）等方式。

与美国同行不同，中国众筹网站将网友对发起人的项目注资视为购买（以预付费的方式），而非投资。但是，这种声明有偷换概念、文字游戏之嫌，并不能完全抹去其非法集资的嫌疑。中国的众筹同样具有投资（对出资人而言）和融资（对项目发起人而言）本质。众筹概念源自于英文“crowdfunding”，本意为集体出资，而非集体购买，包括众筹的鼻祖Kickstarter（中国的点名时间等与之性质一样），在其官网上声明付出资金的网友的行为是fund，意即“为……提供资金”，而非“购买”之意。实物回报类众筹引入中国后，其运营模式与美国同行并无本质差异。中国的众筹均向出资人承诺有回报，回报的额度与出资金额成正比，这种以实物作为回报并不必然影响其分红的性质。

非法集资具体而言涉及《刑法》中的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款（罪），其在《刑法》与最高人民法院相关司法解释中均有较明确的界定。结合《刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”与2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知：个别众筹网声称有网络备案或电信与信息服务业务经营许可证，但并未明确出示依法批准吸收资金的资格；众筹平台均通过网站等媒体向社会公开宣传融资项目；众筹平台均承诺在一定期限内以实物等方式给付回报；众筹平台均向不特定对象（即网友）吸收资金。综上所述，众筹在涉嫌违法方面基本同时具备上述四个要件。

在具体涉及《刑法》的罪名方面，众筹与变相吸收公众存款行为更接近。变相吸收公众存款是指行为人不以存款名义而是通过其他形式向不特定对象吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。这其中就包括以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而以一定的利息进行支付的行为。其中，承诺回报是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为的构成要件。关于回报的方式，最高法院在司法解释中认为既包括货币、实物，也包括股权等。

要吸引网友出资，众筹项目必须有回报（公益项目除外）。实物回报类众筹网虽回避股权、货币等法律明禁的回报形式，代之以产品，但本质上属于以实物回报形式。《刑法》未明确将承诺回报以及回报的形式作为变相吸收公众存款罪的构成要件，而是由最高人民法院以司法解释形式对之扩张性补充。但该司法解释相当于禁止任何形式的回报，使一些众筹事实上处于违法状态。

关于罪与非罪的起刑点，最高人民法院司法解释认定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的，或者个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，均应追究刑事责任。按照此标准，一些众筹网站不仅仅处于一般违法状态，而且许多项目由于筹集的资金或者人数达到了司法解释的下限，项目发起人与众筹平台面临刑事犯罪风险。

第5节　股权众筹的法律风险

另一类众筹以投资人占有创业公司股权（或股份）为回报。天使汇称其推荐的创业项目及认证投资人都经过了严格筛选，并为中小企业提供一站式金融和公司治理服务。创业者在这里找钱、找经验；投资人在这里找项目、找事业同路人。天使汇的众投模式帮助企业快速度完成融资。天使汇实行了认证投资人制度，没有证券投资经验的个人投资者被禁止参与股权众筹。天使汇CEO称平台采取会员制，投资者均经过审核，不向公众募集，项目不得承诺固定回报，投资者人数也被严格限制。

大家投则提倡“全民天使”，人人都可以做投资。创业项目在平台上发布，吸引到足够数量的小额投资人并凑满融资额度后，投资人按照各自出资比例成立有限合伙企业，再以该有限合伙企业法人身份入股被投项目公司，持有项目公司出让的股份。融资成功后，作为中间平台的大家投则从中抽取2%的融资顾问费。

当前，众筹行业要发展成熟尚待较长时间，主要存在的问题是优质众筹项目较为稀缺且获取成本高，同时，股权众筹具有较高的投资风险，并且缺乏成熟的退出渠道，或者退出渠道很漫长，投资者的时间成本巨大。近年，由于宏观层面上经济持续下行，随着潮水退去，将有更多风险被释放出来，股权众筹领域亦不例外。

股权众筹项目通常周期长、风险大。股权众筹多属天使投资阶段，当前众筹项目以TMT（科技、媒体和通信领域）居多。风险投资退出往往需要等待下一轮投资进入或项目成功IPO，其中耗时短至三五年，长至十数年。以近年兴起的影视众筹项目《大鱼海棠》为例，该项目在2013年完成众筹，经过摄制和后期制作，直到2016年年中才上映，预计2016年年末方可向投资人兑现利益分红，前后长达三年半以上。因此，股权众筹项目对大众而言，资金往往高度缺乏流动性，使众筹项目通常只能成为少数人的游戏。

此外，项目本身还可能存在种种不确定性风险。以影视股权众筹为例，中国每年上映的电影大概有5000部，最后经过审查以及成功在院线上映的也就只有200部左右，就算这200部能够成功进入院线放映，最后能够获利的电影更是少之又少。与此相关，股权众筹项目迄今顺利退出并盈利的成功案例很少。根据大家投CEO李群林提供的数据，90％天使投资项目最终以失败告终。

作为互联网金融的重要商业模式，股权回报类众筹蕴含潜在法律风险。对于此类众筹的法律风险问题，2006年12月开始实施的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号），对非公开发行股票的某些行为作了限制：向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。

目前，中国的股权回报类众筹项目人数多有限制（比如大家投限定在40人以内），其预先注册并经过筛选出的投资者属于特定对象，发行股票后通常股东累计不超过200人，故而这种方式可以认定为非公开发行。向非特定对象公开发行股票，或者对超过200个特定对象发行股票，都属于公开发行股票，如果是公开发行股票，发行主体都必须达到《证券法》规定的相关监管要求。

大家投的创始人李群林认为，其与被证监会叫停的某传媒有区别，原因在于他们的众筹规模达到成百上千人，大家投规定最低跟投门槛是融资额度的2.5%，每个项目参与众筹的人数不会超过40人。不过，此处涉及对“公开”的认定问题。若采用广告、公告、广播、电话、网络、短信等公开方式向社会公众发行，即使认购人数未超过200人，也属于公开发行股票。因此，只要众筹平台以网络等公开方式将融资项目向社会公众公示，以吸引其他不特定对象加入投资者之列，这就涉嫌以公开方式向社会公众转让股票。这恰属《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》严禁之列，且《证券法》第十条第三款也规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

另外，我国《公司法》第四章、第五章（尤其是第八十四条）分别对股份有限公司的股票和公司债券的发行条件、程序及审批制度作了严格的规定，要求公司向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请、批准，并在第二百一十条中规定：“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《证券法》第一百七十五条亦有类似规定：向社会公开募集股份必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，国务院证券管理部门经审查，对符合公司法规定条件的募股申请，予以批准。目前，股权回报类众筹平台均未获得此类批准。

根据《刑法》，与股权回报类众筹相关的罪名主要有如下几个：擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪。除了可能涉嫌前述变相吸收公众存款（罪）外，股权回报类众筹最接近擅自发行股票（罪）。根据《刑法》第179条对擅自发行股票罪的规定，犯本罪，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法集资金额1%以上5%以下罚金。单位犯本罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。如果擅自发行股票的行为情节严重，通常会给投资者造成重大损失，则项目发起人与网站平台构成犯罪。如果项目发起人或网站平台一开始以非法占有为目的，涉案数额巨大，则构成集资诈骗罪。

第6节　其他法律风险

除上述主要法律风险外，众筹模式还存在其他一些风险，既涉及平台，也可能涉及众筹项目发起人。

众筹平台营运时，出资人的资金通常先注入平台所设账户。虽然有的网站宣称此属托管的第三方账户（比如大家投与兴业银行合作的投付宝），但此类账户多受众筹平台掌控，账户资金并未受到监管机构的监督。众筹平台本身并未获得批准从事吸收资金，涉嫌设置资金池。一旦营运出现问题或平台实际控制人出现道德风险，而目前并无避免平台控制人卷款跑路的有效措施，则平台控制人可能构成《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。

虽然实物回报类众筹声称其性质实为预购加团购，但其与通常的预购或团购有重大区别。团购的标的大多已经制造成形，实物回报类众筹涉及的项目在发布时通常未生产成品，其最后是否能必然按预期生产并且及时交付给投资人，存在诸多变数。在当前信用比较缺失的背景下，实物回报类项目发起人若无法按期完成项目，或者即使完成项目也不兑现承诺，则众筹平台预先拨付的资金难以收回。

如果视众筹为“预购”加“团购”，即支持者与项目发起人之间在法律上构成买卖关系，这在法律上将会产生其他问题。如果发起者使用部分或全部筹集的资金后，项目未能成功，这时从法律关系上看，是买卖合同的一方未能履行交付义务，从而需承担返还合同款项的法律责任，即发起人返还筹集到的资金。但是，从实际情况来看，此时发起者已经不具备部分返还或全部返还的能力，且在实践中，各众筹网站大都均未说明一旦项目未成功，项目发起人应该向支持者返还资金。

另外，对于此种违约行为，由于项目发起人、众筹平台和投资者各处异地、诉讼成本高等因素，诸如点名时间等众筹平台此前只能将项目发起人列入黑名单、在网上给予公示等形式惩处，这种惩处力度比较有限，并且目前并未见到此类平台有类似公示。因此，以此观之，支持者的行为具有购买性质，恐不合法理。另外，在此过程中，项目发起人如故意不兑现承诺，以及项目发起人非法或者不当使用筹集的资金，涉及金额达到一定数目时，则项目发起人涉嫌集资诈骗罪。

另外，实物回报类众筹平台的项目从展示、融资成功到产品制造成形一般需数月时间，这段时期项目知识产权（创新、创意）因在平台公示而面临被他人侵犯的风险。同时，发起人的项目也可能涉及侵犯他人知识产权。众筹平台上的项目虽事先需经过网站工作人员审核，但由于专业审核人员的欠缺或客观因素的制约，有时仍难以发现项目发起人造假、侵权。比如Kickstarter上的电影项目“同步”成功融资且所拍电影获奖后，才被发现该电影抄袭法国动画短片。如果众筹平台不能证明其已经做了尽职审核，则可能与项目发起人构成共同侵权。

最后，股权回报类项目发起人可能存在故意虚构项目方案和盈利前景，如果众筹平台未作尽职审核即发布项目信息，发起人与平台可能构成共犯。

第7节　股权众筹的法律风险控制

为了保护投资人利益，股权众筹平台以及项目方应对项目投资长周期、资金缺乏流动性、股权退出机制可能存在的问题等方面，向投资者作充分提示。严格来说，大部分股权众筹项目尚处于“天使投资”阶段，但当前部分股权众筹项目存在投资人大众化趋势，这与天使投资“小众化”的本质矛盾。众筹平台在推送项目时，应在官网以及正式合同文本中向投资者做充分风险提示，给投资者留有一定的犹豫期，并提适当提高投资者门槛，以免误导不成熟的投资者。

我们调研发现，有的股权众筹平台接洽潜在项目时，在寻找优质项目并缩短项目周期方面提高要求，比方对于影视众筹项目，要求项目方签约演员已经到位，影片开始拍摄30％以上，机构大额投资到账80％以上，等等。

在实践中，有些股权众筹项目的投资者和同一项目的其他投资者（比如投资机构或大额投资个人）难以做到同股同权。一家在国内比较知名的股权众筹平台曾为此发生过纠纷，投资者到平台所在公司，指责平台发布的项目没有做到同股同权，因此引发极大争议。此事经过媒体放大和发酵以后，对该股权众筹平台带来很大负面效应。因此，平台应尽可能从投资者，尤其是从小额投资者利益保护角度考虑，推动项目发起方在合同中对权利义务作相应约束，确保同股同权。

众筹项目投资者少则数十人，多则上千人（一般最终采用股份代持，在形式上符合法律上对人数的限定），多数人投资额度不过数千或数万元。一旦项目方违约，投资人专门为此而去维权的成本可能非常高昂，甚至最后得不偿失。从投资人利益保护角度，平台可以预先约定，由投资人授权平台代为行使维权的权利，或者在合同中预先约定对项目方违约的惩罚条款。同样的，每个特定的众筹项目往往在融资成功后，将成立相应的有限合伙企业。合伙人众多，每个合伙人投的钱可能有限，一旦出现项目方违约的情况，个别合伙人或者很多合伙人都不大可能共同起诉项目方，因此也需要有限合伙企业有一个特定的执行人，或者委托众筹平台代为行使诉讼的权利。

股权众筹还涉及合格投资者问题。股权众筹属于高风险的投资范畴，理应对接与高风险相适应的合格投资者。在2007年我国银监会才首次明确提出“合格投资者”概念，范围主要限于集合资金信托计划。至2013年，《证券投资基金法》方在法律层面首次提出“合格投资者”概念。相比之下，美国至少在五部以上相关法律对“合格投资者”作明确限定，并且已有五十年以上的相关立法经验。为保护投资者利益，美国在股权众筹领域的JOBS法案中，对投资者也作了严格限定。

中国立法上对“合格投资者”缺乏丰富经验，同时，由于当前股权众筹监管尚处于空白，对于投资者尚无法律上的任何规范，主要依赖各众筹平台自行约束。我们调研蓝筹网、天使街和天使汇等股权众筹平台时注意到，他们对注册的投资者一般会做财产方面的审核，投资者的财富必须达到一定的标准，方可注册。这些均需要未来的中国立法中予以明确规定。但是，投资者为了实现投资目的，也可能虚报财富指标，网上审核可能流于形式，这就需要众筹平台线下作实质性审查（这方面的实操经验，参见本章末尾所附蓝筹网调研报告）。

股权众筹亦涉及单个项目的融资额度问题。诸如2014年央行《中国金融稳定报告》对众筹做了界定，即众筹项目发起方理应是募集“小额资金”。股权众筹限定为小额融资，这在国内外监管机构中基本成为共识，美国JOBS法案中亦有相应规定。中国近年三部知名的影视众筹项目（《十万个冷笑话》《大鱼海棠》《大圣归来》）募集的资金都在200万～500万元，这恐怕很难说是小额融资。有的股权众筹平台甚至出现过单笔融资额度高达数千万甚至上亿元的超级项目。如果参考海外成熟国家的相关法律，这种巨额融资已经远远背离国家法律支持创业项目的初衷。鉴于创业项目很高的失败率，这有可能造成单个项目给众多投资者带来巨额损失的风险。目前，中国立法在这方面尚是一片空白，股权众筹平台以及法律研究者需要思考这个问题。

在本质上而言，股权众筹由投资者风险自担，也就是说，项目发起方或者众筹平台不能对项目风险兜底。但是，我们注意到在2014到2015年前后，一些股权众筹平台发布的项目宣传中，提示投资者在一定期限后，项目如果没有达到预期目标，则项目发起方将以不低于年化8%的收益率回购股权。这种现象显然是一种兜底行为，股权投资实质转化成债权收益，一方面背离股权投资的本意，即投资者自担风险；另一方面使得项目发起方风险集聚，实质上并不利于促进民间多层次资本市场的发展，不利于培育成熟的投资者，亦不利于打破中国长期存在的刚性兑付传统。明股实债的行为，将来也不可能被监管办法所许可。因此，对此种做法，众筹平台应给予限制。

此外，根据《指导意见》，互联网金融从业机构应当严格落实客户资金第三方存管制度，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与自身资金分账管理，平台应严格落实客户资金第三方存管制度。平台及其工作人员，不得利用职务上的便利，将投资者资金非法占为己有，或归个人使用、借贷给他人、进行营利或非法活动。近年，监管机构主要对网络借贷平台的客户资金针对性地提出了银行存管的具体要求。但对股权众筹机构尚未出台具体规范。为了防范可能出现的资金风险，比如股权众筹平台侵犯客户资金，平台应做好自有资金与客户资金的隔离，并进一步建立第三方（尤其是银行）的客户资金存管机制，以迎合即将到来的股权众筹的监管。

最后，股权众筹当前还容易因为股份代持问题而引发相关的法律风险。股份代持涉及委托人和受托人之间存在道德风险。股份代持是基于委托人和受托人之间的信任设计，如受托人未经委托人同意将委托人的股份转让给其他人，委托人可能完全不知情。股权众筹之所以设计股份代持，其主要目的是为了规避公司法对有限公司股东人数的限制。《公司法》规定，有限责任公司的股东人数上限为50人，股份有限公司的人数上限为200人。为解决股东限额难题，符合《公司法》的规定，大多数股权众筹只好采用了股份代持的方式。

代持行为一般不会写入公司章程，对此，可以对该股份办理质押登记，提前约定高额的违约责任，以保护委托人的利益。《担保法》第78条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。用有限责任公司的股权出质，以质押事项记载于股东名册为质押生效的要件，锁定被代持的股份，使得受托方在无委托方授权时，不易擅自转让给他人。

另外，还可以将公司股份代持的情况作为代持协议的附件，把隐名股东（即自己出资，但为规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，在公司章程、股东名册和工商登记中记载为他人的出资人）持股及委托持股的情况公开，这样公司所有的其他股东都知情，受托人擅自处置委托人的股权会受到其他股东的监督，发生争议后有充分的证据支持。

名义股东（即受托人，记录工商登记资料上的股东）如果擅自把隐名股东的股份转让给第三人，只要第三人对代持事情不知情，并支付了转让对价，完成了股份转让，则取得股东的资格。此时，隐名股东只能要求名义股东赔偿损失，而不能从善意第三人那里要回股权，恢复自己的股东身份，所以需要事前在代持协议里把此种情况发生的违约责任约定清楚。隐名股东要监督公司运营的机制，关键是事先在代持协议中进行完善的约定。众筹项目中，隐名股东把自己的股东权利都委托给了名义股东，隐名股东监督公司的运营可以在代持协议里约定，比如委托的范围，哪些重大事项事前必须征求隐名股东的书面同意等。

股份代持的目标公司如果将来要在国内上市，则需进行清理股权代持问题。证监会对公司上市的一个基本要求就是公司股权结构必须清晰，股份代持容易被认为股权不够清晰。清理的方法一般是把股份转回给委托人或直接转给受托人，或者由公司回购股份。因此，在股权众筹项目启动伊始，最好在股权代持协议里提前把这种情况约定，包括约定清楚转让回购的估值等问题，以免将来发生纠纷。

第8节　众筹合法化的思考

众筹模式自2009年出现后，发展甚速。众筹要在中国长足发展，除了既有的文艺类项目（微电影摄制、图书出版等）或小型技术创新外，将来还可能包括金融业和企业融资，诸如股权回报类众筹有很大想象空间。股权众筹一旦兴起，将是中小微创业公司破解当前融资难的重要途径。

在欧美等发达国家和地区，金融机构间百年来竞争激烈。其在近二十多年来，一直积极利用互联网推进金融服务创新，故没有太多机会留给那些非金融机构。在这些发达国家和地区，互联网企业进入金融业的发展空间比较有限。中国的金融业此前过多依赖政策保护，形成高度垄断，行业间竞争并不充分，负面结果之一是给普通民众、中小微企业提供的金融产品以及金融服务水准比较有限。

近年来，国务院及一些部委虽然一再发文，要求金融机构为中小微企业融资提供便利，这些文件包括《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》《国家发展改革委关于加强小微企业融资服务支持小微企业发展的指导意见》等，但是传统金融机构并没有动力作出改变。在这种背景下，中国互联网金融以其普惠、分享、便捷、开放的特点，在金融市场爆发了巨大潜能，举国关注。互联网金融对传统金融机构形成侧面夹击，加剧了金融机构间的竞争，快速推动传统金融机构作出改变，为金融市场带来巨大活力。因此，宽容和鼓励互联网金融健康发展，将是促进中国金融业“弯道超车”，赶上欧美发达国家和地区的难得机会。

然而，与互联网金融其他几种发展模式，诸如第三方支付、P2P网贷、金融信息搜索等做得风生水起不同，中国众筹近年发展甚为平静，众筹平台筹集的资金更是难望欧美同行之项背。在2012年，美国总统奥巴马签署《初创期企业推动法案》（简称JOBS法案），允许创业公司网上售股，将众筹融资合法化、规范化，推动众筹成为创新性小企业融资的重要平台
[1]

。

众筹模式在中国目前不温不火，原因众多，如国内众筹的创新性项目本身数量有限；国内众筹旨在为创业者投资，普通网民尚不易接受这种模式。不过，由于众筹遭遇合法性危机，其发展困境主要源自政策和法律障碍。故而，国家立法和监管机构在相关政策与法制方面有所作为，方能破除中国众筹发展的重要障碍。长期以来，为了社会稳定，中国出台的法制对金融业严格管控，致使金融业活力不足。上述状况导致的结果是，中国现行法律法规、司法解释对民间借贷、民间融资行为呈现出高压状态，客观上阻碍民间金融活跃和金融创新。一些不合时宜的法规使得股权众筹的合法性遭到质疑，阻碍了互联网金融的蓬勃发展。

后续两高司法解释将以实物（包括股权等）作为回报形式一并置于禁止之列。部门规章和司法解释对此问题的限定过于宽泛，然而其在实践中却未必全面得到奉行。在近年中国大量司法实例中，非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪构成要件之一多为承诺一定期限内返本付息或以高息为诱饵。因此，立法和监管机构首先要改变长期为片面维持正规金融稳定，而对民间借贷和融资打压的思维，系统性地清理、调整现行阻碍包括众筹在内的互联网金融正常发展的政策法规。

众筹平台的项目出资人被限于以实物为回报方式，实质阻碍了以投资为目的的行为。毕竟，不是所有人都对项目发起人回报的实物感兴趣。因此，将来立法时可以针对众筹回报形式适当扩展，比如认可股权等作为回报。不过，与P2P网络借贷相比，股权众筹项目结构复杂、风险更大，当前不完全适合非专业投资者。与P2P网贷平台不同，股权众筹网站基本不会对投资者的风险负担保责任。P2P网贷基本为债权投融资，核心内容主要涉及利率、本息担保和借款期限、本息逾期不还时的处理方式。股权众筹包括复杂的估值方式、回购条款、投资者如何参加股东会、谁成为股东代表、股东代表的资格、股权退出机制等问题，而且融资金额相对债权融资要大。

为了控制法律风险，推动股权众筹走向合法化之路，众筹平台一方面应强化投资风险教育和风险提示，或限止非专业投资者进入；另一方面中国的立法机构可借鉴美国等已有经验，对众筹平台监管并制定规则。监管机构以便利中小微企业融资和投资者权益保护两大原则，尽快研究出台规范众筹的规则，同步推进众筹平台监管和投资者保护。规则至少应当包括如下内容：众筹融资对象主要是中小微企业和初创项目，法规规定单个项目的众筹融资上限，以降低投资人风险；确立项目发起人信息披露机制和披露范围（包括公司基本信息、股本与股东情况、财务状况、主营业务、募投项目信息等）；为降低普通投资人的风险，对股权回报类众筹推广认证投资人制度，项目得到机构投资人或专业投资人的认可后，个人投资者才方可跟投，同时加大机构投资人或专业投资人的法定义务；众筹平台应在证监会注册认证和定期审核，在项目发起人和投资者间保持中立，对投资者有充分的风险提示，有义务对项目发起人（或项目所属公司董事、高管）背景尽职调查；以独立的、受监管的第三方机构负责出资人出资转账和资金划拨，这个机构可以类似于支付宝的功能，在预先拨付给融资成功的项目发起人部分资金后，项目发起人兑现诺言，得到出资人的确认后，再拨付其余金额给项目发起人。

虽然当前由于非法集资∕擅自发行股份的法律法规和司法解释的存在，使得股权众筹的上方始终悬着一把达摩克利斯宝剑。但是，我们要注意到，股权众筹与国务院自2010年以来发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、2016年发布的《国务院办公厅关于进一步做好民间投资有关工作的通知要求》等各类政策的基本精神完全契合。股权众筹对促进民间投资，对于推动大众创业、万众创新，对于发展民间多层次的资本市场，均具有不言而喻的重要价值。因此，这需要法学界、律师实务界以及众多股权众筹机构共同发出更多的声音，及时推动最高司法机构、立法机构以及证监会等监管机构，修订法律和司法解释，去除不必要的法律障碍，为小额的股权众筹融资提供一片自由的合法空间。

诸如如美国等金融业发达国家在这方面的及时立法很值得我们参考。他们在这方面的立法非常灵活，法律跟上科技金融发展的速度非常快。相比之下，中国这几年对于股权众筹行业，监管部门虽然做了很多调研，但是迄今股权众筹只有一些征求意见稿，一直尚未出台生效的监管法规，亦未及时修订相应的司法解释与法律。因此，股权众筹未来的健康发展之路，需要业内人士一起努力。

[1]
关于JOBS 法案的详细介绍及其对中国众筹的参考启发，参见鲁公路撰写的《JOBS法案规范网上集资及对我国的启示》，载于《清华金融评论》2014 年4 月刊。

第9节　股权众筹项目计划书撰写十要素

股权众筹项目要成功，除了项目本身具有创新性、具有较大盈利前景外，众筹项目计划书的撰写必须有清晰思路，以吸引网民以及最终的投资人关注与投资。以下为项目计划书应该具备的十要素，供各位潜在的项目发起者参考。

（1）项目估值及团队当前状态
：当前项目估值及估值的详细依据，项目有无依托固定办公地点。项目团队的股权结构，即项目启动至今，各位股东实际投入的现金金额。由于大多数众筹平台主要服务于天使阶段的创业项目，所以一般要求创始人本人的占股不低于50%。

团队成员的介绍，包括但不限于团队成员是全职创业还是在职，团队成员年龄、性别、毕业院校、工作经历、工作成就、个人优势和专长、过往的创业经历和心得、目前各人的分工情况等。

计划成立公司的时间，若项目所依托的公司已成立，则说明公司全称、注册资本、成立时间、主营业务、已有成果和本次融资具体用途。

（2）目标用户定位
：用户定位于什么样的人群及其理由，目标用户的典型特征。

（3）目标用户当前的困扰
：说明目标用户的需要痛点，其市场容量及前景，目前已有的产品和服务供给存在哪些重大不足等。

（4）满足目标用户的产品或服务模式
：产品或服务介绍，解释项目哪方面解决了市场痛点，技术实现手段是什么，众筹项目如何满足上文描述的需求，改进了哪些欠缺。

（5）众筹项目的赢利模式
：介绍项目向谁收费，收多少，如何实现收费，需要什么样的前提条件？如果项目的盈利模式已经存在，当前收入和现金流的详情。

（6）主要竞争对手
：叙述竞争对手当前的基本状况，众筹项目与竞争对手的差异化或本项目的竞争优势，说明为何目标用户将使用众筹项目的产品或服务？

（7）项目核心竞争力
：说明本项目的具体竞争优势，竞争对手进入该领域是否存在技术或者其他较高门槛？

（8）历史执行情况
：目前本项目取得的成果或达到的目标，包括但不限于项目研发到什么阶段、客户数量、实现了什么突破等，每月现金流、订单量等。

（9）项目的未来计划
：可分阶段叙述，需列出具体数据指标，比如预计多长时间实现多少客户量，多长时间以及什么条件能达到盈亏平衡？项目将来开支的可能明细，项目未来的融资规划，本次股权众筹将来的退出方式与预测退出时间，以说明项目当前最需要的支持或资源是什么，方便投资人对接与合作。

（10）融资金额、出让股份和付款方式
：一般融资金额不超过团队未来一年到一年半左右的支出，出让股份需由投资人询价确定。计划书要约定一次还是多次付款以及付款时间，是股权互换还是全额现金支付，或者两者兼而有之？现金支付的话，是美元还是人民币或者其他货币，是否需要约定对赌条件，等等。

第10节　股权众筹项目计划书实例

××有机农场股权众筹项目计划书
[1]

（一）××有机农场介绍

××有机农场始建于2011年10月，占地面积110亩，水土气经过检测，符合有机生产环境要求，土壤为偏碱性沙壤土，灌溉水达到一级饮用水标准，周边无污染源。园区有露地70亩，日光温室11栋，鱼池2亩，猪鸡羊圈20亩，可利用房屋建筑面积1500平方米。园区以耕地合理生物承载量为依据，以近野生、更自然、最新鲜为原则，建立生物多样性、时令性有机生态生产体系，一年生产170多种有机农产品，每天向会员供应40种以上当天新鲜产品。

目前××有机农场租期至20××年×月×日，每年租金40万元。2014年收入80万元，利润-40万元；2015年收入110万元，利润-10万元。2016年收入260万元，预计利润60万元；2017年预计收入500万元，预计利润100万元。

××有机农场股东有2人，一人股份65%，另一人35%，注册资本50万元，总投资300万元。大股东在北京市海淀区教育、高端物业和医院平台有优势资源，随着业务发展，可逐步开展中小学农业实践课项目、高端社区及医务人员生活平台项目等。大股东大学学的是园艺（蔬菜果树），毕业后长期从事农业科学研究和食品安全工作，是高级农艺师。2003年创建第一个有机生产基地，开始有机农业探索，2009年全部98个品种通过有机认证。2011年创建第二个有机生产基地即××有机农场园区，目前已发展400多位会员。

农场提倡生态思维为先，顺应天地，尊重动植物，巧妙利用万物相生相克规律，以耕地合理生物承载量为依据，以近野生、更自然、最新鲜为原则，合理运用各项生态技术，建立良性循环的生物多样性、时令性有机生态生产体系，树立可信的××有机农场窗口；预期在北京周边拓建××有机农场生产园区，发展5000位以上××有机农场会员，开展休闲、教育、养老项目，巩固拓展××有机农场品牌；寻找环境友好的美丽乡村，合作建设××有机农场生态村，生产特色生态产品，提升生态环境，通过产品引导市民来村里休闲、教育、养老等，逐步缓解食品安全、环境污染、三农问题、城市问题、生态教育、养老问题，打造××有机农场大产业，实现城乡良性大循环。

（二）募资用途

2017年计划开展休闲娱乐、儿童教育、健康养生沙龙、展示平台建设。具体内容包括如下方面：种养设施改造提升，生产、客服、营销、管理团队建设；搜集、验证、销售好原产地农产品；开展线下老乡聚会、某县在京老人团聚（包括提供较长期食宿）并提供深厚乡情的友好环境；农庄特色生日PARTY；私人定制活动沙龙；庄主（及老乡）所在企业产品及文化展示活动；开展小学和幼儿园学生关于动植物生长与种植实践教育与趣味活动；考察论证××有机农场北京第二个基地；引入App平台合作提高客服水平。客房、多功能会议室等建筑，其整体环境体现南方风情，可以优先考虑庄主（即农庄庄主，股东）中的设计师来设计。

募资使用包括如下方面：

（1）休闲、教育、沙龙、展示平台建设80万元，接待水平定位为中高档，提供南方菜为主要特色的餐饮（包括代表某县南部特色的擂茶、芋包子、灯盏糕、肉撮等）。其中多功能区域（以开展商务会议为主功能）150平方米、客房10间150平方米、厨房20平方米、儿童娱乐区50平方米、教育VI等50万元，上述配套家具、餐具、教具等设施30万元。上述设施目前已经初具规模，但需要加大投入，提高设施档次。

（2）种养设施及环境改造提升23万元，其中环境改造提升8万元，弓棚设施10个共12万元，鸡舍2万元，猪羊圈1万元。

（3）管理、客服、营销、生产团队建设60万元，其中管理1人12万元，客服4人20万元，营销3人8万元，生产5人20万元。

（4）供应众筹庄主消费相应增加的各种易耗成本90万～120万元。

（三）本期募资额度

××有机农场目前估值两千万元，每一元对应一股，出让两百万股的收益权。当前估值是根据总投资300万元、大庄主（即大股东）的人脉背景、××有机农场近年发展的400位较稳定的客户、2015年110万元的营收，以及××有机农场近三年树立的无形品牌资源得出。第二期募资，初步计划在2018～2019年间出让另外10％的股份，募资2000万元（估值2亿元），建成6～8个北京××有机农场园区（每个园区100～200亩，每个园区费用200万元左右），建成1～3个环境友好的××有机农场生态村（每个生态村费用300万元左右）。

（四）庄主结构

（1）以在京某县老乡群体为核心，发展乡贤入股，通过庄主的资源、人脉，为××有机农场带来潜在客户。

（2）潜在庄主尽可能分布在不同领域，相互间没有业务竞争，通过××有机农场平台促进庄主间资源、信息等利益互补。

（3）庄主要志同道合，认可××有机农场的生态理念，庄主年龄在35～55岁之间，有活力、有认同感，能相互接近和交流，彼此间层次不相差太远。

（4）每个庄主限定出资五万元，股份均等、股权均等。

（5）庄主人数在四十人左右。

（五）庄主权利与义务

（1）每位老乡出资五万元后，即成为××有机农庄庄主。其中，按打款时间先后顺序，前二十名庄主获得面值四万元的消费卡（将分别制成每张五千元的消费卡，以便庄主自用或赠送给亲友），另外再赠送一万元的消费卡，后二十名获得面值四万元的消费卡，同时每位庄主均获得五万股份（占比为0.25％）。消费卡使用范围：××有机农场的所有产品及服务，包括有机蔬菜类、肉类（鸡、鸭、鹅、猪、羊、鱼等）及服务、住宿等。消费卡有效时间为两年，过期作废。

（2）提前预约后，免费使用××有机农场会议室等场所（不包括客房），但损耗品属庄主自费项目（下同）。

（3）免费参与××有机农场分享活动。视天气情况，每个周末将策划适合庄主和庄主家属需求的论坛、演讲及其他活动。上述活动将包括：围绕庄主小孩的生日主题聚会，动植物生长及相关趣味活动，个人健康成长、儿童手工及艺术等教育活动，健康养生和心理调节论坛，乡情亲情友情交流等，围绕投资理财、法律风险防范、投融资项目对接、小升初及对策、房价趋势、海外移民、海外留学等主题活动聚会。上述活动，由××有机农场和众庄主共同策划，或自荐，或通过公司和各庄主资源邀请相关领域的专业人士完成。每名庄主两年之内至少策划一期沙龙（主讲或通过自身资源邀请其他专家主讲）。

（4）庄主可以将其所属公司的产品放置于××有机农场适合的场所（主要在多功能区域）长期展示，以作宣传之用，亦视情况植入相关广告，提倡并鼓励庄主捐赠合适的产品。

（5）在京某县藉老乡的父母来京后，××有机农场可为庄主双亲优先提供聚集场所（食宿费用自行支付）。

（6）庄主值日活动。每位庄主均为××农庄庄主（主人翁），每年至少在××有机农场值日一次，根据实际情况，值日工作包括参与策划主题活动、会务、保洁、做饭等中的一项或多项（规则届时由众庄主共同制定）。据庄主值日表现，其他庄主不记名打分，年终依据评分高低评选劳模庄主若干名，并给予物质奖励。

（7）在××有机农场有盈利的情况下，根据利润分配方案，按庄主所持比例分红。

（8）庄主本人（以庄主名册登记的姓氏为依据）一周年内参加××有机农场分享活动次数达100％，奖励壹万元××有机农场储值卡（有效期三年）；一周年内参加××有机农场分享活动次数达70％（四舍五入），奖励伍千元××有机农场储值卡（有效期三年）；一周年内参加××有机农场分享活动次数达50％（四舍五入），奖励两千元××有机农场储值卡（有效期三年）。奖励不重复，以达到的更高奖励为准奖励一次。

（9）庄主一旦签订投资协议、打款十天以后，不得要求退款、退股，但股份收益权可以转让或者继承；转让或者继承应该获得××有机农场同意，在京某县老乡拥有优先购买股份收益权的权利。××有机农场进入C轮融资时，庄主有选择变现的权利（即根据当时估值退出，据其持股比例获得相应现金，但应自行纳税）。

（10）庄主应该遵守本约定及现行法规约束，违背约定、法规，应承担相应的责任。

（六）未来盈利分析

盈利三大途径：一是原有会员基础上拓展推广××有机农场有机菜销售；二是通过庄主的自身资源与人脉关系，举办各种沙龙吸引潜在客户前来休闲体验，将注重健康安全生活品质的潜在客户变成用户；三是通过围绕老乡群的相关活动，互帮互助，增进在京某县人的老乡感情，增强××有机农场的用户黏性，策划、推动各类增值与收费服务。

以上模式已经存在如下基础：

（1）销售各种有机菜已成为××有机农场常规经营活动；

（2）围绕老乡群策划的若干场相关活动，包括钓鱼、烧烤、商会等，均获得成功，受到用户好评。

（3）围绕儿童策划的相关活动（利用秋季××有机农场落叶画画、拔萝卜、挖红薯等）亦获得成功。

（4）基于上述儿童活动带来可观的流量（大量家长伴随到场），并产生诸如就地消费（餐饮并购买相关菜品）等行为，这些潜在的客户有极大可能转发为大量的稳定用户。××有机农场大股东有海淀区教育资源，有机会对接幼儿园、小学的课外活动课程，为农场吸引更多潜在流量。

（5）“某县人在北京”等类似微信群的成员有近数百人以上，××有机农场打造围绕老乡为基础的有机农场，有适合的潜在客户群。

（6）估值升值带来的股份收益权升值。

（七）农庄使命

在共享经济已然来临的时代，老乡、庄主以××有机农场为核心，以有机菜和健康养生、儿童主题活动为切入口，打造一个以某县老乡为核心的活动交流场所，成为志同道合的人交流乡情和友情的平台。具体而言，××有机农场成为退休的老乡、来京看望子女的老乡团聚、解除孤单的绝佳去处；成为职场的老乡放松心情、扩大人脉、推动企业宣传、寻找投融资机会、人生答疑解惑、互帮互助的基地。通过上述方式，使××客户群在共享信息、资源、乡情、快乐的过程中，扩展用户、增强黏性。

（八）庄主治理结构

在确立40名左右的庄主后，设立一个咨询委员会，5～7人。初期委员由本次众筹创始人（庄主）组成，为期一年，第二年改选。每个委员负责联系对应的庄主若干名，在公司确定重大事项前，委员有向其对应的庄主征求意见和沟通的义务，庄主向委员会提出关于××有机农场的发展意见。咨询委员会汇集众庄主意见后，向公司决策层提交发展建议。公司决策层作出重大决策，同时，必须将年度财务状况向咨询委员会作出相关说明。

咨询委员会成员不拿工资，以“为××有机农场发展及为活动策划作出重要贡献”为标准，可与其他庄主一道，每年评选庄主劳模以及优秀咨询委员，给予荣誉表彰，奖品为××有机农场自产产品，并在庄主大会、相关年会活动中作相应宣传。

（九）投资风险提示

××有机农场继续正常运营两年以上，大部分庄主可以通过持有的市值四万元的消费卡消费，最大可能地降低投资风险；××有机农场可能因为极端气象（自然灾害）或者其他原因，而停止运营（当然，这种概率极低），致使庄主未能及时通过消费的方式收回大部分投资；××有机农场可能长期未能盈利，导致庄主未能按股分红。

（十）募资步骤

（1）确定众筹创始发起人：A、B、C、D、E，确定后，先行打款给××有机农场大股东，确定A为股份代持人，并与××有机农场大股东签订相应协议；

（2）每位众筹创始发起人发展、邀请一名至三名老乡成为庄主，同时在县某在京老乡微信群发布众筹信息（初步介绍）；

（3）确定部分意向性庄主后，将众筹详情定点发给对方；

（4）第二批确定入选庄主及资金；

（5）完成股份代持协议签署与打款；

（6）众筹成功。

（十一）××有机农场大股东承诺

保证提供的××有机农场所有信息、数据的真实性；保证获得众筹款项后，按照预定用途使用；保证在众筹成功后，三个月内辞去现有公职，专职从事××有机农场的生产和经营活动，并在三年内不得从事其他兼职活动。

[1]
该项目计划书为本书作者邓建鹏应某机构委托撰写。在撰写该项目计划书之前，作者先摸索该机构的详细背景，同时调研了北京经由股权众筹设立的咖啡店等不同商业机构，并在与委托机构、潜在股东协商的基础上完成，项目计划书前后耗时近一年。本股权众筹项目为线下众筹，与互联网平台的股权众筹存在一定的差异，但是其背后的逻辑与思考出发点具有高度相似性，可资借鉴。本计划书为项目打造有效的流量入口（通过儿童手工培训等稳定吸引客户）以及投资风险提示等，对潜在的创业者具有参考价值。

第11节　股权众筹风险防范调研报告

据盈灿咨询不完全统计，截至2016年8月底，全国正常运营的影视文化众筹平台共有62家，成功筹资额达到4.06亿元，总影视文化类成功项目数为655个。相较于2015年前10个月影视文化类众筹成功项目的326个，2016年影视众筹成功项目同比增长近100%
[1]

。2016年11月22日，本书作者之一邓建鹏带领三名学生，孙朋磊、张亚和王佳婧，会同时任互联网金融千人会执行秘书长张晋宏前往蓝筹网调研，调研主题为“股权众筹的风险防范”。以下为调研报告录音整理，收入本书时略作调整。蓝筹网专注于互联网影视私募股权投融资，为投资者提供互联网影视、院线电影、自制剧、综艺节目等方向的投资项目。特别提示，本调研报告不构成任何投资建议或依据，读者的相关投资风险，均自行承担，与本书作者无关。

与谈人

邓建鹏（中央民族大学教授，以下简称“邓”）

姚毅婧（蓝筹网CEO，以下简称“姚”）

兰菲（时任蓝筹网品牌总监，以下简称“兰”）

孙朋磊（中央民族大学研究生，以下简称“孙”）

邓：当前股权众筹的监管办法还没有出台，我们希望知道从业者对未来的监管办法的一些看法。你们在官网上自称私募股权融资平台，在互联化的背景下，这种称呼是否矛盾？

兰：我们平台是按照监管精神要求，属于互联网非公开股权融资平台。

邓：现在股权融资平台没有牌照这么一说，你们对未来监管办法的出台有没有什么看法？网络公开和股权私募是矛盾的。

兰：我们是有门槛的，只面向合格投资人。所有关于项目的基本信息，普通人可以在网上看到，但是没有资格进行投资。他们可以浏览这个项目的基本信息，但关于项目投资情况和更多细节是看不到的，这部分是定向的，通过我们筛选过之后，只有合格的投资人才能看到，其他人无法深入了解。

邓：你们在官网上提示了风险自担，股权众筹有好多种风险，你们在项目发布及事前为投资者做过哪些努力，以降低风险？

兰：蓝筹网在筛选项目时有三轮风控。第一轮，在项目过来时通常会有几十个，甚至数百个，我们从中初筛出七八个项目。主要是依据项目的成熟度选出来。一般来讲，我们筛选的项目需要有确定主创人员和发行人员，并且项目成熟度达到中期或者中后期，项目的期限和成本比较合理，这样的项目收益也是比较可期的。第二轮，是我们的风控介入，完善风控报告，为我们前期的初筛进行一个调查，再度确定前期的调查是否是真实的。谁领投了这些信息，会查得非常清楚，一个再小的项目，不管是几万、几十万的项目，都要形成风控报告。第三轮，通过项目评审委员会进行最终评选。委员会由7人以上的专家评委老师组成，包括影视、法律、金融方面的专家，进行最终投票决策。

邓：刚刚你提到的大数据，你们有什么技术上的优势或者特征吗？

兰：我们一直在研究，影视方面在好莱坞有专门的计算公式，但这放在中国的市场上可能不够成熟。大数据分析实际上存在一定有效性的局限。我们只是初筛的时候用大数据。现在项目进来的比较多，如果纯人工的话工作量会非常大。当很多项目进来时，我们会通过大数据模型去分析，边用边测试、边优化，我们用模型进行初筛，符合这个模型标准的则是属于优质项目的大概率事件，说明我们这个项目比较成功，然后再进入到人工筛选，这样后续人工的审核效率就会提高。

邓：向你们平台提供项目的很多吗？

兰：对，很多，现在我们项目库有上千个影视项目，但是真正上线的项目很少，主要是偏中后期的一些项目，风险比较低。影视制作分初、中、后阶段，我们为控制风险，主要上线后期项目，它的成功概率会大一些。

邓：在涉及股权众筹的专项整治方案中，规定平台及融资者发布的信息应当真实准确，不得违反相关法律法规规定，不得虚构项目误导或欺诈投资者，不得进行虚假陈述和误导性宣传。你们在官网上说，除非另有明确的说明，你们对项目进行了必要的真实性和合法性审查，但不能确保项目的真实性，出这个规则是因为项目方有可能故意隐瞒欺诈及提供虚假信息？如果某个项目将来引发诉讼风险，平台如何向司法机关证明你们进行了真实性和合法性审查？

兰：如果这个项目用了某个演员，提供了和这个演员签的合同，包括后来发行的合同，这些我们都会审查，并给予公示出来，不会帮助项目方发布虚假信息。但有的事情，比如当时某知名演员签了合同，然而后来又违约了，这是不可控的因素。这个有点像银行贷款，有时候需要项目方提供一些资料，包括身份证、流水，当初项目方提供的身份证是真实的，我也已经审核过，但后来的资料有部分造假，而且这时银行已经把钱放出去了，这是项目方（借款人）违约了。所以我们做风控时，会要求项目方按照我们的要求提供一系列的合同等资料。我们有一个文件清单，要求项目方按照这个清单提供。我们会尽职地调查，要求项目方不能缺少资料，以确保项目的真实性。

邓：你们发布项目之前，对这个项目已经募集的资金有没有一个比例的要求？

兰：要求项目方融资需达到一半以上才行，因为我们发布的是中后期的项目，即项目已经进展一半以上，我们是用项目的周期来控制风险。

邓：由于白热化的竞争以及自身原因，这两年很多众筹网站已经转型了，如点名时间、淘梦网等，而一些大的平台，如京东众筹则具有流量优势。蓝筹网与其他同行相比，有什么优势？

兰：优势分几个层次。首先，我们股东背景比较强，属于集团性质，从集团战略角度出发，正在布局金融和医疗两个板块。蓝筹网是金融板块，有金融资源优势。其次，创始人姚总是媒体出身，在文创领域有很多积累和人脉，项目方比较看重我们的媒体传播和宣发能力。再次，蓝筹网有项目优势，我们有专业的团队深耕影视行业，可以拿到优质项目资源，对投资人有利。

邓：蓝筹网有小电影，京东众筹近期总额度达36亿多元
[2]

，但是分到影视的很少，这个行业目前比较小众。影视股权众筹是否往往是赔本赚吆喝？蓝筹网对未来的盈利和竞争有什么样的评估？

兰：整个行业还是处于萌芽期，大家还在试探性的摸索阶段。有的平台之所以倒了，主要是因为平台后续的资金和项目的供给没有了。我们背靠集团，资金上比较充足。影视众筹这个行业和网贷行业一样，需要一个培养期。在这个过程中，谁能坚持下来，摸索出一套自己的方法，成为最后的王最关键。做大电影的众筹成功率比较低，京东没有主做影视这一块。我们走精品战略，所谓精品，是希望推出一个项目就成功一个项目。这个成功，一是指众筹成功，募集成功；一是项目到后期顺利退出。现在很多投资人不看好众筹，是因为保证不了退出，没有好的退出机制，回报就收不回来。我们希望投的项目经过严格风控和筛选，和项目方签一些苛刻的条款。到了项目后期，我们退出的可能性就比别人大很多。目前我们已经有两个项目退出了，而且平台已经有了一些比较忠实的客户，虽然人数不多，一两百人，但是质量高，他们会坚持跟着我们投。

邓：你们现在已经成功退出的项目目前是什么状况？

兰：目前有两个已经完全退出，一部网络大电影，一部院线电影，投资人都盈利了，年化收益平均超过20%。

邓：这两个项目周期多长？

兰：不是很长，都是一年以内的项目。我们介入的都是中后期项目，从商演到最后回收成本，时间比较短。我们现在选择项目的时候不会超过两年的周期，一年和一年半是我们觉得最合适的，对于投资人来说也是可以接受的。对于我们而言，就是慢慢建立自己的信誉。投资人不会把我们和其他众筹平台相比，而是会和理财平台相比，比如P2P、银行或余额宝。投资人是把这个行为当作一种新的理财方式。对于用户来讲，他主要看的是我投的这个钱风险怎么样，能否收回成本，横向比较，不是众筹平台之间的比较，而是一种跨平台、跨行业的比较。我们希望让用户看到他的投资是可以收回成本的。在这个过程中，也对影视行业、众筹行业建立起信任。这个行业刚刚起步，整个平台对用户的认知都不够，现在是对用户的培养期，不可能像P2P那么火。当前，互联网私募股权这个概念不是特别规范，这有个引申的意思是我们应该用私募基金的方式来运作这个平台。私募基金的运作理念和运作方式对于众筹平台来说，是应该借鉴的，会对众筹平台的各个环节产生影响。

邓：你们募集成功的项目有多少？我看你们上线的项目好像很少？

兰：刚才也提到，这是公司战略决定的，我们走的是精品项目路线，看重质和控风险，而不是单纯跑量。

姚：蓝筹网上线一年，我们积累了很多经验。今年年末，我看到很多家众筹网站在向影视众筹上转。我们当初进入影视众筹，主要是想考虑市场成熟度，影视众筹更容易被大家所接受，大家看得懂才能普及众筹的概念。当前没有特别好的办法解决股权众筹的流动性，流动性和退出机制制约了很多投资人不敢进入股权众筹。如果你有优先级退出的项目，谁愿意去接盘？互联网+金融+影视需要打通传统金融和市场的体系，我们的风控遇到过市场阻力，我们也和项目方发生过不愉快，但是他们还是接受了我们的调研。开始做影视众筹项目时，很多项目方不希望接受这么复杂的金融体系，他们很少接受这种合同约束，尤其是金融类的协议，就算接受过也没有这么严格。影视行业有自己的业内标准，而且已经在业内的那一块拥有了独有的核心竞争力，比如发行资源、编辑资源，拿到的价格可以更低，可以约到演员的档期。因此，这样的一个风险体系还需要桥梁的打通。我提倡敬畏风险，这个行业风险非常高，需要找钱的项目太多。

邓：你比较赞同股权众筹平台走细分领域？

姚：能够找到细分化的市场当然更好。比如投旅店，这个众筹平台非常小，它的受众群体就是背包客，爱好旅游的人，即一小块群体。

邓：跟投和领投是行业常见的模式，你们对领投人有什么要求吗？

兰：所有跟投人员按照证监会的规定，有一个基本门槛。金融资产在100万元以上，年收入在50万元以上，其他的一些认证，如领投人投资300万元，最好有企业资质，我们对跟投人的门槛提高了一步。

邓：如何审核投资人的资质？需要提交银行的一些证件吗？

兰：需要，按照金融行业的审核标准。

邓：我昨天注意到你们平台上线的项目《小楼昨夜又东风》，领投人里面有蓝筹网自己，投资100万元，是吗？

姚：是我们的两个股东以个人名义领投的，他们想支持蓝筹网的发展，使用个人资金领投。《小楼昨夜又东风》项目正在与领投人和项目方签协议，也是以个人名义签的。这是一个个人投资行为，也是给自己平台一个增信。平台的股东看好自己发布的项目，投自己的项目，他们也是第一次支持这么大的项目的。让外界看到，我们自己也在里面，我们和投资人共存亡。

邓：不同股东都是同股同权吗？

姚：是一样的。

邓：这个同股同权有两个层次的含义，一个是同一个项目投资者都是在平台上投的，另一个是通过蓝筹网投资的股东和项目方通过线下的投资股东，这些股东的权利是平等的吗？如何保障？

兰：这和一家公司的融资一样，A轮、B轮、C轮，必须得是同一个轮次，不是同一个轮次的没法比较。同样投资金额，A轮投资肯定占比更多，靠后的可能就占得少。如果我们蓝筹网和项目方线下的投资股东是同一个轮次的话，必须是同股同权的。

邓：之前我调研过一家股权众筹平台，通过线下投资的投资人优先退出，通过他们平台投资的投资人之后退出，这引起一些投资人的不满。

兰：我们没有这样的，我们谈的“霸王条款”可能恰恰是反过来的，通过蓝筹网投资的投资人有优先退出权，其他渠道的投资在我们之后退出。

孙：目前涉及众筹的名称有五六个：股权众筹、私募股权众筹、互联网非公开化的股权众筹融资平台等。官方文件对此也是一改再改。你们平台对此有统一称呼吗？你们官网上称“私募股权融资平台”，这与其他概念有区分吗？

姚：蓝筹网当时入这个行业的时候，股权众筹分为两类：公募股权众筹和私募股权众筹。2015年7～8月，证监会的文件出台之后就没有公募股权众筹和私募股权众筹之分，而是变成了股权众筹和互联网非公开私募股权融资之分。你说的“公开、大众、小额”这几个特点的平台，只有四个平台可以叫。像我们这一类没有拿到公募牌照或者持有私募牌照的，就叫互联网非公开私募股权融资。我认为，P2P经过了几年的发展，到2016年8月24日那一天网贷行业的监管办法公布，网贷平台欢呼鼓舞说，政策终于认可我们了，给了我们合法的身份，我们不再是非法集资。国家经过三年的摸底调研，弄明白了这个网贷市场近况，十个部委联合去研究，给予这个行业的合法身份。P2P在8月24日之前是不是也可以说成非法的呢？可以说，它只是法律空白，但不能说很多这么大的平台都是非法集资。国家对这个业态鼓励，是先让行业生存，生存下来之后再研究这个行业如何合规。股权众筹现在就处在P2P的前一个阶段。2015年是股权众筹元年，P2P在2013年是元年。2015年众筹处于萌芽状态的时候，国家才开始去研究这个。据我所知，证监会还有其他一些部门在研究股权众筹到底是什么样的一种模式，或者互联网非公开私募股权融资是一种什么模式，应该赋予这个行业什么牌照。我们认为国家不会让众筹肆意地发展，众筹未来也是牌照化发展的模式。私募股权投融资没有必要过度强调，它是一个过渡性的概念。2005年7～8月份，文件刚出台时，我刚好当最后一班记者，采访了很多专家，他们给我解读这是一个过渡性的概念。所以这个概念本身就有冲突的地方：私募就是要求定向非公开，非公开和私募不是矛盾，是一个重复性的概念。这就像你写的稿子出现一个病句一样，一个定语加了两个定语去强调，私募就是非公开，我还要说一句非公开。但是互联网的特点是公开，互联网的公开和私募的非公开存在矛盾。股权众筹互联网化，在互联网下，我们如何做到非公开？现在我们在资金端要研究出来一个合法合规的模式，比如，很多平台都可以看到投资人的界定，实名认证才能有投资的资格，看到我们所有的项目，其实这就是一个定向了。在我们的平台不认证，不上传实名认证的材料，无法看到我们的项目详情，买不到我们的金融产品，这其实就是一个互联网手段处理非公开的路径。还有一个路径是，我们是限定性的路演，我们线上200人，每次路演控制在100人左右，这个也是对定向投资人做非公开的互联网化的私募股权投融资。我认为私募股权众筹就相当于P2P当时把银行的债权搬到了互联网上，让大众享受到企业成长的福利，银行享受的福利和我们从P2P享受的福利肯定是不一样的。股权众筹和私募股权众筹是把VC和PE互联网化，我们也希望有股权投资概念的投资人分享到企业在股权成长上的福利。这两种业态的模式和资源是有区别的。对于众筹的鼓励，表明国家的宏观政策已经超前了，但是金融的政策滞后。在金融的法律政策还没有跟上国家政策的情况下，必然会产生过渡阶段的概念和要求。这时，我认为企业就是要坚守，开源和节流，就是我现在需要做好的。2017年的主题就是开源节流，但是这个冬天是储存能量的时间，我们需要利用好这个冬天，迎来春天。

孙：现在蓝筹网的定位是互联网非公开私募股权融资平台，对吗？

姚：对。我们对合格投资人、路演目标的限定，完全按照非公开互联网私募股权融资来，定向邀请。

孙：蓝筹网的收费模式是怎样的？有收入吗？

姚：我们目前的收费模式是向项目融资方收融资服务费，依据项目的不同收3%～5%，这个在行业里面算是比较低的。但是如果我们遇到一个好的项目也会做融资服务费的让步，占一部分的股权。

孙：平台具体是怎么要求合格投资人的？我前几天也在你们平台注册了，官网要求我提供以下几个信息，包括金融资产100万元，年收入30万元，我是否是专业的投资人等，我直接回答“是”就注册成功了，说明并没什么实质性认证。

姚：但是你撒谎了，这是平台和投资人之间的承诺，是有法律效力的。

孙：那你们对合格投资人的认定完全靠像我这样的注册用户的道德自律吗？

兰：我们平台要求你回答相关问题时，你回答的“是”。你真实参加投资时，是需要和我们签合同的，所有的信息需要现场确认。那个时候我们会需要找你要真实的材料。如果你真的投资了，我们会要求你到现场来或者签有限合伙合同，签纸质的合同，这个环节你如果达不到合格投资人的标准，肯定不能通过，而且我们可能还会追究你此前撒谎的法律责任。

邓：你们是互联网化的，为什么不直接在网上签呢？

兰：有电子签名，但是很多客户是不会申请的，很难要求用户达到这么一个水准。

邓：如果这样的话，投资人就只能局限在北上广了吗？

兰：不一定，我们可以邮寄给他。他签完再邮寄给我们，但是必须要手签。

邓：你们对合格投资人的审核只能是形式的审核，比如金融资产100万元？

兰：我们要求他把相关资产证明打印出来，比如盖章的银行流水证明，或者工资收入证明，我们会按照标准来要求。

邓：你们现在已经有退出的项目，成立有限合伙，然后以这个公司的名义投资这个项目。在分红过后，这个公司是解散注销吗？现在有这样的流程吗？

兰：对，有。我们有个比较小的项目，是按照有限合伙的，一共10个投资人，找一个领投人签代持协议。还有一个项目期限比较短，已经退出了。

孙：你们平台官网上显示《小楼昨夜又东风》起投额度是2000元，融资总额1000万，人数不能超过200人，跟头人最低投资不能低于100万，投资比例不能低于10%高于50%，可能会出现人数超过了200人，但是投资总额没有达到上限情况，这个问题怎么处理？

兰：你说的主要是理论上的存在。如果人数达到了200人，融资额没有达到目标，我们会和融资方商量，只要融资方能够接受，我们这面是没有问题的，只是持股比例会下降。还有一种情况，这个融资总额可能会超过目标，如果超了，我们会和融资方商量是否可以超募，融资方接受了超募那就没问题了，持股比例也相应上升。融资方不接受超募怎么办？我们会按照投资的顺序和优先级，选取最合适的那1000万元给项目方。你看到的是理论值，实际情况中我们会和项目方进行商量。

孙：这个优先级是指什么？按照金额大小吗？

兰：是时间先后和金额大小加在一起。

邓：你们是如何控制资金的用途的？如果项目方挪用了呢？

兰：我们的财务会对他们做实时监控。资金给项目方后，是作为专用资金，项目所有资金的进与出，需要实时地向我们报备。比如说你把这个钱花到哪里去了。在拿到这笔钱之前，要给我们一个项目大致的预算，用在哪几个地方，每个地方大致花多少钱？我们需要有一个初步的预算。如果这个预算和实际用的资金有较大偏差，我们会约定一个标准，比如每一个支出项偏差在5%或者在10%以内。如果超出了标准，需要给我们作出合理解释。我们把这个资金打到对方账号后会做专项监管。

孙：我查的一些数据显示，影视众筹成功率大概是三成左右，你们官网上声称可以达到很强风控，这是怎么做到的？

兰：你把一个普遍的数据和我们这个小概率相比没有意义。我们现在是按照非常高的门槛筛选这个项目，它成功的概率大。

孙：领投人和跟头人是什么关系？

兰：领投人和跟投人只在项目上有关系。在一个项目上，我们会规定领投人的人数，其他的就是跟投人，在成立有限合伙或者在做监管的时候，由领投人做代表，和项目方做整体沟通工作，他代表投资人整体的利益。

孙：跟投人在投资时除了考虑项目本身，还会考虑项目的领投人信誉，是这样吗？

兰：会有考虑的。项目信息的披露都是领投人做代表，我们会把这个信息通过领投人把这个信息传递给跟投人。所以领投人在我们的分成里面会有一笔额外的费用，即10%的管理费，他承担的责任和义务是相当的。

孙：你们在官网上称，“资金冻结在第三方支付账号，根据项目进展，分批给项目方打款，持续达不到项目进展要求，进行止损。”如何理解这里的冻结？必须要投资方、融资方、平台三方同意才可取出资金吗，还是由平台一方来决定？“持续达不到项目进展要求”如何理解？投资人、平台和项目的管理人在项目进展上发生分歧是比较常见的矛盾，对项目进展的认知程度，项目管理人可能会比投资人或者平台更成熟，这个止损的标准是怎么设定的？有严格的合同约定吗？项目的进展需要你们去实地调研吗？

兰：我们经常会带一些投资人去实地看，可以去探班。我们有一定的行业特征，比如我们打了第一笔钱，但是后来某个大腕的演员没有进剧组，很多人是因为这个大腕才投的这个项目，就不打第二笔钱了，我们可能会要求第一笔返还。我们会在合同里面写明这些东西，打款的条件是什么？这些都是非常具体的，可以量化的、可执行的，不会出现模糊不清的情况。

相关法规目录

《证券投资基金法》《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》《四部委关于整治非法证券活动有关问题的通知》《刑法》第一百六十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十二条、第二百二十五条、第二百八十五条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

[1]
http://www.wdzj.com/news/yanjiu/35749.html。

[2]
https://z.jd.com/sceneIndex.html?from=jrad_1582015&loc=2， 数字更新时间为2017年1 月22 日。

第5章　互联网综合理财平台的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

通过互联网销售各种理财产品，如证券、票据、信托、保险、基金或债券等的平台，我们称为互联网综合理财平台。这种平台多为通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务。与此对应，当前政策与法规相关的要点如下：

（1）具有资产管理相关业务资质，但开展业务不规范的各类互联网企业
。以下问题将遭到重点查处：一是将线下私募发行的金融产品通过线上向非特定公众销售，或者向特定对象销售但突破法定人数限制。二是通过多类资产管理产品嵌套开展资产管理业务，规避监管要求。三是未严格执行投资者适当性标准，向不具有风险识别能力的投资者推介产品，或未充分采取技术手段识别客户身份。四是开展虚假宣传和误导式宣传，未揭示投资风险或揭示不充分。五是未采取资金托管等方式保障投资者资金安全，侵占、挪用投资者资金。

（2）跨界开展资产管理等金融业务的各类互联网企业
。以下问题将遭到重点查处：一是持牌金融机构委托无代销业务资质的互联网企业代销金融产品。二是未取得资产管理业务资质，通过互联网企业开办资产管理业务。三是未取得相关金融业务资质，跨界互联网金融活动（不含P2P网络借贷、股权众筹、互联网保险、第三方支付、资产管理业务）。

（3）具有多项金融业务资质，综合经营特征明显的互联网企业
。这些问题将遭到重点查处：各业务板块之间未建立防火墙制度，未遵循禁止关联交易和利益输送等方面的监管规定，账户管理混乱，客户资金保障措施不到位等问题。

第2节　典型风险案例

自2013年7月以来，中国出现一类货币市场基金，其通过互联网直接销售，门槛极低，一元起购，风险不高，赎回自由，每天可查知收益，用户体验极佳。这类网络直销基金大都以“某某宝”命名，人们称为“宝宝类”互联网直销基金，以余额宝为典型代表。至2014年3月初，余额宝客户突破8000万，资金升至5000多亿，一跃成为中国最大公募基金。随后，各种类似产品，如腾讯的理财通（包括华夏基金的财富宝和2014年3月汇添富基金推出的全额宝）、天天基金网的活期宝、苏宁的零钱宝等“宝宝军团”蜂拥而出，举国瞩目，同时也引发各种争议。先是百度，再是数米基金网，后是网易等，在阿里集团的影响下，纷纷加入了基金销售大军。

2013年10月，中国某互联网巨头推出首款理财计划，宣传“最高可享8.8%年化收益”“保本保收益”。由于该机构“保本保收益”的宣传不符合监管机构的规定，遭金融监管机构问询。此后，该机构召开媒体沟通会，对该理财计划进行澄清。杭州数米基金销售有限公司销售基金时，自2013年12月9日始通过公司网站等渠道，宣传“数米胜百八”活动，对通过数米基金购买货币市场基金产品的投资者进行收益补贴，宣传资料中存在“最高可享8.8%年化收益”等不当用语。2014年1月2日，浙江证监局根据相关规定，责令数米基金限期改正
[1]

。

[1]
http://tech.caijing.com.cn/2014-01-03/113769447.html。

第3节　业务模式与法律解析

本节以基金销售为例，分析四种互联网综合理财的业务模式特征及与之相关的法律关系。为规范基金销售业务、维护投资者合法权益，证监会先后制定完善了《证券投资基金销售管理办法》《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》《证券投资基金销售适用性指导意见》《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《开放式证券投资基金销售费用管理规定》等法规体系。对于互联网基金销售业务，还有《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）和《网上基金销售信息系统技术指引》等规范，确立了基金销售业务的相关规范和监管要求。互联网基金属于基金销售业务的一种业态类型，应遵循现有基金销售业务规范。从上述纷繁复杂的规定中可以看出，互联网基金销售涉及多方主体，主要包括基金销售机构、基金销售支付机构和第三方电子商务平台等三类主体。

目前我国互联网平台与基金合作模式包括以下四种类型：第一种是和独立的基金销售机构或基金公司合作，作为流量导入的入口；第二种是基金超市模式；第三种是直销嵌入模式；第四种是独立基金销售机构的网销平台。

流量导入模式通常是无基金销售或服务牌照的互联网平台+作为基金销售机构的基金公司合作。在该模式下，互联网平台将客户流量引导至基金公司直销专区。互联网平台仅提供理财产品的展示和介绍，以及转交基于投资人实名账户和相应意思表示的交易、资金划转、查询等申请的服务。基金持有人账户开立、申购赎回、基金交收清算等业务环节的内容均由其他基金公司完成，无基金销售牌照的互联网平台仅完成流量导入，未参与基金管理运作，整个合作过程中也没有进行基金销售业务。此种模式被证监会认定为基金公司作为基金销售机构的新型直销，互联网平台仅提供流量导入服务而并未从事基金销售行为，因此，此种模式下互联网平台虽无任何与基金销售相关的资质，但可以得到监管机构即证监会的认可。

在基金超市模式中，作为第三方电子商务平台的互联网平台+作为基金销售机构的基金公司合作。基金超市模式是指基金公司在互联网平台上开立店铺销售基金，如各类基金公司在京东金融平台开设的京东店。基金超市模式下，互联网平台仅提供基金销售的渠道，具体的基金销售业务仍由基金公司自行开展。互联网平台在基金销售业务中，是为基金销售机构提供辅助服务的第三方电子商务平台。证监会于2014年3月制定发布《暂行规定》，对基金销售机构通过第三方电子商务平台开展基金销售业务的相关规范进行了明确，对从事该类业务的第三方电子商务平台资质条件和业务边界等作了相应规定。根据《暂行规定》的相关要求，互联网平台就其通过电子商务平台为基金销售机构提供服务的业务准备情况向证监会报送了相关材料，未经备案不得开展相关业务。此种模式仍为基金公司作为基金销售机构的一种新型直销模式，互联网平台作为第三方电子商务平台仅提供辅助服务。

不过，随着业态的发展，越来越多的第三方电子商务平台为客户提供开户以及支付等服务（往往是经与商务平台有关联的第三方支付机构）。根据《暂行办法》的规定，基金交易账户开户、宣传推介、基金份额的申购（认购）和赎回、相关投资顾问咨询和投诉处理等基金销售服务应当由基金销售机构提供。第三方电子商务平台可以为基金销售机构开展基金销售业务提供辅助服务。第三方电子商务平台自行开展基金销售业务的，其经营者应当取得基金销售业务资格。因此，如果第三方电子商务平台从事上述开户、基金份额的申购等服务，必须取得基金销售牌照，否则会被定性为违规。这也是自2016年以来此类牌照价格高涨的原因之一。

直销嵌入模式是指将基金直销交易平台嵌入到互联网平台，目前产品包括阿里巴巴、腾讯、苏宁以及京东等公司借助旗下的支付结算机构，在整合自身的网络流量优势及电商业务的资金沉淀优势基础上，与基金公司合力推出的余额宝、理财通等。以余额宝为例，天弘基金是基金销售的主体，支付宝则作为支付机构提供基金支付服务，同时作为互联网平台为产品导流。支付宝于2012年获得基金第三方支付牌照。

独立基金销售机构的网销平台是指具有基金销售资格的基金销售机构通过建立网销平台，销售基金，如天天基金网、爱基金网等。自2015年开始，独立基金销售机构在其平台上加入智能投资业务。经由对用户在线风险评估，进而推荐一揽子基本组合，成为此类销售机构的新型营销模式。

对于互联网平台，不能一概因为其不属于基金销售机构，就豁免其所参与的基金销售环节的监管要求。《基金销售管理办法》第二条明确规定，其他基金服务机构就其参与基金销售业务的环节适用本办法。《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》第二条也规定，为基金销售机构提供与基金销售业务相关服务的服务提供商，就其参与基金销售业务的环节参照执行。由上述条文表述可知，基金销售业务并非仅是基金销售机构的专属，基金服务机构也可以参与基金销售环节，但需要适用相应的监管要求。

针对互联网平台存在的违规宣传现象，不仅要追究基金销售机构的责任，还要追究互联网平台作为和投资者直接接触的推介平台的责任。因为不管是流量导入模式还是直销嵌入模式，互联网平台都参与了宣传推广的基金销售环节，需要适用关于基金宣传推广的相应监管要求。而对于实质上已经等同于第三方代销的直销嵌入模式，更要适用基金销售法规关于风险披露、风险测评、投资者适当性控制等规定。互联网平台从事了基金销售行为，并且这些行为产生了投资者误导或保护不足的可能性，因而从规制基金销售行为的出发点——投资者保护来看，其违规行为构成了实质上应被规制的违法行为。

现有基金销售法律框架尚不能满足互联网金融创新的需要，存在着监管空白。对此，现行监管框架应实现从机构型监管到功能型监管的过渡，将实质上从事基金销售业务的互联网平台纳入基金销售监管框架
[1]

。

[1]
关于互联网基金销售的法律风险，本书部分参见朱侃：《论我国互联网平台基金销售创新与监管》，载《金融法苑》总第九十一辑（2015）。

第4节　行政处罚法律风险与控制

互联网综合理财平台触犯了监管机构发布的监管办法，则可能遭遇行政处罚的法律风险。互联网直销基金本质上为一款通过互联网渠道销售的货币基金，具有风险较低、收益较稳定等特点。这些“宝宝类”基金具有浓厚的互联网营销色彩。互联网营销往往偏向于用各种刺激性的标题、口号、图片等形象瞬间吸引广大网民的眼球。片面强调低风险（甚至零风险）和暗中给予投资者一定的补贴，为2013～2015年前后基金互联网销售机构采取的两大营销法宝，这也是余额宝类产品常见的法律风险。

《证券法》第一百四十三条明确规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。诸如“零风险”的保底条款的内容显然违反了上述法律的禁止性规定，应属无效条款。保底条款应属委托理财合同之目的的条款或核心条款，其无效会导致委托理财合同整体无效，在保底条款或是承诺收益条款违反法律强制性规定的情况下，应属当然无效。因此，互联网公司采取承诺收益的宣传方式，在公法层面上，违反了监管层面上的强制性规定，可能遭遇行政处罚的法律风险。而在私法层面上，互联网公司与投资者签订的理财合同中承诺收益条款的可能有被视作合同缔结欺诈的风险，导致合同被认定无效或被撤销。

在风险提示和信息披露要求方面，有的互联网直销基金存在一定的违规嫌疑。比如某货币基金类产品于2013年11月15日至2013年12月14日在北京地铁推出的广告页面上，宣传其产品为会赚钱的钱包，累计年化收益率为4.87％，是活期存款的近14倍。整个页面没有提示这实质是一款货币基金，也没有任何风险提示。自2014年年初，该产品的宣传网页较之前有较大变化，没有与银行利率比较的说法，改为“转入××，天天可以赚收益”，页面下方还加有“货币基金不等同于银行存款，市场有风险，投资需谨慎”的小字。

与之类似，另一互联网理财产品初期的客户端主页面，并未告知用户购买的是什么产品，只是在“常见问题”一栏中告知用户购买的是货币基金，风险极小。在用户付款购买成功后，才能看到自己购买的××财富基金。特别是该理财产品对风险的提示只有“常见问题”栏目中的“从货币基金历年年化收益来看，没有出现亏损的记录，收益稳定，风险极小”这么一句话。而合作者××基金网页上的风险提示则比较详细和明确：购买货币基金不等于资金作为存款存放在银行或者存款类金融机构；管理人不保证基金一定盈利，也不保证最低收益；基金的过往业绩不预示其未来表现。

对于上述做法，正如证监会新闻发言人例行记者会上强调的：“近期市场上在互联网基金宣传推介活动中，出现了片面强调货币市场基金产品高收益而风险揭示不足，将其他营销活动收益混同宣传为基金产品收益等违规情形。证监会已对各类基金采取规范措施，要求基金公司及销售机构按照法规要求推介，充分披露收益特征和风险，不得误导投资者。”
[1]

在风险提示等问题上，《证券投资基金法》《证券投资基金销售管理办法》和《开放式证券投资基金销售费用管理规定》对基金宣传和销售方式等有明确的要求。其中，《证券投资基金法》规定，基金销售机构未向投资人充分揭示投资风险并误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品的，处十万元以上三十万元以下罚款；情节严重的，责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销基金从业资格，并处三万元以上十万元以下罚款。《证券投资基金销售管理办法》规定，销售机构在销售基金时，基金宣传推介材料必须真实、准确，与基金合同、基金招募说明书相符，不得有下列情形：（一）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（二）预测基金的证券投资业绩；（三）违规承诺收益或者承担损失；（四）诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构，或者其他基金管理人募集或者管理的基金；（五）夸大或者片面宣传基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的或者片面强调集中营销时间限制的表述，等等。

银监会制定的《商业银行理财产品销售管理办法》规定，对于银行开发、销售的理财产品，同样禁止出现上述行为。当基金销售机构从事基金销售活动时，如果未向投资人充分揭示投资风险，并误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品，将依据《证券投资基金法》对相关机构和人员进行处罚。具体处罚为，基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收违法所得，并处十万元以上一百万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。基金销售机构未向投资人充分揭示投资风险并误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品的，处十万元以上三十万元以下罚款；情节严重的，责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销基金从业资格，并处三万元以上十万元以下罚款。

通常，货币基金年化收益率在7％以下，自2016年以来，则普遍降到4％以下，诸如有些互联网金融平台推出的理财产品（货币基金）年化收益率高达8％以上，销售机构有采取变相补贴的嫌疑，对其他基金销售机构而言构成了不正当竞争。《反不正当竞争法》对此明确禁止经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等引人误解的虚假宣传。《开放式证券投资基金销售费用管理规定》要求基金销售机构在基金销售活动中，不得采取抽奖、回扣或者送实物、保险、基金份额等方式销售基金。变相补贴与法规要求不符。综上，诸多余额宝类理财产品曾不同程度地违背公募基金的戒条：不能许诺收益和补贴收益、不许只广告而不提示风险。

上述法规另要求，基金销售机构应当加强投资者教育，引导投资者充分认识基金产品的风险特征，保障投资者合法权益，并进行相应风险提示。在基金宣传推介材料中，应当含有明确、醒目的风险提示和警示性文字，以提醒投资人注意投资风险，仔细阅读基金合同和基金招募说明书，了解基金具体情况。在电视、电影、互联网资料等形式的宣传推介材料中，应当包括为时至少5秒钟的影像显示，提示投资人注意风险并参考该基金的销售文件。基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品。

理论上而言，货币基金也可能出现亏损，“宝宝类”互联网直销基金客户的资金将蒙受损失。各类“宝宝”们对这种潜在风险提示不够，而是对其收益率过多宣传后附带提到存在风险的可能，并在服务协议中提出销售机构不承担亏损责任。大多数客户赌的是宝宝类产品的公司的雄厚实力和信誉，这也是××宝在所有“宝宝”中一骑绝尘的部分原因。大部分投资者对货币基金并不了解，甚至没有认真阅读其购买协议。一旦“宝宝类”互联网直销基金用户因收益亏损发生纠纷，由此引发的负面影响难以估计。

[1]
http://finance.ifeng.com/a/20140104/11402334_0.shtml。

第5节　刑事法律风险与控制

互联网综合理财平台除了前述可能涉及的行政法律风险外，还可能存在刑事法律风险。这主要包括三方面，下面将分别介绍。

涉及虚假广告罪的风险

互联网综合理财平台与地方上的金融资产交易所（以及其他各种类似机构）签订协议，为金融资产交易所有偿提供信息展示服务。根据《互联网广告管理暂行办法》的规定，互联网综合理财平台提供的信息展示服务属于互联网广告的范畴，应当遵循国家有关“互联网广告”的各类法律法规的规定（详情见本书第1章）。互联网综合理财平台在提供此类广告服务时的身份是广告发布者。根据《中国人民共和国刑法》第二百二十二条之规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”因此，如果互联网综合理财平台明知其展示的信息内容存在与商品或者服务的实际信息不符的情况，仍利用广告对其进行虚假宣传，或者主动策划、帮助产品提供者制作发布虚假广告，则可能涉嫌虚假广告罪的风险。

互联网综合理财平台的虚假宣传行为是否构成虚假广告罪，关键在于是否达到情节严重的标准。互联网综合理财平台具有面向大众提供产品与服务的特殊性，其虚假宣传的行为往往会和金融资产交易所涉嫌的非法集资行为联系在一起。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务做虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（一）违法所得数额在10万元以上的；（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（三）两年内利用广告做虚假宣传，受过行政处罚两次以上的；（四）其他情节严重的情形。”互联网综合理财平台的虚假宣传行为如果情节严重，根据刑法高管可能处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

不过，如果有证据证明，互联网综合理财平台明知金融资产交易所等机构从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，则应当以相关犯罪的共犯论处，不再认定为虚假广告罪。

涉及非法经营罪的风险

各类理财产品在向公众推出前，经营机构一般必须具备法规要求的资质，即所谓的“牌照”。近年来，虽然互联网金融机构对金融产品的模式进行种种创新，但多数产品仍受到约束。如果综合理财平台及其合作机构不具备向公众推出某种金融产品的资质，则可能涉嫌非法经营罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等犯罪。

比如，如果第三方电子商务平台销售基金时从事开户、基金份额的申购等服务，必须取得基金销售牌照，否则会被定性为违规，情节严重，则可能触及非法经营罪。再比如，有的互联网综合理财平台发行理财产品时，把标的拆分，将投资人的资金集合到一起，然后购买一些门槛较高的理财产品（比如信托）。这是将某款理财产品份额化，把钱集合在一起，交给第三方管理，并代替投资人经营产品，产品收益归投资人所有，风险则归投资人承担，此为典型的集合投资基金行为。因此，这种互联网综合理财平台发行标的分拆的理财产品，本质上从事的是发行证券的行为。如果互联网综合理财平台（有时也称作“互联网金融超市”）在没有任何相关资质和相应金融牌照的情况下，从事这些理财行为，也可能会面临非法经营罪的法律风险。如根据《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以非法经营罪论处。

涉及非法集资的风险

互联网综合理财平台设计发行产品还可能涉嫌非法集资。相关的罪名主要为“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。

一些互联网综合理财平台作为网络交易的深度服务提供者，除了为潜在投资者提供理财产品信息展示服务外，还有对入驻机构监督管理的义务和责任，其对产品信息的掌握程度要高于流量导入模式的互联网综合理财平台，因而也比这种模式承担了更多的义务。

自2015年以来，金融科技飞速发展，流量导入型互联网综合理财平台纷纷朝纵深发展，特别是将理财与互联网技术、人工智能深度结合。一些新型互联网综合理财平台一方面向用户提供免费记账服务，同时对理财产品进行筛选，并根据客户的财务状况、支出特征、行为模式和需求推荐相应理财产品。客户不需要掌握太多金融产品知识，即可以享受这种服务。这种模式当前被称为“机器人理财师”，在国外也被称为“智能理财”或者“智能投顾”。当与互联网综合理财平台合作的金融产品初始提供机构涉嫌非法集资时，互联网综合理财平台就有可能会成为该平台的共犯。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”在互联网综合理财平台入驻的相关机构构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪时，互联网综合理财平台明知入驻企业存在非法吸收资金的行为，仍为其提供服务，帮助其非法吸收资金的，则涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的共犯。

第6节　网络安全的风险控制

从2005年美国万事达卡四千万客户信息外泄
[1]

，充分说明各类互联网交易平台的安全性极端重要。互联网综合理财平台的网络安全问题在国内同样层出不穷，引发大众担忧。如有网友曾发现，此前可以通过搜索引擎Google获取国内一家第三方支付巨头客户的敏感信息（包括客户名字、手机号、详细住址、转账数额等）。此外，时常传出有的互联网机构内部员工泄露海量客户资料的丑闻。对互联网综合理财平台而言，网络安全技术和标准均应严格依据法规强化或提升。

具体而言，《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》要求，在互联网开展的基金销售活动中，为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的信息系统，第三方电子商务平台必须具有保障电子商务平台安全运行的信息系统，与基金销售机构、相关服务提供商相应的技术系统完成联网测试；具有与开展基金销售业务辅助服务相适应的安全管理措施和安全防范技术措施，信息安全保障水平符合国家规定的标准。

根据前述2007年6月公安部等部门颁布的《信息安全等级保护管理办法》，凡是互联网机构信息系统受到破坏后，会对社会秩序和公共利益造成严重损害，或者对国家安全造成损害，则此种信息系统安全等级划分为第三级。该等级的信息系统运营、使用单位应当依据国家有关管理规范和技术标准进行保护。国家信息安全监管部门对该级信息系统信息安全等级保护工作进行监督、检查。

在实践中，此类互联网企业通过向当地公安部门（一般是地级市以上公安部门）备案，获得公安部门出具的《信息安全等级保护备案证明》。这一方面是强化互联网综合理财平台网络安全，保护互联网金融消费者利益；另一方面，如果在极端情况下因黑客入侵网络致使消费者利益受损，《信息安全等级保护备案证明》是从业机构做了应尽安全保护的证明，从而免于承担全部或部分责任的证据。诸如“宝宝类”互联网直销基金拥有海量客户，资产过亿，涉及广泛社会利益，其交易平台的信息安全等级应划分为第三等级。

[1]
http://www.chinanews.com/news/2005/2005-06-19/26/588338.shtml。

第7节　相关法规的其他规定

余额宝类互联网直销基金大都为货币基金和网络销售渠道（第三方支付、网络支付或快捷支付）的组合。中国围绕金融和第三方支付机构销售基金，至少已经存在十余部相关法规。《证券投资基金法》规定，通过网络平台销售、申购的此类货币基金都须符合本法对基金运作方式、信息披露要求、基金份额持有人权利、基金监督管理等要求。基金销售机构在网络平台销售货币基金须遵循证监会制定的《证券投资基金销售管理办法》《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》等规则，按照要求开展基金的销售活动，保障投资人权益。

对于互联网销售的货币基金，其销售渠道多为第三方支付机构（如支付宝等）。对此，中国人民银行先后颁布了《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构客户备付金存管办法》等法规，对第三方支付机构的市场准入、业务规范等内容进行了规定。2013年证监会制定《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》，规定第三方电子商务平台和基金销售机构的备案要求、服务责任、信息展示、投资人权益保护、第三方电子商务平台经营者责任、账户管理、投资人资料及交易信息的安全保密、违规行为处罚等内容。在理财通和华夏基金及汇添富基金，余额宝与天弘基金等的合作中，第三方支付机构（如支付宝）需要遵守上述法规，包括审慎管理投资人的信息和账户，保证基金销售结算资金安全。

上述法规对基金投资者适当性原则有所规定。证监会2007年发布《证券投资基金销售适用性指导意见》，要求基金销售机构销售产品时，根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的投资人。在《证券投资基金法》《证券投资基金销售管理办法》中也有相关规定。因此，对于余额宝、全额宝、财富宝、活期宝等各类通过互联网销售的基金产品，销售机构需要执行投资人身份认证程序，核查投资人的投资资格，如果投资人不符合资格条件，基金管理公司可以确认申购交易失败。

相关法规目录

《证券投资基金法》《证券投资基金销售管理办法》《开放式证券投资基金销售费用管理规定》《商业银行理财产品销售管理办法》《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》《反不正当竞争法》。

第6章　网络虚拟货币的法律风险控制

在互联网时代，出现了各式各样的网络虚拟货币。当今全球影响力巨大的虚拟货币，非比特币（Bitcoin）莫属。在2009年，比特币的概念由一位名为中本聪的人提出，并最后付诸“发行实践”。比特币是一种点对点（P2P）形式的数字货币，点对点的传输意味着去中心化的支付系统。

比特币与常见的电子货币、中国央行计划发行的数字货币以及Q币（腾讯公司发行）等不同，后者实质上多为真实货币的虚拟化、数字化或电子化，它们大多为真实货币的延伸，与法定货币挂钩，且它的流通领域有限，诸如Q币只能在腾讯公司下属的网站内流通。比特币则不依靠特定货币机构发行，它依据特定算法产生。比特币使用整个P2P网络中众多节点构成的分布式数据库确认，并以区块链技术记录所有交易行为，使用密码学的设计，确保货币流通各个环节的安全性。P2P的去中心化特性与算法本身，可以确保无法通过大量制造比特币来人为操控币值。

比特币（以及多数同性质的网络虚拟货币）总数量有限，具有稀缺性。该货币每枚从不值1美分到最高值超过2000美元。目前，以比特币为代表的网络虚拟货币主要是一种价值的数据表现形式，通过数据交易并发挥交易媒介、记账单位及价值存储的功能，它不是任何国家、机构或特定个人发行的准货币或法定货币。没有政府为它提供信用担保，它通过全球范围内使用者间的协议来发挥上述功能。网络虚拟货币不同于电子货币，电子货币是法定货币的数字化表现，被用来进行法定货币的电子化交易。

网络虚拟货币的主流以“去中心化”的比特币为代表。其他上千种“去中心化”的网络虚拟货币多数是在其技术基础上进行了一些改进，特征与比特币近似。以比特币为代表的网络虚拟货币主要有两个特点：一是在支付结算方面，不依赖任何第三方机构（比如银行或第三方支付公司），其依托于分布式网络维护的数字总账，称为“区块链”（blockchain），支付即完成清算；二是在货币生产方面，其在一个相互验证的公开记账系统上记账，在一定算法的模式下，找出符合条件的一串随机代码，将这串代码同其他交易信息打包成一个区块，记录在这个账本里，这样就获得一定数量的比特币（俗称“挖矿”）。按照预先设定的规则，比特币生产数量每四年减半，之后的总数量将被永久限制在2100万个。

除了完全“去中心化”的网络虚拟货币，还有一些网络虚拟货币与此稍有差异，如Ripple Labs创设的瑞波币（XRP）和太坊平台（Ethereum）创设的以太币（ETH）。Ripple的“去中心化”程度没有比特币、ETH那么高。在币的发行方式上，比特币是“挖矿”获得，Ripple的XRP和Ethereum的ETH是单一发行。这种虚拟货币有特定发行机构，与比特币相比，其在获得全球用户充分信任方面尚需漫长时间。

“去中心化”网络虚拟货币的分布式记账，使其交易不需要第三方的参与，大大提升交易效率，降低交易成本。尤其是运用比特币进行跨国小额支付方面，由于省去了换汇、多个金融机构协作完成货币支付、高昂手续费以及到账时间长等问题，以比特币为代表的网络虚拟货币具有法定货币难以比拟的优势。

自从比特币开启了全球虚拟数字加密货币的浪潮以来，将近上千种类比特币的网络虚拟货币项目涌现出来，较知名的包括莱特币、以太币和狗币等比特币的模仿者。但比特币的影响力最大，当前其占所有网络虚拟货币币值的84.9%
[1]

。因此，本章以比特币为例，叙述相关应法律风险及风险控制途径。

[1]
其中，影响力排名前一百位的虚拟货币及其币值统计，可参见http://coinmarketcap.com/，访问时间：2017 年1 月3 日。

第1节　交易机构的风险与监管应对

涉及比特币相关的种种风险，以比特币交易机构最为集中。中国比特币交易机构长期缺乏监管，一些交易机构高管出现道德风险，借机卷走客户资金。比如在2013年10月26日，一个曾经在比特币圈红极一时的某交易网站页面忽然被关闭，实际控制人卷款跑路，致使500名受害者损失超过2000万元
[1]

。该交易网站此前声称在中国香港注册，拥有财团背景。至2013年11月，其三位实际控制人刘某、金某、黄某在三地分别被抓获。数名被告人处以犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月至十年不等，以及缴纳相应罚金

[2]

。

除了中国在过去几年，一些世界上较大的交易机构也纷纷出了很多问题，比如自己内部账务造假。另外，交易机构自身网络安全防范不到位，网络受到安全攻击，致使交易平台存储的虚拟货币被盗，尤以日本比特币交易平台Mt.Gox为代表，其被盗比特币市值高达1.2亿美元，投资者损失极为惨重。发生这种风险事件后，比特币币值都会带来一个巨大下跌，导致比特币持有者损失惨重。自比特币问世以来，每当其币值大幅上升或下跌之时，就容易出现某个交易机构声称网络被黑客攻击，大量比特币被窃。这其中，难免存在某些交易机构监守自盗的嫌疑。

近年来，中国的比特币主要是在各大网络虚拟货币交易机构流通和交易，中国的比特币交易量一度占全球的98％
[3]

，在2017年1月末，中国三大交易机构开始向买卖双方收取手续费后，中国的交易量占全球的比重下降至40％左右。根据我们的调研，国内比特币交易机构主营业务为撮合客户在平台买卖比特币，并为客户提供融资融币等服务，其模式类似于交易所

[4]

。

通常，交易所在合规性方面有基本要求，比如没有资金池，客户的资金应该托管在银行；客户和交易所的关系方面，交易所只做撮合，不得直接从事对标的物的买卖，交易所必须经由省级政府批准，等等。然而，受央行2013年发布的政策所限，当前第三方支付不可以对接比特币交易机构，客户的资金也不得托管到银行。虽然国内有比特币交易机构一直在与一些省级政府协商，但目前均未取得交易所牌照。2013年的央行等五部委的文件对比特币交易平台只是要求备案（指交易平台按照五部委要求的互联网公司进行备案），但是没有提出进一步的要求。总之，目前国家对比特币交易机构的监管与立法方面一片空白，网络虚拟货币业务经营处于监管真空状态。

近年来，国内几家虚拟货币交易机构逐渐吸引越来越多的投资者参与，其日交易量相当惊人，有的知名虚拟货币交易平台甚至超过一百亿元，诸如火币网曾宣称其累计交易额已超过一万亿元
[5]

。由于没有相应监管规则，中国虚拟货币交易存在无法可依的状况。自2015年下半年来，我们在调研中发现，投资者参与交易时，需要通过网上银行将资金转入交易机构的账户。因此，交易机构或机构财务人员个人的银行账户上会存入客户的大量资金，这使得交易机构事实上面临非法集资的巨大潜在风险，交易机构事实上涉嫌资金池行为

[6]

。其二，投资者在交易机构的设备上集中存储了巨额的比特币等各类虚拟货币，面临着被黑客窃取的风险。其三，由于客户的资金和比特币同交易机构的自有资金和比特币并未做有效隔离，交易机构存在私自挪用客户资金或比特币的风险。其四，在2017年1月以前，交易机构向客户提供融资融币服务，收取利息，所提供的资金和比特币最高为客户自有资金或比特币的五倍，过高杠杆，一旦币值巨幅波动，客户随时可能面临被曝仓的风险，其中，涉及投资者权益保护及交易机构风险事先披露义务等问题。其五，交易机构没有认真履行实名制注册的规定，没有按照央行等五部委通知要求对注册人身份进行识别，为犯罪嫌疑人提供洗钱等犯罪便利，可能遭遇诉讼法律风险

[7]

。最后，个别交易机构（或者联合起来）通过拥有客户的巨量资金和比特币，可能操纵比特币价格甚至直接与客户对赌，以获取非法利益的风险，等等。

在没有监管机构对经营者的资金与虚拟财产托管、网络安全标准、反洗钱机制以及信息披露等基本规范提出要求的情况下，中国各比特币交易机构当前完全依靠各自道德自律维系运营。显然，仅凭机构高管道德自律，行业的交易稳定性极为脆弱。

我们认为，作为监管机构，针对上述风险，未来央行及地方金融监管机构规范比特币交易机构应该把握如下平衡点，即协调金融创新和风险防范。正如国际货币基金组织（IMF）的官员在讨论虚拟货币时提出的，为避免过度监管而扼杀创新，任何对虚拟货币的政策反应，都需要在强力处置风险和滥用之间取得适当均衡。最初的关注点应放在与有关虚拟货币最紧迫的问题上，包括金融健全，消费者与投资者保护和偷税漏税

等，而把间接风险（例如金融稳定和货币政策）留到后续阶段
[8]

。目前，一些国家的地方政府率先出台虚拟货币交易平台监管规则，已经成为在虚拟货币领域管控风险的有益尝试。这其中，尤其以纽约州金融服务局（NYDFS，the New York State Department of Financial Services）最早出台的相关监管办法（BitLicense）最为业界瞩目。

由于网络虚拟货币市场体量的限制，在可以预测的数年之内，网络虚拟货币不大可能对中国货币政策以及外汇管制政策等产生显著冲击，除了未来的民法可能对包括虚拟货币在内的网络虚拟财产作一般性规范外，中央监管部门（如一行三会等）暂时尚无足够理由为之出台监管办法，毕竟，调研和制定法规草案需要漫长的时间。为此，中国可以参照美国的做法，考虑由地方政府（尤其是北京及上海两地比特币交易机构集中的地方）出台相应法规，将交易机构纳入规范发展的道路。

在当前，鉴于地方法规的出台亦尚需时日，可以参照银监会于2016年8月出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，规定诸如中国互联网金融协会这一准官方行业协会下设网络虚拟货币委员会，组成人员由协会负责人、本领域研究专家以及网络虚拟货币交易机构负责人构成，参照纽约州的立法实践，由行业协会率先制定网络虚拟货币交易机构在网络安全、资金存管、虚拟货币存管、反洗钱机制、风险揭示、投资者保护等方面的详细指引。

针对中国比特币交易机构的具体情况以及存在的风险，该指引还应包括如下关键内容：客户的资金和比特币同交易机构的自有资金和比特币必须有效隔离，规避交易机构存在私自挪用客户资金或比特币的风险，以及卷款跑路的风险。为此，在合适时机，监管者以及行业协会应推动银行客户资金存管，以及第三方机构独立托管客户的比特币等虚拟货币。交易机构向客户提供融资融币服务时，必须设定合格投资者标准，测试融资人的风险承担能力，向融资者作明确风险提示。交易机构及其实际控制人不得通过本交易机构买卖比特币，交易机构及其实际控制人通过其他途径买卖大量比特币，必须事先作出公告，以规避交易机构操纵比特币价格，等等。

为了平衡监管与创新，上述指引的制定，既可参考纽约州网络虚拟货币监管办法的经验，也应尽可能避免其中的教训，即监管办法因为过于复杂，要求过高，影响初创企业的正常经营，打破了鼓励创新与风险防范的平衡。

当前国内比特币交易机构性质上等同于交易所，不过，受限于2013年央行等部委发布的政策，当前没有银行可接受比特币交易机构的客户资金，没有保险公司可为比特币交易机构的比特币提供保险业务，也没有可信的第三方机构托管虚拟货币。为了控制交易机构潜在的种种风险，保护客户权益，以及支持初创企业发展，中国监管者可以借鉴英国金融科技领域的“监管沙盒”机制
[9]

，适当放松参与测试的比特币交易机构创新业务经营的监管底线，激发活力。

首先，监管者对拟参与创新实践的比特币交易机构进行筛选，筛选的条件包括产品是否具有创新性、创新的服务能否促进客户福利的提升等。其次，监管者根据拟参与交易机构测试的创新产品和服务选取合格交易者（即客户），合格标准包括具有一定经济能力，一定的投资风险承受能力等，并要求拟参与的交易机构设定消费者（即客户）保护计划，包括适当条件下的赔偿等。最后，在筛选条件合格的交易机构的前提下，监管者允许参与实验的交易机构向客户推出创新产品和服务，测试期一般为6个月左右。监管者根据测试的结果，如执行反洗钱的程度、用户识别状况、风险揭示、信息披露、网络安全标准等，推动监管政策的制定或完善，在促进网络虚拟货币交易等新兴业态发展的同时，有效防范发生系统性风险。在限定的时间内，监管者赋予通过测试的交易机构正式的交易所牌照。

[1]
http://iof.hexun.com.tw/2013-11-14/159664401.html。

[2]
参见浙江省金华市中级人民法院刑事裁定书（2016）浙07 刑终67 号。

[3]
参见2016 年7 月清华五道口金融学院和火币网共同出品《2014-2016 全球比特币发展研究报告》，网址为http://slide.tech.sina.com.cn/internet/slide_5_18966_70159.html#p=4，访问时间：2016 年9 月19 日。

[4]
2017 年1 月18 日，应中国人民银行上海总部约谈，“比特币中国”等交易机构停止向客户提供融资融币的要求。

[5]
参见火币网的官网https://www.huobi.com/，访问时间：2016 年6 月8 日。不过，自2017 年1 月末交易机构收取手续费后，交易金额大大下降。

[6]
比如，某知名比特币交易平台公司收款用的是个人账户，会计的个人账户里的钱都是公司客户的，参见“韦某某、梁某某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案一审刑事判决书”中证人傅某某与李某某的证言，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院刑事判决书（2015）南刑初字第855 号。

[7]
某比特币交易机构因为没有按照通知要求对注册人身份进行识别，客观上为犯罪分子的洗钱活动提供便利，被判决赔偿原因告损失的40％。参见黑龙江省高级人民法院民事判决书〔2016〕黑民终274 号。详情见下文。

[8]
参见何东、卡尔·哈伯梅尔、罗斯·莱科：《虚拟货币及其扩展：初步思考》，载《金融监管研究》2016 年第4 期。

[9]
该机制的介绍，参见邓建鹏：《借鉴沙盒机制完善中国金融科技监管》，载于《证券日报》2017 年4 月22 日A03 版。

第2节　假借虚拟货币名义进行传销和集资诈骗的风险

比特币及支撑比特币运行的区块链技术有较高的专业深度，一般人难以理解。同时，比特币从2009年曾一文不值至2013年最高曾升值到8000元人民币∕枚，此后币值虽一路下降，但至2017年4月，其市值仍然高达7000元∕枚左右。国内一些比特币的先行者因之而暴富。为此，有的不法分子利用比特币这种网络虚拟货币的升值潜能，假借虚拟货币名义，行传销和集资诈骗之实。类似违法活动，在2013年以来曾经一度高发，给非专业投资者带来巨大风险。

正规的开源虚拟货币，其特点是代码完全公开，交易平台公开。这类货币是投资者投资虚拟货币的正确选择。但是在鱼龙混杂的数字加密货币市场里，出现了一大批披着数字加密货币外衣，实际上是非法集资、传销等勾当，让无数投资人血本无归。比如在2015年，江苏警方破获暗黑币传销大案，仅仅八个月敛财15亿元，超过10万会员上当受骗
[1]

。2016年6月，湖南警方破获万福币特大传销案，吸金20亿，抓获这一传销组织在国内的代理人和网头60多名。9人因涉嫌组织领导传销活动罪被检察机关批准逮捕，数亿元银行资金被冻结。从警方破获的虚假虚拟币案例分析，这类币基本都是“三无产品”：第一，没有公开的开源代码查询；第二，查不到总发行量；第三，没有公开的交易平台

[2]

。

另据《法制晚报》的报道，因相信投资一种名为“世通元”的虚拟货币可得到丰厚回报，中国一些投资者自2014年起投资这种所谓的“增值货币”。但仅在半年多时间里，“世通元”暴跌，有的投资者投入的26万元最后缩水成1221元。经营“世通元”的代理公司在给投资者的介绍中称，“世通元”全称“世界通用元”，是一种数字货币，已在国际公认的外汇交易平台上交易，是一种在任何地方、以任何币种、向任何人汇款的最有效的货币，也是全球第一个按比例注入实物基础上发行的数字货币。公司每增加100万美金营业额，1世通元上涨1美分。

据投资者介绍，“世通元”投资在中国是从山西发起的，继而扩散到全国各地。多位投资者认为山西的张某是“大领导”。据张某了解，目前全国多个省市有数千人参与了“世通元”投资，而北京有数百人。投资者的投资额度从几万到几百万元不等。”张某说，出现暴跌之后，她从公司的市场部了解到，暴跌是因为受到国际金融风暴影响以及投资者的抛售，每个投资者的资产都缩水70%～80%。“如果大家都将手中的世通元抛出，则价值肯定下降，这和炒股的道理一样。”

2014年10月，《河北经济日报》曾报道《“世通元”非法吸金》一文。文中称，经侦部门近期工作发现，有人以“世通元”虚拟货币投资为名吸收群众“投资”，涉嫌经济犯罪。为此河北省公安厅经侦部门发布预警提示
[3]

。

“世通元”案件相关的高额“入门费”“投资回报率”和种类繁多、层级分明的奖项，拉人头均是传销的典型特征。在此案件中，劝诱他人参与投资所谓“世通元”并造成较大损失的，亦涉嫌参与传销或集资诈骗的共犯或者从犯，涉及刑事犯罪的风险。

对于一般投资者而言，区别诸如比特币这样的网络虚拟货币与犯罪嫌疑人为集资诈骗而打出的虚拟货币旗号，应注意这几点：比特币底层技术是区块链，其没有发行机构，发行数量由软件预先设定，不存在唯一的运营公司，不受某个机构或个人的绝对控制。用以诈骗等犯罪行为的所谓虚拟货币，基本上不是基于区块链技术产生，而是主要由骗子在网上自行发布，由某个唯一的机构（以及其各级代理）控制、运营。世界上几乎只有一个网站可以“交易”此类所谓的虚拟货币，而这唯一的网站完全处于犯罪分子控制之下。因此，此类所谓的虚拟货币不具备广泛的流通性，消费者购买了这种虚拟货币以后几乎不可能变现。犯罪分子所谓的拥有金融牌照，基本上可以确定为谎言。

另外，在目前的上千种网络虚拟货币中，只有比特币（以及少量的其他有限几种网络虚拟货币）可以在全世界上百家虚拟货币交易机构通过买进或卖出，便利地换成人民币、美元、日元等，比特币全球可以被接受的商户多达十万家以上，其中包括微软、戴尔、Overstock（美国在线货物销售网站）等知名公司。其他的网络虚拟货币流通性很差，很少被商户接受，更不存在如骗子独家控制的“世通元”可以在“国际公认的外汇交易平台上交易，是一种在任何地方、以任何币种、向任何人汇款的最有效的货币，也是全球第一个按比例注入实物基础上发行的数字货币”。诸如“世通元”这种成为犯罪工具的所谓“虚拟货币”名称繁多，如“爱币”“五行币”等，投资者一定要注意识别。

[1]
参见裘力《山寨“暗黑币”的黑暗陷阱》，载于《检察风云》2016 年第22 期。涉及暗黑币传销的相关判决，参见“王某组织领导传销活动一案一审刑事判决书”，内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院刑事判决书（2016）内0402 刑初18 号。

[2]
http://politics.people.com.cn/n1/2016/0805/c1001-28613266.html。

[3]
参见董振杰、张洁清：《投26 万剩1221，世通元你玩什么把戏？》，载于《法制晚报》2015 年6 月29 日A11 版。

第3节　网络虚拟货币安全的风险

网络虚拟货币运送方式从物理运送变成了电子传送，储存载体变成了计算机、网络服务器和云计算空间等，防伪工作也从物理手段变为主要依靠加密算法、数字签名等信息技术，投资者则通过账户密码、数字证书等实现对网络虚拟货币的控制。如果网络虚拟货币数据的处理和传输达不到安全标准，其被截获、窃取、篡改的风险极高。

新兴的网络虚拟货币面临的财产安全风险有其特殊性。首先，网络虚拟货币本身没有内在价值，没有国家信用或实物资产保障，更像是一种高风险的无担保投资品，其价格依赖于投资者对其价值的预期。市场预期往往变化莫测，从而导致交易价格出现大幅波动。

从技术上来说，网络虚拟货币并不具备独特性，存在替代品的市场竞争，其市场关注度一旦降低，价格可能快速下跌。其次，网络虚拟货币只存储在计算机硬盘或U盘等介质中，一旦存储介质遭到损坏或遗失，其中的网络虚拟货币将永远丢失。虽然目前的网络虚拟货币交易平台提供保管和交易账户，但其设备和网络安全远不及银行等金融机构，容易遭受黑客攻击
[1]

。

[1]
参见孙天琦：《数字货币的金融消费者保护》，载于《中国金融》2016 年第8 期。

第4节　救济不足或缺位的风险

网络虚拟货币的交易、使用和结算记录由相关发行机构和交易平台保存。相对于普通金融消费者，这些机构和平台在信息收集和处理方面具有天然优势。一旦发生纠纷，投资者往往会面临取证和举证的诸多困难，从而在交易中处于不利地位，使得权益受到侵犯的投资者存在司法救济不足的风险。

网络虚拟货币还存在救济缺位的风险。当前，除了个别国家外，大多数国家并没有明确网络虚拟货币的法律地位，因此，持有者使用网络虚拟货币进行交易时，一旦出现网络虚拟货币交易平台破产，特别是网络虚拟货币被盗等情况时，存在举证困难等问题，相关各方的法律责任难以认定，使投资者在声索救济和补偿时求告无门
[1]

。

尽管网络虚拟货币交易是匿名的，个人隐私泄露风险低，但如果出现欺诈、伪造、遗失或盗窃等问题，往往很难追回损失。同时，一些机构或个人利用网络虚拟货币的匿名性，进行违法违规交易，另一方面交易者倘若缺乏足够认识和警觉，莫名牵涉其中，也会成为无辜的受害者
[2]

。

[1]
参见孙天琦：《数字货币的金融消费者保护》，载于《中国金融》2016 年第8 期。

[2]
参见孙天琦：《数字货币的金融消费者保护》，载于《中国金融》2016 年第8 期。

第5节　助推洗钱的法律风险

比特币等网络虚拟货币具有匿名、跨境流通便利等特征，不易追溯其交易过程，政府间难以对其实施管制，因此易成为洗钱利器，与反洗钱的国家政策背道而驰。根据《反洗钱法》第二条规定，所谓反洗钱是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。

当前，大量比特币主要通过专门的网络平台进行交易。据《反洗钱法》第三条规定，在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。因此，各虚拟货币交易机构为避免洗钱的风险，应该对用户身份进行识别，要求用户使用实名注册，登记姓名、身份证号码等信息。各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易，应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告，以避免交易者引发的法律风险。

另外，在2013年中国人民银行等五部委发布通知（该“通知”详情见本章末尾），要求提供比特币登记、交易的互联网站应确实履行反洗钱义务，对用户身份进行识别，要求用户使用实名注册、登记姓名、身份证号码等信息。国内某家知名比特币交易机构在2014年因为没有严格按照通知要求，对注册人身份进行识别，客观上为犯罪分子的洗钱活动提供便利，终审被判决赔偿原告损失的40％。

相关案情与判决如下：

2014年，犯罪嫌疑人许某用姜某的身份证复印件、银行卡、银行卡对应的手机号码在某比特币交易机构注册了账户A，又用林某某的身份证复印件、银行卡和银行卡对应的手机号码在某比特币交易机构注册了账户B。许某以“wuge”的名义通过QQ与某比特币交易机构客服联系，要求充值。客服将彭某某银行卡账号告诉许某。同日上午许某分两次通过网上银行操作从姜某的农业银行卡向彭某某的银行卡账户汇款200万元，并通过QQ要求向林某某的B账号充值。某比特币交易机构客服发现充值方和被充值方非同一人，且数额较大，遂要求“wuge”发送身份证正反面照片。

许某提出先发复印件，得到客服同意。犯罪嫌疑人许某以照片的形式发给客服一张林某某身份证复印件，客服只核对了身份证复印件与林某某注册时信息相符，没有坚持要求许某发送身份证正反面照片及手持身份证的照片。客服在没有进一步确认此笔业务的操作人与注册客户是否为同一人的前提下，即同意“姜某”给“林某某”账户充值200万元。犯罪嫌疑人许某以林某某名义获得充值后，8月5日通过林某某在某比特币交易机构注册的账号B，分34笔购买价值约200万元的比特币553.0346个。在进行比特币买入的同时，犯罪嫌疑人许某操作该账户同时进行提币业务。将购买的比特币全部提出平台，转移到犯罪嫌疑人许某在某网站注册的比特币钱包，并伙同黄某某在澳门地下钱庄将比特币卖出。所获取的现金被两犯罪嫌疑人挥霍、还债，已无法全部追回。经公安机关追缴尚有1568923.00元无法追回。

一审法院认为，某比特币交易机构在为“姜某”“林某某”注册时，没有履行实名制注册的规定，没有按照通知要求对注册人身份进行识别，仅依据申请人提供的身份证复印件即允许在其交易平台注册，为犯罪嫌疑人实施洗钱犯罪提供便利条件。特别是在发现汇款人与充值人不为同一人，且进行200万元的大宗充值时，在犯罪嫌疑人没有按照其要求提供身份证件正反面资料、仅网传了身份证复印件的情况下为犯罪嫌疑人办理交易业务。在发现该账户交易存在异动（短时间大量提取比特币）的情况下，没有及时尽到审查、监管义务，放任犯罪嫌疑人在短短的一个多小时内购买价值200万元的比特币，并同时将比特币提出交易平台。由于某比特币交易机构的不作为，使犯罪嫌疑人利用其提供的交易平台顺利完成洗钱犯罪。主观上对造成原告（某公司）财产损失负有过错，客观上亦造成了原告巨额财产被犯罪嫌疑人转移挥霍、无法追回的后果。在一审判决中，法院判决某比特币交易机构对原告的损失应当承担主要赔偿责任。

被告某比特币公司不服，提起上诉。在二审终审中，法院对于承担赔偿责任的比例问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权利，应承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原告公司财务人员在网上接到QQ指令后，没有进行核对，轻信犯罪嫌疑人。特别是就本案巨额交易，未尽审慎核查义务，即向犯罪嫌疑人指令的账户汇款。对造成自身财产损失同样具有一定过错，应自行承担一部分责任。法院终审判决：

某比特币交易机构的违规行为在客观上为犯罪行为提供了便利条件，其漠视的态度一定程度上起到了配合犯罪分子转移赃款的效果，造成了受害人款项被挥霍，无法追回。对此，某比特币交易机构存在过错。故综合某比特币交易机构的违规情形、给社会造成的负面影响及起到的不良示范作用，其对原告公司不能追回的损失应承担40%的赔偿责任，即627569.00元（1568923元的40%）
[1]

。

[1]
“北京某网络科技有限公司与绥化市华辰商贸有限公司、彭泉泉侵权责任纠纷一案二审民事判决书”，参见黑龙江省高级人民法院民事判决书〔2016〕黑民终274 号。

第6节　恶化金融秩序的风险

比特币逐渐获得许多人的认可并在全世界范围内流通。当一国金融秩序动荡不安时，比如战争、货币急速贬值或者诸如印度政府于2016年废除大额面值的钞票等，这时，该国人民倾向于选择一种比较容易流通、兑换、币值不受本国影响的货币替代品。在金融管制之下，比特币可通过互联网交易，其流通和交易的便捷非普通货币可比。因此，在移动互联网越来越普及之时，当一国出现上述金融秩序动荡，比特币逐渐成为上述国家民众抵抗金融秩序动荡的首选。自2013年以来，某个国家金融秩序动荡趋势一旦形成，将容易加剧本国人民争相购买比特币，抛售本国货币。而这将进一步带来本国货币贬值，助推恶化金融秩序的风险。

第7节　持有比特币的法律风险

根据2013年央行发布的《关于防范比特币风险的通知》，指出比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币，不得视比特币为货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但是，比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。央行要求国内各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务。

依据上述《关于防范比特币风险的通知》及《人民币管理条例》，人民币是中国法定货币，比特币不得作为货币。目前，比特币在中国当然不具备货币属性，但是否具有财产属性，在法律上存在一些争议。至少目前央行的态度倾向于否定的态度，或者更准确地说，其财产权利的属性受到诸多限制。比如央行禁止比特币或以比特币作为支付结算工具；开展比特币的储存、托管、抵押等业务；发行与比特币相关的金融产品；将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。这些都表明比特币虽具备市场价格，但其是否具有财产权利属性目前至少在中国受到限制。这带来的法律风险是，一旦持有者大量比特币丢失或者被盗，持有人向公安机关报案，是否可以立案、是否可以到人民法院起诉盗窃者，在当前中国政策之下，这都成为问题。也就是说，目前比特币难以得到法律的严格保护。

另外，虽然国外曾经有上十万家商户声称接受比特币为货币，但是，由于近一年来比特币币值犹如过山车般上蹿下跳，市值高度不稳定，使得其很长时间都难以成为货币。国内一些商家所谓接受比特币为货币，大都只是营销和宣传的手段。比如在央行下发限制比特币交易的文件之前，2013年某互联网巨头旗下的一个电商网站曾宣布支持比特币支付，最终未收到一枚比特币。这种币值高度不稳定使得其难以成为支付工具，甚至在一定阶段可能沦为投机品。综合上述分析，非专业投资者大量买入比特币应该特别谨慎。

网络虚拟货币持有人面临的其他风险如下：

（1）比特币受各国政策限制与投机客炒作影响，币值波动大
。自2009年至2013年，比特币币值从每枚不到一元上升到近8000元人民币，之后一路下跌，最低降至900多元，之后再次缓慢上升。2017年1月5日，当日国内比特币的币值一度高达到8895元。但闪崩随即开始，截至1月10日16：50，跌至6347元，短短几个交易日，跌幅达40%。至1月11日，中国人民银行北京营业部和央行上海总部同时发布消息，宣布联合地方金融部门进驻火币网、币行、比特币中国等平台，就交易平台执行外汇管理、反洗钱等相关金融法律法规、交易场所管理相关规定等情况开展现场检查。受此消息影响，比特币价格再度跳水。当日，部分平台报价最低跌破5000元大关，日内大跌近15%
[1]

。在这几次巨幅波动中，许多跟风投机者损失非常惨重，特别是高杠杆融资融币的投资者很可能被交易机构强制暴仓。

（2）支付风险
。网络虚拟货币交易中任何权利的转移，都以确认指令的发出作为效力发挥的最终标志，不存在传统货币交易的有形证券，这给网络虚拟货币交易人，尤其是持有人带来巨大的支付风险，包括未经授权的资金划拨和错误执行支付命令两种情形。网络虚拟货币交易一般通过约定的安全程序（密钥或其他身份验证）完成，交易过程中的任何货币流通信息都是标准化的，除数字签名密码的排列顺序外，不具有使用主体的任何个性化特征，只要发出的指令通过了密码或其他身份验证，无论该指令的发生人是否获得授权，交易方都会按该指令进行资金划拨。在虚拟货币发展初期，交易方一般都是虚拟货币发行方，而大多数网络游戏运营商会利用其强势地位，要求虚拟货币持有人承担涉及其账户内资金划拨的责任。

网络虚拟货币财产权利以电子信号的形式存在，完全可以在不损坏存储设备的条件下被删除或修改，如果网络虚拟货币持有人的资金被交易平台或发行人错误划拨，对持有人主张权利非常不利，因为由其来证明交易平台或发行人的过失十分困难。

（3）隐私安全风
险。在当今的大数据时代，一家商业组织如果能够获得数以万计的个人信息资料库，将会占据市场有利地位，可以进行有针对性的市场拓展，发挥隐私信息的巨大经济价值。网络虚拟货币交易机构内部人员可能在利益诱使下，将在正常业务中收集到的个人信息不当泄露甚至出售给第三方等，侵害网络虚拟货币持有人的隐私权，包括持有人持有的网络虚拟货币数额、资金金额、家庭住址、手机号码等
[2]

。

[1]
肖乐：《央行全面出手！今天，比特币崩盘了》，载于《每日经济新闻》2017 年1 月11 日。

[2]
关于虚拟货币持有人面临的其他风险，本书部分参考俞文秀：《从比特币看虚拟货币的困境与出路》，载于《金融法苑》总第八十八辑（2014 年）。

第8节　盗窃比特币的刑事法律风险与争议

比特币是新兴事物，在中国刑法中尚未有相关规定。当比特币被他人盗窃后，如何追究犯罪嫌疑人的罪行？如何通过刑法保护比特币？对于盗窃比特币引发的刑事法律风险是什么？盗窃者应该处以盗窃罪还是侵犯计算机信息罪？当前学术界与实务界存在很大的争论，见解差异甚大。

有人提出，在我国，比特币并不属于刑法范畴内的“财产”。我国《刑法》第九十二条规定了公民私人所有财产的范围。其指出：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”可见，比特币作为一种虚拟货币，其不属于上述四项中的任何一种财产。

即使《关于防范比特币风险的通知》将比特币定义为一种“虚拟商品”，但囿于“罪刑法定”的刑法基本原则，在刑事司法中却不得将盗窃比特币认定为盗窃罪，不得将诈骗比特币认定为诈骗罪。这是因为，财产犯罪的犯罪对象应当是我国刑法第九十二条所规定的财产。由于司法实践必须尊重“罪刑法定”原则这一最基本的价值观与刑法原则，因此，不得将比特币等虚拟货币认定为我国刑法保护的财产。财产刑法的缺位将对比特币等虚拟货币的保护推向信息技术刑法。在盗窃比特币等虚拟货币的情形中，可以适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚
[1]

。

最高人民法院胡云腾等法官在《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中提出：“对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。主要考虑：其一，虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为盗窃罪的犯罪对象‘公私财物’，超出了司法解释的权限；其二，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑；其三，对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准，适用该罪名可以罚当其罪，实现罪责刑相适应；其四，从境外刑事立法和司法来看，鲜有将盗窃虚拟财产的行为以盗窃罪论处。”

不过在实务中，存在因被告窃取比特币数额较大而被判为盗窃罪的事例。如2016年2月22日晚上，被害人金某上网时，其电脑桌面上打开的五个某网络投资平台账号及密码被与其远程连接的被告人武某窃取。之后，被告人武某利用该五个账户及密码，通过篡改收款地址的方式盗走被害人金某账户中的比特币70.9578枚，后在某比特币交易平台上出售，并将交易所得资金提现到其银行账户中。经鉴定，被盗的比特币共价值人民币205607.81元。2016年3月7日，被告人武某利用木马软件，非法获取被害人刘某的某网络投资平台账号和密码，将收款账号篡改为李某的中国建设银行账号，盗走被害人刘某人民币67810元。后将赃款通过李某的账户转至其中国工商银行账户。被告人武某被传唤到案后，主动交代了公安机关尚未掌握的上述第二笔犯罪事实。公安机关从被告人武某处扣押的人民币中返还被害人金某的全部经济损失，已返还被害人刘某人民币60000元。

法院认为，被告人武某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人归案后，主动交代了公安机关尚未掌握的同种较轻罪行，可以酌情从轻处罚。对被害人的经济损失，应责令被告人继续予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：一、被告人武某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；二、被告人武某应退赔被害人刘某的经济损失人民币七千八百一十元
[2]

。

在其他判决中，却存在因被告窃取网络虚拟财产数额较大，而被判为侵犯计算机信息罪的事例。2009年1月23日，被告人祁某某、高某盗窃作案11次，将多名被害人在盛大“传奇世界”中的虚拟游戏点券转至自己注册的游戏账号内，随后在网上变卖获利。经金华市和浙江省两次价格鉴定，共计价值人民币103390元。一审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人祁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。

一审判决后，祁某某提出上诉，其意见为：一、其行为不构成盗窃罪，原判定性错误。二、其系自首。三、鉴定结论法律依据不足，对“点券”“元宝”的价格鉴定过高。

其辩护人提出：一、原判决认定上诉人祁某某构成盗窃罪没有事实和法律依据。二、上诉人在父亲陪同下主动投案，系自首。三、鉴定机构的鉴定标准和鉴定结论不当。二审法院经审理查明，确立原判认定一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，足以定案。

对于上诉理由、辩护意见，二审法院认为，二被告人利用非法获得的被害人的游戏账号和密码，将账号内的“点券”“元宝”等虚拟财产转移，在网上变卖获利。因此，二被告人主观上具有非法占有他人虚拟财产的故意，客观上实施了秘密窃取他人虚拟财产的行为，其行为已构成盗窃罪。本案“点券”“元宝”等虚拟财产的价格鉴定结论系经省、市两级鉴定机构按照法定程序所作出。法院认为，上诉人祁某某、原审被告人高某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪
[3]

。

此案值得关注的是，此判决是在2013年《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》发布前做出的。虽然胡云腾等法官认为，对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式，但是，在实践中虚拟财产的金额并非都不能确定。

然而，在另外一个案件中，司法机构针对被告窃取他人比特币的违法行为，却以侵犯计算机信息系统数据罪判决。2014年3月3日，被告人陈某通过非法网站查询到吴某在某交易所网站的账户密码，登录吴某个人账户，将账户内约1.64个比特币兑换成899.10美元（约合人民币5501.59元），后将899.10美元转入自己的某交易所账户用于投资经营虚拟货币。法院认为，被告人陈某违反国家规定，侵入他人计算机信息系统，获取该计算机系统中存储的数据，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条，判决被告人陈某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处罚金人民币一万元
[4]

。

因此，针对盗窃比特币等网络虚拟货币，应该处以何种罪刑，学术界与实务界争议仍将持续。

[1]
肖飒、张超：《比特币的法律属性及刑法保护》，载于《证券时报》2016 年4 月30日第A04 版。

[2]
浙江省天台县人民法院刑事判决书（2016）浙1023 刑初384 号。

[3]
浙江省金华市中级人民法院刑事裁定书（2011）浙金刑二终字第32 号。

[4]
江苏省金湖县人民法院刑事判决书（2015）金刑初字第00090 号。

第9节　利用比特币从事违法活动的法律风险

一些违法者利用比特币的匿名、跨国界全网络流通和支付便利等特点，购买毒品、枪支等违禁品
[1]

。比特币在出现的头几年可能被用来洗钱。比如美国一个叫“丝绸之路”的网站，它在上面卖一些违禁品（如枪支之类），客户通过正常的银行账户或网络支付体系不能付款，因为很容易查到卖家和买家，但是通过比特币支付很难被追踪。不过这个事情后来被解决了，比特币虽然是匿名的，但在整个运转体系里面，它的每一个账本和每一笔转账都是公开的，比特币从哪个地址转到哪个地址（这个地址很可能是某个交易平台），通常能够查清楚。

另外，2014年1月，据多家美国媒体报道，比特币交易所BitInstant的首席执行官查尔斯（Charles Shrem）在纽约被捕，他被指控涉嫌与臭名昭著的网络黑市丝绸之路（SilkRoad）的一名用户一起从事洗钱活动。Business Insider报道称，查尔斯及其同谋被指控出售逾100万美元的比特币给Silk Road的用户，后者可能使用比特币购买毒品和其他非法物品
[2]

。

[1]
参见http://www.btc38.com/btc/btc_news/358.html，访问时间：2016 年6 月8 日。

[2]
http://tech.ifeng.com/internet/detail_2014_02/24/34128487_0.shtml。

第10节　政策不确定性的风险

比特币的另一巨大风险是政策不确定性带来的风险。比特币具有网络虚拟财产的属性，但同时在实践中又有类货币属性。全球包括微软在内已经超过十万家商户接受比特币作为支付方式。因此，比特币的这种属性很容易触动许多国家的神经。特别是中国比特币交易量近年来曾占全球的90％以上。因此，中国监管机构─中国人民银行的态度直接影响了全球比特币的币值。

自2009年以来，比特币交易在中国一直属于监管真空状态。中国央行虽然在2013年发布过相关文件，但文件主要内容是提示交易者注意风险，并非完整的监管办法。因此，在政策尚不完全明朗的情况下，如前所述，监管者的任何相关表态都将极大地刺激比特币币值的巨大波动。综上所述，目前涉及比特币的各种风险巨大。

第11节　消费者保护途径

其一，要明确网络虚拟货币金融消费者保护主管部门。网络虚拟货币具有明显的跨行业、跨市场交叉性特征，且发展迅速，需要相关部门建立良好的协调机制，并明确牵头的金融消费者保护部门，就新问题和新情况充分沟通配合，确保行动一致高效。

其二，以行为监管为主线加强监管。对于网络虚拟货币交易平台，应进行风险状况监测和评估，以行为监管为主、审慎监管为辅，构建分层、分级、分类监管体系，确保网络虚拟货币交易平台具备严格的内控措施和科学的技术监控手段，严格区分机构自有资产与客户资产，不得挪用、占用客户资金。推动网络虚拟货币交易平台不断提升网络设备安全等级，完善灾备系统建设，从技术上保证网络虚拟货币体系平稳运行。

其三，强化网络虚拟货币的风险预警和信息披露功能。金融消费者保护部门应定期发布网络虚拟货币的典型投诉案例，及早进行风险预警和通报，防患于未然。同时，网络虚拟货币交易平台在提供产品和服务时应以通俗易懂的语言，及时、准确、全面地向金融消费者披露有关信息，充分提示风险，不得进行虚假宣传。

其四，完善网络虚拟货币纠纷解决机制。美国金融消费者保护局官方网站已将数字加密货币作为一种投诉业务类别（与银行账户及服务、信用卡和预付卡、征信报告、债务催收、汇款等业务并列），使金融消费者可直接选择数字加密货币这一业务类别进行网络投诉。在我国网络虚拟货币发展过程中，交易平台要履行金融消费者投诉处理主体责任，在内部建立多层级投诉处理机制，提高金融消费者投诉处理质量和效率。金融消费者保护部门应畅通网络虚拟货币纠纷解决渠道，推动形成包括自行和解、外部调解、仲裁和诉讼在内的网络虚拟货币纠纷多元化解决机制，及时有效解决纠纷。

其五，加强网络虚拟货币个人信息保护。网络虚拟货币交易平台应确保消费者个人信息被依法合规收集、保存、使用，严格防控信息泄露风险。金融消费者权益保护部门要加强监督检查，促使网络虚拟货币发行机构、交易平台采取有效措施保证金融消费者个人信息安全。严厉打击利用网络虚拟货币进行洗钱、恐怖融资等犯罪行为。

其六，引导提升网络虚拟货币行业自律意识。充分发挥网络虚拟货币行业自律作用，建立自我约束的内部控制机制和行业风险处置机制。推动制定网络虚拟货币存储、备份等信息技术安全标准，进一步提升安全性和可靠性
[1]

。

[1]
参见孙天琦：《数字货币的金融消费者保护》，载于《中国金融》2016 年第8 期。

第12节　比特币交易平台调研报告

2015年12月17日，本书作者之一邓建鹏带领三位硕士研究生，会同南京大学金融系陈宝敏教授，前往中国比特币交易平台火币网调研。以下为调研实录，谨供读者参考。本调研报告内容主要涉及：比特币交易存在的风险，交易平台的风险与防范，交易平台的牌照与规范化，客户资金与比特币的安全，比特币币值的未来走势，交易平台的反洗钱机制等。特别提示，本调研报告不构成任何投资建议，所有读者的相关投资风险，均自行承担，与本书作者无关。本报告最早刊发于“互联网金融法治”微信公众号（IFCLAW），收入本书时，个别措词略有调整。

与谈人员：

邓建鹏（中央民族大学教授，下文简称“邓”）

李林（火币网董事长兼CEO，下文简称“李”）

陈宝敏（南京大学教授，下文简称“陈”）

孙朋磊（研究生，下文简称“孙”）

罗经纬（研究生，下文简称“罗”）

刘月雯（时任火币网总裁助理，下文简称“刘”）

张亚（研究生，下文简称“张”）

邓：火币网交易平台是否有牌照？或者有哪些性质的牌照？请你简要说一下。

李：现在针对比特币交易平台国家这方面没有定性，到底属不属于金融，应不应该发牌照，只有2013年12月5日央行五部委的文件，对比特币基本定性为虚拟商品，至于进行比特币交易的平台只是要求备案，但是没有提进一步的要求，没有要求比特币交易平台取得金融牌照或者商品交易牌照，目前国家立法方面基本上是空白。目前为止行业内所有的比特币交易平台都没有金融牌照的，即交易所牌照。

邓：你所说的备案是什么？

李：备案是指交易平台按照五部委要求的互联网公司到工信部进行备案。

邓：除了工商登记还要去工信部登记是吗？

李：目前是这样，没有其他要求。换句话说，目前这一块还是监管的空白。

邓：在日常运营中遇到哪些政策或者法律上的障碍呢？

李：肯定碰得到，因为作为一个事实上的交易平台，用户有比较大的资金入金和出金，涉及用户资金来源可能有不合规的问题，如洗钱和黑钱等问题。第三方支付公司、银行等也有这些问题。

邓：这个你们能监测到吗？

李：这个我们监测不到，目前我们没有被纳入到金融体系，没有办法跟金融体系对接，所以我们监测不到。但我们有内部运行的自律和反洗钱的规则。我们的规则没有接入金融体系里面去，所以是滞后的，这是运营中的一个问题。第二个问题，关于法律法规方面，因为是监管的空白，所以事实上会碰到投资人在投资中赔钱了会以我们没有牌照说要告我们。

邓：你们实际中碰到过这些案例是吗？发生诉讼了吗？

李：没有诉讼。

邓：你在交易规则里面跟当事人说明了吗？交易合同里面拟定相关风险内容了吗？

李：说好了，并且交易网站上不定期提示风险。像十几年前，当股民亏钱时，肯定不少人会闹事。股市也有提示股市有风险，入市需谨慎，亏钱了以后还是有股民会去闹。

邓：除了洗钱的问题外，另一个现象就是比特币涨跌幅很大，比如上个月（即2015年11月）开始每枚比特币由两千涨到三千。我曾向一位业内人士咨询了一下，他提到MMM（一家涉嫌金融传销的网络平台）对比特币的币值有很大影响，是这样吗？

李：这个我举个例子，比如A股自去年到今年下半年涨了一倍都多吧，上涨的因素非常多，如外资热钱的流入，但是影响因素肯定不是就这一个。刚刚说的MMM肯定有影响，但是我认为有几个预期也是重要的影响因素。

第一，从2013年的12月（最高8000元∕枚比特币）到今年快两年的时间，尤其是今年将近一年的时间在1400～1500横盘，价格始终没有跌下去。比特币每天都有新的产出，而且处于货币超发阶段，每年还要生产一百多万枚，它的供需在那一点上是平衡的。说明比特币价格一直被买卖需求所支撑着，且这个价格将近维持了一年的时间。

第二，有个很大的预期，即比特币的产量要减半，因为快四年了，几乎所有人都预期它明年（即2016年）要减半，肯定会涨，也就是说产量减半，需求是平衡的，没有下降。如果不出意外的话，每枚比特币将会涨到三千元左右。

第三，最近有个大背景，关于比特币底层技术区块链的讨论非常火，很多人认为比特币是区块链的成功应用。我跟投资者沟通，他们也反馈了这个事情，以前不懂的时候，觉得比特币是个骗局。现在他们懂了区块链，觉得比特币很有意思，背后的技术这么深，相对来说还是有公信力的资产，大众改变了对比特币的看法。所以，这些人会买一些。

总之，比特币价格上涨有很多的因素。当然MMM是最直接的，因为他们有很多人来买。但是MMM事件如果发生在去年，它的价格一定会跌，因为这个盘子非常大，全球的比特币市值400多亿人民币。MMM才多少人？能提供几个亿资金？所以说大势是要上涨的阶段。

邓：少量的比特币的投入或者买卖是否就能影响比特币的价格波动？

李：还是要看大势。从8000元跌到2000元时，有的用户可能投入几个亿，当时依然会跌，不是说没有钱，实际上投入的钱比现在还多。

邓：投资MMM公司的人如果通过购买比特币转移资金的话，你们这里能监测到吗？或者预警？或者通过跟相关部门协作预警吗？

李：我们目前使用的方法有几个：第一个，在2015年10月份MMM刚刚选择用比特币作为它们资金转移的方式，那个时候我们就发现数据异常，然后在网上做了风险提示；第二个，我们有内部风控规则，按照风控规则对这些用户进行相应处理；第三个，我们主动和公安沟通，并劝用户关注自身风险，及时报案。

邓：怎么会引起你的关注？

李：虽然每个用户的量不大，但是群体性的行为，虽然每个人不多，但是人不少，所以引起了我们的关注。这些用户的行为异常，即买了比特币之后直接提走，因为他们要提交给MMM去做“互助”。我们典型的用户行为是，钱充进来，不会把比特币提走，因为他们不知道比特币，钱包都不懂，币存在这里，等有差价然后卖了，这才是典型的用户行为。我们突然来了一群这样的用户，这是可以监测出来的。所以对这些用户进行风险提示，对这些用户进行更加严格的KYC（用户识别），包括实名认证等高级认证。

邓：这些行为你们能阻止吗？

李：其实我们阻止不了。在这方面，我们能做的是：一、平台做好风险提示；二、对来本平台进行交易的用户进行认知，对身份可疑的用户做更进一步的记录，如果出了问题，最起码我们这里是有登记的；三、主动沟通警方。

邓：除了像MMM，还有其他类型的机构有洗钱行为吗？

李：MMM是比较典型的，不是这么大的规模我们监测不到。

邓：有无在火币网购买大量的比特币，通过这种方式转移到国外去的行为？

李：这个是理论上的一种存在，实际上地下钱庄比这种方式方便多了，而且比这样便宜。此种行为的成本包括：一、价格差，如果比特币价格差波动比较大，币值几千万人民币的规模，只要下降1%~2%，其损失的体量就可能很大；二、严格限制，无论是国内还是国外的平台都执行严格的KYC和AML规则，大额充值提币都有非常严格的限制，对资金来源也会做判定，如果发现可疑，会限额、冻结或者直接原路返回。没有在交易平台上实际操作的人，会认为可以较容易地通过这种方式转移资产，但实际不是这样。比特币一共才几百亿的市值，如果全买完了，卖给谁？地下钱庄都是几千亿几百亿的往外洗钱的。

邓：之前你说有些投资者去一些政府部门告你们，政府方面有跟你们接洽或者回应吗？

李：会联系我们说明情况。

邓：现在只能通过银行来转账，是通过网上银行？要买比特币，先把钱打到你们公司的账户上，是吗？

李：没错。

邓：这样你这里就不是纯中介了，还是有不少风险的。

李：是的，我们定性为商务公司，

邓：这样的话，你们平台上囤积了很多比特币了？

李：是的，这是必须的。

邓：大量比特币是离线存在着？

李：是的，比如说文交所，文物入库前放在文交所库房里，都是一样的。

邓：比方我在火币网买了比特币，我想放到自己的钱包里，或者U盘里，我看了一下流程，需要下载很多GB容量的账户文件，普通的投资者可能觉得麻烦就不干这个事了。

李：有很多专门做在线钱包的公司，不用下载，直接把币转到在线钱包里，云端钱包性质的。这个行业有相关产品。

邓：现在缺乏监管，如果火币网希望走合法合规的道路，也许可以出台内部自律章程，这个内部章程将来成为行业的标准，然后经过行业共同推动，增加一些修订，将来时机合适，也许可以上升为监管规范。你们现在在网络技术标准、投资者资金管理、客户使用规范、比特币存储规范方面，有没有内部自我约束的法规？

李：主要从几个大的方面说：假定政府部门发给正规的交易所的牌照，它会要求什么？现在没有牌照，基本上就参照这个标准来做，有些做不到的是因为没有牌照没法做的，比如银行的资金托管，这个就按照替代方案来做。

一、系统安全，保护投资者货品的安全，数字资产安全性，也是需要标准的。技术标准如冷热钱包和多重签名等降低被黑客攻击的风险。

二、内部资产的运营安全，防范内部人员的道德风险。资金多重审核，单点没法操作资金，包括比特币和现金。

邓：公司高管和实际控制人的道德风险，实际操作中是如何防范的？

李：如果公司的实际控制人有道德风险，比如说我，我认为目前这种道德风险是防范不了的。实际上公司出了事大家会来找我，责任和义务是对等的。举个例子，实际上法人可以把自己银行卡U盾全改了，我是法人，我可以带着公章直接过去，所有的制度都失效了。所以说为了投资者资金的安全，最好的办法是资金的托管。

邓：在公司方面没有方式来防止这种风险吗？如果执行托管可以吗？

李：如果托管，用户的钱在银行里面，每天和交易所进行清算。

邓：用户的钱打到公司账上类似于公司的资产了？

李：既是公司的资产又是公司负债。

邓：据你所知，目前有交易平台能或者可能动用用户的资金吗？

李：不好评判，因为涉及同行。

邓：国外呢？

李：国外不清楚，存在这种可能性，不能莫须有的说，如果没有资金托管，这是有可能的，实际上有没有很难说。需不需要，即有没有动机很难评定。如果交易平台每年盈利很多，就没有必要动用，但是如果亏损的厉害就很难说了。

邓：资金量大吗？

李：不会很大，只有做长期交易的用户才会把钱存在这里，绝对大部分用户，如挖了很多矿，价值几十亿，把钱提走交电费买新矿机，这种用户量是比较大的。有一部分做趋势交易的，量不是很大，不像股票有那么大的市值。

邓：银行不愿意托管的主要原因是哪些？

李：央行通知做了相关限制。

邓：央行发布通知之前你们公司成立了吗？

李：成立了。当时与易宝支付签了协议，第三方支付托管。2013年11月签的，系统还在开发的过程中，当12月央行出了通知，就只好停掉了与第三方支付的合作。第三方支付公司起到托管作用，并且方便。

邓：放在公司里面？防范黑客你们有多重私钥吗？比如避免像日本的Mt．GOX比特币交易平台黑客攻击？

李：不能完全避免，只能说是风险降低，概率降低了。

邓：如果硬盘被损坏怎么办？

李：这个是有多地备份的，这是基本的方案。

邓：这样做成本提高了？

李：成本提高了，问题又来了，如果采取这样的机制，最后导致如果其中有一个人忘记私钥，用不了了，出现问题谁来负责？我认为南京文交所目前是做得最好的，资金银行托管，货品地方政府建立了托管中心，与证券公司一样，股权股票没在证交所，在中登-股权登记中心，交易所纯粹是信息中介。

邓：你可以参照这种模式。

李：是的，这是很成功的模式。比如说比特币第三方的信用比我们大，国家信用，地方比如南京政府要求文交所的文物入它的库。

邓：目前看来国家介入比特币交易平台还需要一定的时间过渡阶段，你觉得有可能同业建立一个联合托管的机构吗？比如和Okcoin、比特币中国（中国另外两家知名比特币交易机构）等合作。

李：建立联合托管机构我觉得可以，但是我们可以做比较标准的解决方案。举个例子，如果政府要来托管，它跟传统的货品托管不同，它是需要专门的技术和解决方案的。实施成本比较低，或者已经论证了是比较科学的，不像我们做个传统的金库，这个是比较新的，需要建立新的标准。但是同行之间共同建立联合第三方托管机构，并不能增加整个行业的信用。理论上说，不是三个没有信用的加在一起就有信用了。第一，政府是有信用的；第二个，区块链本身是有信用的，这就是比特币的优势。理论上你买了比特币，你可以马上把比特币提到自己的钱包里面，它在区块链上就能证明这是存在的，这个和你买了黄金不一样。买了比特币有办法证明你买的比特币是真实存在的，就是你把它提到你的钱包里。

邓：我调研得知，其实大部分的比特币都是放在平台上的，作为用户，我需要把几个GB的文件都下载下来吗？

李：不需要，我们公司有快钱包业务，你可以用一下，不用下载。区块链能看到，能够证明，这些产品能解决这些问题。在线的钱包，只需要注册一个账号。这个快钱包用户量也挺大的。

邓：这个可以随时转账吗？

李：是的，并且造不了假，这就是区块链本身的公信力。这一点来说，信用甚至高于传统的商品交易所。至少用户在不相信交易所的时候他可以用这种方式来验证他买的东西是不是真实存在的，别的市场没有这种机会。

邓：你们的技术标准已经成型了吗？规章制度都有吗？是自己做的还是跟行业内其他公司一起做的？

李：好多经验都是互相学习的。

邓：还有别的标准吗？

李：有，不能做自营。交易平台自身不能炒币。证券公司是可以的，是有自营业务的，交易所是做撮合。我们希望尽快地把两方隔开，我们现在主要靠手续费。比特币没有涨跌幅限制，控制风险的重点在资金安全。

邓：针对银行的托管问题，后来你们跟央行有沟通吗？

李：有啊，但是比特币体量有限，还没有成型，P2P做到几千亿了国家还没有具体的法律法规规范。

邓：中国是比特币交易监管最宽松的吗？美国监管更加严格是吗？外国有相关的法律吗？

李：不是，美国控制严格是因为美国金融体系监管比较严格，在全球范围内，中国的政策跟其他国家都差不多，定性为商品，只有少数欧洲国家定性为货币。

刘：目前最严格的是俄罗斯。其他国家都是有空间的。

陈：我觉得虚拟货币的技术性比较强，不像P2P我很快就能搞懂了。今天第一次接触这方面的机构，我主要是来听听。

邓：北京谈区块链谈比特币的很多，现在很火爆。

孙：有没有跟当地的政府洽谈说要开交易所？

李：这个还比较新，在开拓探索。每个省政府有权限可以批，但是他们会考虑很多因素，不一定批。

邓：你们要做到合法合规的交易所路线？

李：是的，商品交易所的路线。

邓：现有的交易所的规范你们可以部分适用或者可以参照。

李：其实国内商品交易所运作比较成功的规范都可以借鉴。实际上我们更有优势的是用技术的方式让他更开放。就像南京文交所，政府管其实还挺麻烦的，要盖房子什么的。在我们这个领域就不用。只要论证过这个技术是合格的就可以实施了，不用盖房子，而且具备公信力。

邓：你们如果跟省政府谈，他们考虑比较多的是哪方面？

李：主要是这个东西比较新，而且泛亚（曾经是云南的一家贵金属交易所）刚出事，政府主要顾虑风险问题。

陈：你们本身有动力到北京之外的地方开个公司？

李：我们非常有动力，我们一直在努力。合规性对我们来说是非常重要的战略制高点。为什么这样说呢，如果说我们没有合规性，我们的体量肯定上不去。

邓：主要是要有一个完全合法的名分。

李：是的，我们不缺盈利模式，有了合法的名分我们就有继续发展的基础，我们有很多用户基础，所以我们非常有动力干这个事情。

陈：在地方上是不是比北京更容易些？

李：每个省都有差别，比如说贵州有大数据交易所。每个省都不一样，比如海南省有交易基地，每个省都有自己的产业布局。对风险的偏好不同，有风险也有机会。英国伦敦希望未来能成为数字货币交易中心。未来无论比特币定性如何，伦敦都希望它是全球数字货币交易中心。

邓：地方政府顾虑的风险主要有哪些？

李：谁来论证这个技术是标准的，万一再出现一个泛亚呢？你看，以前全国批了好多交易所，只有泛亚出事了，其实还好。因为有泛亚的案例了，如果再出事就很难搞。交易所是透明运作的，未来可能给地方带来很大潜在的收益，无论是税收还是就业等。这个省的定位也是影响因素。这是长期的过程，跟外部环境也有关系，包括全球主流国家对比特币、比特币交易所的态度和政策。

陈：只要平台本身做得好，技术过硬，迟早会被认可。

李：不断把自己的内功做好，健康运作，慢慢推动这个行业形成相关标准。

孙：手续费是按照什么标准收的？

李：本来就是二级市场，有买就有卖，买卖和炒作是两个需求，买卖是收通道费用的，目前是千分之三到千分之五，买卖的收手续费，炒作不收手续费，炒币不提现不收手续费。

陈：你们平台交易量占国内市场多少份额？

李：50%左右。

邓：Okcoin的份额呢？

李：比我们略低，40%左右。

邓：目前你们两家是老大？

李：基本上是。

陈：国内比特币交易都在国内这些平台上吗？

李：是的，基本上都是。另外国外的服务是纯英文的，国内客户语言有障碍。

邓：还有外汇管制。

孙：冷热钱包，线上热钱包占5%，冷钱包占95%，冷钱包有被黑客攻击的可能性吗？

李：冷钱包也可能被黑客攻击，理论上可能，实际操作中很少，已经不联网了。

孙：如果平台受到黑客攻击，比特币丢失后，责任由谁承担？

邓：合同中会约定你们来承担这些风险吗？

李：合同中不会约定我们来承担这些风险的。比如说发生战乱，某银行金库被别人弄掉了，这是不可抗力，这样的情况肯定是公司有能力公司就偿还，没有偿还能力就破产了。这跟故意的性质不同，如果是故意的就涉及刑事犯罪，就是诈骗了。这是新行业，高科技行业，确实存在这样的风险。

邓：日本的比特币交易平台被攻克，跟公司的高管有关系吗？能证明吗？

李：比较难证明，但是想证明还是可以证明的，找到证据就能证明，搜集到证据来定性，目前日本立案了。

罗：之前说到反洗钱，您说到内部有一些规则，能详细说一下有哪些规则吗？

李：根据运营的经验，不断完善KYC（用户识别机制）。洗钱和换汇是两码事。换汇是洗钱的方式之一，不是所有的洗钱都通过换汇的方式。两年多的时间，出现不同的案例，通过这种机制把可能洗钱的人挡在外面。即对用户进行甄别，这种用户是不是潜在的洗钱用户，对用户行为进行分析，基于以前洗钱的用户的显著特征，我们根据这些特征打分、甄别。进行更进一步的KYC，验证身份，至少能明明白白确定身份。我们对可疑交易和大额交易有自己的标准判断，是通过自身符合行业特征的评分系统确认实现。

邓：你们能够识别洗钱用户吗？

李：洗钱是偶尔行为，我们客服通过截取视频和通话把它录下来，代表就是这个人。

邓：你们有没有交给公安机关的案例。

李：一般是公安机关来找我们。

邓：是公安机关发现问题后来找你们协助是吗？

李：是的。主要是被动协助，主动也有。

张：客户在火币网投资交易一方面渴望盈利，但是他们第一考虑的应该是他的资金安全性问题，而这方面的法律法规几乎就是空白，缺乏国家的信用背书。火币网是基于什么投资者觉得这个货品是值得我投资的，值得我持有，不撤资，不抛掉，不造成大的动荡？

李：所有的互联网企业都存在这个问题。政府牌照是验证信用的方式，但是不是唯一的方式。口碑和用户体验等方面都是验证信用的方式。政府的牌照侧重的是规范。信用问题不是牌照能解决的。目前也有有牌照的机构出现各种各样问题的。这两年多时间，我们建立的信用与我们的运营也是有很大关系的。用户体验很好，口碑好，这是最典型的。外围地来说，参加会议论坛、赞助一些学术机构等也是品牌。我认为最核心的是口碑，尤其是几十万的用户给你做广告。

刘：规模和体量本身也是很好的背书，火币网在这个领域占到百分之五十的份额。

陈：比特币要求去中心化，不需要央行，我们现在在用的金融体系，还在不断进行三级借贷，这个区块链的发展会不会颠覆这一体系？就像法国自己建立独立的网络最后被全球统一互联网取代一样，我国如果自己做一套体系，会不会被全球的体系取代？

李：我是这么看的，我们公司内部有局域网。所谓的颠覆我有几个基本的观点。第一，货币金融和信息还是有差别的，因为不是简单的技术问题，朝鲜对互联网管制非常严格，国家战略层面觉得信息的开放对它的国家不利，所以不愿意开放。在货币领域，货币的发行不通过央行，比特币确实做到了，能做到不代表可以这么做，不是技术问题，更多的是国家政治问题或者金融问题。几个国家联合起来一起发硬钞是很简单的，但是搞了好几十年也不行，所以说不是技术问题。区块链的技术可以做到，不代表会往那个方向走，这和全球的政治和经济格局有很大关系。区块链是能开拓人思路的新技术，但是不代表以后会往那个方向走。第二个，牵扯到清算问题，我觉得是一样的。其实现在央行的跨行结算效率很高，区块链一部分牺牲了技术效率成本，降低信用成本。技术上要做许多工作，如密码学的机制，牺牲技术效率。区块链具有无法篡改等特性。中国的银行有央行，有主管部门。但是花旗银行等没有一个中心机构是他们的中间信用机构，他们之间的清算效率就低，针对他们这种问题，区块链可以解决。没有信任中心的时候，我可以建设这样的信任机制，但并不是所有人都需要。有些产品是这样的，当你找不到共同的信任中心，或者建立这样的信任中心成本比较高时才需要。举个例子，P2P公司全国有几千家，交易所都是撮合，债权人和债务人的信息在股权登记中心登记备份。以后出现问题，起码有个机构公信力是较强的，纠纷都在这里解决。时间可能比较慢，成本比较高，这种情况下区块链可能是比较好的技术方式。牺牲技术效率，但是我解决了一个中心的问题。所有的债权都在区块链上，信用是用技术保证的。降低效率有维护成本。区块链技术能够降低成本，新兴的行业通过这个可以作为新的监管标准。

相关法规目录

《人民币管理条例》《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》《中华人民共和国反洗钱法》。

附录　《关于防范比特币风险的通知》

人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》。

为保护社会公众的财产权益，保障人民币的法定货币地位，防范洗钱风险，维护金融稳定，中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会日前联合印发了《中国人民银行工业和信息化部中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号，以下简称“《通知》”）。

《通知》明确了比特币的性质，认为比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但是，比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。

《通知》要求，现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括：为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务；接受比特币或以比特币作为支付结算工具；开展比特币与人民币及外币的兑换服务；开展比特币的储存、托管、抵押等业务；发行与比特币相关的金融产品；将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。

《通知》规定，作为比特币主要交易平台的比特币互联网站，应当根据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》的规定，依法在电信管理机构备案。同时，针对比特币具有较高的洗钱风险和被犯罪分子利用的风险，《通知》要求相关机构按照《中华人民共和国反洗钱法》的要求，切实履行客户身份识别、可疑交易报告等法定反洗钱义务，切实防范与比特币相关的洗钱风险。

为了避免因比特币等虚拟商品借“虚拟货币”之名过度炒作，损害公众利益和人民币的法定货币地位，《通知》要求金融机构、支付机构在日常工作中应当正确使用货币概念，注重加强对社会公众货币知识的教育，将正确认识货币、正确看待虚拟商品和虚拟货币、理性投资、合理控制投资风险、维护自身财产安全等观念纳入金融知识普及活动的内容，引导公众树立正确的货币观念和投资理念。

今后，人民银行将基于自身职责，继续密切关注比特币的动向和相关风险。附件：《中国人民银行工业和信息化部中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》

近期，一种通过特定计算机程序计算出来的所谓“比特币”（Bitcoin）在国际上引起了广泛关注，国内也有一些机构和个人借机炒作比特币及与比特币相关的产品。为保护社会公众的财产权益，保障人民币的法定货币地位，防范洗钱风险，维护金融稳定，依据《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国反洗钱法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国电信条例》等有关法律法规，现将有关事项通知如下：

一、正确认识比特币的属性。比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为“货币”，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

二、各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括：为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务；接受比特币或以比特币作为支付结算工具；开展比特币与人民币及外币的兑换服务；开展比特币的储存、托管、抵押等业务；发行与比特币相关的金融产品；将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。

三、加强对比特币互联网站的管理依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案。电信管理机构根据相关管理部门的认定和处罚意见，依法对违法比特币互联网站予以关闭。

四、防范比特币可能产生的洗钱风险中国人民银行各分支机构应当密切关注比特币及其他类似的具有匿名、跨境流通便利等特征的虚拟商品的动向及态势，认真研判洗钱风险，研究制定有针对性的防范措施。各分支机构应当将在辖区内依法设立并提供比特币登记、交易等服务的机构纳入反洗钱监管，督促其加强反洗钱监测。

提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务，对用户身份进行识别，要求用户使用实名注册，登记姓名、身份证号码等信息。各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易，应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告，并配合中国人民银行的反洗钱调查活动；对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的，应及时向公安机关报案。

五、加强对社会公众货币知识的教育及投资风险提示各部门和金融机构、支付机构在日常工作中应当正确使用货币概念，注重加强对社会公众货币知识的教育，将正确认识货币、正确看待虚拟商品和虚拟货币、理性投资、合理控制投资风险、维护自身财产安全等观念纳入金融知识普及活动的内容，引导社会公众树立正确的货币观念和投资理念。各金融监管机构可以根据本通知制定相关实施细则。请中国人民银行上海总部，各分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行将本通知转发至辖区内各地方性金融机构和支付机构。本通知执行过程中发现的新情况、新问题，请及时向中国人民银行报告。

联系人：张念念，联系电话：010-66194489

中国人民银行

工业和信息化部

银监会

证监会

保监会

2013年12月3日

第7章　互联网保险的法律风险控制

第1节　最新政策与法规要点

一是互联网高现金价值业务，重点查处和纠正保险公司通过互联网销售保险产品，进行不实描述、片面或夸大宣传过往业绩、违规承诺收益或者承担损失等误导性描述。

二是保险机构依托互联网跨界开展业务，重点查处和纠正保险公司与不具备经营资质的第三方网络平台合作开展互联网保险业务的行为；保险公司与存在提供增信服务、设立资金池、非法集资等行为的互联网信贷平台合作，引发风险向保险领域传递；保险公司在经营互联网信贷平台融资性保证保险业务过程中，存在风控手段不完善、内控管理不到位等情况。

三是非法经营互联网保险业务，重点查处非持牌机构违规开展互联网保险业务，互联网企业未取得业务资质依托互联网以互助等名义变相开展保险业务等问题；不法机构和不法人员通过互联网利用保险公司名义或假借保险公司信用进行非法集资等。

第2节　互联网保险现状

由互联网与保险融合催生的互联网保险，是一种新兴的以互联网为媒介的保险营销模式。保险公司、保险专业中介机构以互联网和电子商务技术为工具，通过网站开展保险产品销售或者提供相关保险中介服务等经营活动。广义来说，保险公司利用网络媒介开展公司的经营活动，都可称为互联网保险活动。我国第一家保险网站——中国保险信息网于1997年开通运行并进入国际互联网，同年12月，中国大陆第一张网上保单诞生。

目前，互联网保险相关业态主要包括：传统保险公司的互联网化；互联网保险经纪或代理公司，如意时网，将保险销售与移动化结合；互联网保险公司，如众安保险、泰康在线；互联网保险服务公司，如慧择网，为用户提供在线产品的垂直交易和保险咨询等服务；相互保险，如信美人寿相互保险社。

近几年，中国互联网保险行业的发展相当迅速。据统计，2011年行业28家公司的互联网保险规模保费约32亿元；2012年行业34家公司的规模保费为106.24亿元，增长2.3倍；到2013年，60家公司的规模保费增长到291.15亿元，比2012年增长1.74倍。3年间，行业互联网保险保费增幅总体达到810％，年均增长率达到201.68％，互联网保险日益成为行业发展的新的业务增长点
[1]

。

在2013年2月18日，由阿里巴巴的马云、中国平安的马明哲、腾讯的马化腾联手设立众安在线财产保险公司，顺利获得保监会的批文，“众安在线”突破国内现有保险营销模式，不设分支机构、完全通过互联网进行销售和理赔，主攻责任险、保证险等两大类险种。2013年11月25日，众安保险发布了开业以来的首款保险产品“消费者保障服务协议履约保证保险”，简称“众乐宝”。2013年12月，泰康人寿借助微信平台、移动终端等推出在线理赔服务
[2]

。我国互联网保险发展飞速。据中国保险行业协会数据统计，至2015年，中国互联网保险保费收入高达2234亿元，相比2014年增加了1375.1亿元，收入规模比2011年增长近69倍，互联网保费在总保费收入中占比上升至9.2％

[3]

。

互联网保险有利于提升企业经营效率，深度挖掘保险资源。保险公司只需支付低廉的网络服务费，就可以全天24小时进行经营，同时免去了代理人、经纪人等中介而直接与保户进行业务往来，大大缩短了投保、承保、保费支付和保险金支付等进程的时间，通过网络可以有效地与各种人群相互联系，并能获取更多业务，规模经济将更加突出，有利于保险企业的经营稳定性。互联网保险不仅增加了业务量，而且在质的方面也得到了优化，故具有成本降低、服务高效等优点。因此，互联网保险必将成为保险发展的一大趋势。不过，作为一种新型的销售模式，互联网保险存在种种风险，这些风险易引发相关的法律风险。

[1]
中国保险行业协会（编著）：《互联网保险行业发展报告》，中国财政经济出版社2014 年版，第1 页、第 59 页。

[2]
姜玉芝、王海、麻琳：《探寻网络保险的风险与对策》，载于《金融时报》，2013年7 月24 日第 10 版。

[3]
参见《全球互联网金融商业模式报告（第二版）》，清华大学五道口金融学院出品，2016 年12 月，第68 页。

第3节　典型风险案例

2014年2月28日，据《新闻晨报》报道，有一批产品以网销为主的中小险企，如国华人寿、珠江人寿等，以借道淘宝等渠道大卖保险理财。高收益的保险理财产品引发了市场对其偿付能力的担忧。2013年11月中旬，国华人寿就因偿付能力低于150%，而被监管部门做出暂停增设分支机构处罚。相关数据显示，目前保险业资金的长期投资收益大概在5%～6%，而互联网上叫卖的多款保险理财产品标注的预期收益率超过7%。以余额宝“元宵理财”售卖的两款预期收益7%的万能险理财产品为例，招商证券罗毅分析，目前市场万能险结算利率在4%～6%，珠江人寿在淘宝上销售的万能险收益率为4.8%，因此7%收益率是目前难以长期无限承担的资金成本，可能是保险公司限量销售利润极低甚至倒贴费用的产品来触网。有互联网人士分析，实际上这些企业多是赔本叫卖，为的是知名度和规模扩张。对于短期理财产品如遇到集中退保的情况，保险公司可能面临资金运作压力，投资者或面临收益风险
[1]

。

[1]
http://newspaper.jfdaily.com/xwcb/html/2014-02/28/content_1145688.htm。

第4节　网络安全的风险

与传统保险公司内部网络的封闭性特征不同，网络保险直接部署在互联网上，具有很强的开放性，使得网络保险面临很多安全风险，这涉及网络系统运行安全风险，比如操作系统和数据库的安全隐患；内外部非法侵入与病毒风险，包括内部员工利用工作便利非法进入系统，将网络账户、密码和客户资料外泄，以及黑客外部入侵导致网络系统瘫痪，甚至修改、删除重要信息；客户隐私外泄的风险，一是网络经纪人或互联网保险平台在客户完成在线投保后故意出售客户的个人信息以获取利润，主观上对客户隐私造成恶意侵犯，二是由于网络安全技术的原因，难以保证个人信息的搜集、加工、储存和再使用等过程滴水不漏，给客户隐私权的保护带来隐患；此外还有网上支付的安全
[1]

。

网络安全形式当前不容乐观。比如在2011年年底，包括国内某著名工厂社区和某文学社区在内大量网站用户数据库被黑客攻陷，约有近5000万用户数据被泄露，其原因在于有的网站采用明文方式保存用户密码，黑客一旦进入数据库，无须解密就可以直接看到用户密码等全部信息，这是由于网站在处理用户口令方面未采取加密处理技术所致，存在着用户信息被泄露的可能。《信息安全技术公共及商用服务系统个人信息保护指南》（以下简称为《指南》）为我国个人信息保护提供了标准。工信部联合其他部门制定的上述《指南》为保护公民合法权益不受侵犯提供了制度保障。此外，我国现在通过《刑法》《民法通则》等多部法律法规对网络隐私权的保护作出了详细规定。互联网保险机构应该认真参照这些法律法规，建立完善的客户隐私保护机制。

[1]
中国保险行业协会（编著）：《互联网保险行业发展报告》，中国财政经济出版社2014 年版，第 44 页。

第5节　经营和产品设计风险

经营和产品设计上的风险与互联网保险的特征密切相关。通常，在签订保险合同之前，保险双方都要履行如实告知义务，保险合同才能生效。但是，在互联网保险业务中，保险人与被保险人之间往往缺乏直接的面对面的沟通，信息不对称可能导致保险人无法直接观察和评估风险，被保险人则可能未完全履行如实告知的义务（如疾病史等），从而给保险业务带来经营上的风险。

另外，保险公司在互联网上推出互联网保险产品时，需要将产品条款通俗化、格式化，以便让潜在客户理解，这与目前高度复杂的保险合同存在矛盾。保险人在网络保险行为中隐藏着未“明确说明免责条款”的法律风险。根据《保险法》第十七条的要求，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。此种“提醒性催告”因为互联网保险的出现，实质上使得保险人难以以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，故而在实践中可能流于形式，保险人的这种“提醒性催告”行为，也不符合《保险法》第十七条暗含的保险人对责任免除条款应以“积极、主动”的方式加以说明的要求。

此外，根据2013年5月6日最高人民法院审判委员会第1577次会议通过的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第11条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”上述要求在互联网保险这种业态下，恐怕很难实现。结合该司法解释第十二、十三条的规定，保险人应该通过网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明，并且事先保存上述明确说明的证据，以备将来发生诉讼时，保险人能够对其履行了明确说明义务负举证责任。否则的话，可能因为保险相关机构不能举证而承担败诉的法律责任。

互联网保险公司、第三方保险网站以及其他保险从业人员对信息的表述应当真实、完整，不能存在夸大、容易混淆的表述，对重要信息不能隐瞒。通过网站对保险合同的条款进行表述时，应当清楚且易于理解。规范网站的劝诱方式，避免出现诱惑性、误导性和承诺性的词汇。否则，互联网保险公司、第三方保险网站以及其他保险从业人员可能因为销售误导的行为，侵犯消费者（投保人）的知情权。为此，我们建议应当强化互联网保险产品说明和风险揭示义务
[1]

。

另根据《保险法》的规定，投保人和保险人可以协商变更合同内容，签订变更保险合同的，应当由保险人在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。但是“书面协议”这一规定对互联网保险造成了一定的困难。此外，投保人的签名也因为互联网保险的形式而存在困难。对此类问题，保险公司应该结合中国在1999年实施的新《合同法》所确认的电子合同、《电子签名法》等法律法规，确立电子保险合同的可信性、可靠性。保险公司在没有建立可信电子合同体系之前，推广互联网保险存在法律上的障碍。

[1]
此处关于消费者（投保人）的知情权被侵犯的风险，本书参见了阙凤华：《浅析互联网保险的法律风险》，华东政法大学2016 年法律硕士毕业论文。

第6节　投保人主体不适格的法律风险

如果在互联网上与保险公司签订互联网保险合同的是无民事行为能力人或者限制行为能力人，那么保险公司很难认定投保人的真实信息。投保人是否适格，关系到互联网保险合同的效力。如果保险公司无法核实投保人是否主体适格，那么互联网保险合同就有被认定为无效合同的法律风险。虽然《电子签名法》确认了电子签名的法律效力，但是电子签名技术尚未成熟，在当下的互联网保险中未得到广泛的运用。对于投保人不适格的法律风险，保险公司应通过严格的核保、事后回访等程序进行控制。比如保险公司对投保人申请进行审核的时候，可以通过语音、视频等方式识别投保人身份信息，确认投保人是否主体适格。保险公司在投保流程结束以后，通过电话、邮件等方式向投保行事后回访，确认投保人真实身份。

第7节　欠缺保险利益诱发的法律风险

互联网保险产品的设计，是基于大量的数据，运用大数法则和精算计算保费，并且要符合保险法的基本原则。当前“互联网+”与保险结合的创新，在于其可以精准地定位客户，细分保险标的和风险因子，实现保险产品的定制化和定价的动态化。互联网保险虽然可以把握个性化的需求，但是如果违背了保险原理，尤其是保险创新产品欠缺保险利益，而保险公司又投入了大量资金，其法律风险和代价很大。保险的创新不能偏离保险的风险管理功能，违背保险学原理。

中国保监会于2016年12月印发的《财产保险公司保险产品开发指引》（保监发〔2016〕115号），针对现阶段我国财险领域产品开发存在的问题，明确提出了产品开发的“五原则”和“八不得”，包括不得开发对保险标的不具有法律上承认合法利益、无实质内容意义、炒作概念的噱头性产品等8类产品。在《指引》出台之前，保险公司推出的“春晚收视险”“世界杯遗憾险”“贴条险”“跌停险”等，歪曲了互联网保险的真正意义，部分则具有博彩性质，违背了保险利益原则，最后被保监会叫停
[1]

。

互联网保险创新发展中，一些保险公司推出与保险利益相悖的互联网保险产品，它们和保险几乎没有关系，一定程度具有博彩的性质。这种滥用保险创新机制的行为遭到监管机构的限制，以防止借创新之名，行赌博之实的法律风险的发生。保险利益的成立，必须满足三个条件。第一，必须是法律上认可的利益；“保险合同是一种民事法律行为，因此，保险利益必须是符合法律规定，符合社会公共秩序要求，为法律认可并受到法律保护的利益”。如果互联网保险合同的保险利益不是法律认可的利益，那么保险合同也无效。比如“贴条险”，其保险标的就不是法律认可的利益，该保险合同也是无效的。第二，经济上的利益；对于无法用货币、金钱计算和估价的利益，保险无法补偿，比如“世界杯遗憾险”的精神损失，不属于经济上的利益。如果是人身保险，虽然人的身体和寿命是无法用金钱计算的，但其保险利益应该是人与人之间的亲属关系或者依赖关系背后的经济利害关系。第三，利益必须是可确定的；也就是说保险利益必须是现在已经确定或者能够确定的利益，即现有利益和期待利益。

具体而言，根据中国保监会于2016年12月印发的《财产保险公司保险产品开发指引》（保监发〔2016〕115号）第六条规定，保险公司开发保险产品应当坚持以下原则：（一）保险利益原则。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。（二）损失补偿原则。财产保险产品应当坚持损失补偿原则，严禁被保险人通过保险产品获得不当利益。（三）诚实信用原则。保险条款中应明确列明投保人、被保险人权利义务，不得损害投保人、被保险人合法权益。（四）射幸合同原则。保险产品承保的风险是否发生、损失大小等应存在不确定性。（五）风险定价原则。费率厘定应当基于对实际风险水平和保险责任的测算，确保保费与风险相匹配。

因此，互联网保险公司在设计一款新的保险产品时，应当考虑到保险利益，不能仅仅为了吸引眼球而盲目创新。另外，还得考虑政策变动带来的风险与代价。比如众安财产保险公司推出的“虚拟信用卡”，为“数字信用卡”“微信信用卡”提供消费信用保险，然而仅过了一天，央行即宣布暂停网络虚拟信用卡、二维码支付。监管部门紧急叫停此项业务，不仅仅使众安损失了百万保费收入，其前期在研发、运营等方面投入的资金也付诸东流。

根据《财产保险公司保险产品开发指引》第七条的规定，保险公司不得开发下列保险产品：（一）对保险标的不具有法律上承认的合法利益。（二）约定的保险事故不会造成被保险人实际损失的保险产品。（三）承保的风险是确定的，如风险损失不会实际发生或风险损失确定的保险产品。（四）承保既有损失可能又有获利机会的投机风险的保险产品。（五）无实质内容意义、炒作概念的噱头性产品。（六）没有实际保障内容，单纯以降价（费）、涨价（费）为目的的保险产品。（七）“零保费”“未出险返还保费”或返还其他不当利益的保险产品。这些负面清单，值得保险公司引起注意。

[1]
参见http://finance.ifeng.com/a/20140819/12951003_0.shtml。

第8节　第三方保险网站的法律风险

第三方保险网站主要是互联网保险服务公司，其受保险公司委托代理销售保险产品。《保险法》第一百一十七条规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”根据该条法规，第三方保险网站的主要特征有：第一，第三方保险网站必须在代理权限内以保险人的名义进行保险活动；第二，第三方保险网站必须与投保人产生民事法律行为；第三，第三方网站的代理行为的法律后果由保险人承担。

第三方保险网站具备了一般保险代理人的特征，但其一般同时为多个保险人代理业务，所以应该属于独立代理人。第三方保险网站作为平台提供商，在法律上作为“一种兼有我国消费者权益保护法第三十八条规定的‘展位出租者’或‘柜台出租者’和网络媒体的新型媒体”。第三方保险网站为保险公司提供有偿的出租展位或者柜台服务以及提供有偿的互联网空间广告服务。

对于保险人和投保人之间的保险合同法律关系，我国现行的《保险法》有具体明确的规定。对于保险人与互联网销售平台委托代理法律关系，长期以来一直缺少明确的法律对其进行规范，伴随的法律风险比较大。第三方保险网站可能发生保险表见代理。第三方保险网站的保险表见代理主要是指其超越代理权与投保人订立保险合同的行为，只要投保人有理由相信第三方保险网站有代理权，保险人就应当承担责任的一种无权保险代理。发生保险表见代理的原因是第三方保险网站实施的网络控制机制不完备且缺乏合理性，发生表见保险代理的可能性很大。在保险表见代理中，对保险人的损害最大，因为代理的后果、给投保人造成的损失，保险人要负赔偿责任。如果第三方保险网站在代理过程中出现违规行为，其自身要面临行政处罚，保险人也会因管理的过失受到行政处罚
[1]

。

[1]
投保人主体不适格的法律风险、欠缺保险利益诱发的法律风险及第三方保险网站的法律风险，本书部分参见了阙凤华：《浅析互联网保险的法律风险》，华东政法大学2016 年法律硕士毕业论文。

第9节　相互保险的业态和法律风险

相互保险是指有相同风险保障需求的投保人，在平等自愿、民主管理的基础上，以互相帮助、共摊风险为目的，为自己办理保险的经济活动。相互保险组织没有外部股东，由全体投保人共同所有，不存在投保人与保险人之间的利益冲突。有共同风险的人缴纳保费形成保障资金池，通过互保来分摊风险。相互保险公司是投保人基于相互保障的原则设立并共同拥有，为投保人自己经营保险业务的法人组织。2015年2月中国保监会印发《相互保险组织监管试行办法》。至2016年6月，中国保监会批准信美人寿相互保险社、众惠财产相互保险社和汇友建工财产相互保险社筹建，意味着国内首批3张相互保险牌照顺利下发。

与股份制保险公司相比，相互保险实现了“股东”和“客户”的身份统一，这有利于避免一般股份制保险公司中存在的保险人股东与被保险人之间的利益冲突，即保险人有冲动赚取更多的利润，从而忽略甚至侵害被保险人的利益，出现“理赔难”等众多问题。一些相互保险平台在筹建之初，借道互联网发展会员。其中，“壁虎”在不到4个小时征集到相互保险的创始会员1000名。

然而，部分相互保险机构在借助互联网渠道快速发展的同时，也暴露出一些问题。有部分互助保险机构被会员质疑“骗保”。如有的相互保险平台会员表示，由于自己去年在网上交了钱之后加入该平台成为会员，今年该平台不断通知有会员得了癌症，每次所有会员从会费里凑齐50万元支付给得癌症的会员，会员的会费被扣完就取消会员资格了。该互助保险平台与国内筹建的多数互助保险公司模式类似，平台通过微信等互联网渠道吸收会员，一年所交会费/保费较低，10元左右，但若有会员被确认癌症后，平台会从其他会员会费中提取50万元并支付给得病会员，会员会费被扣光之后得另外缴费，否则将会被取消会员资格，前期所交会费也将不被退回。

此类相互保险平台貌似省去精算环节，用多少扣多少，不够再收，可是如果理赔规则或者财务不透明，就可能转变为骗保。另外，第一次收钱容易，然后一次次扣，再收钱就不那么容易了。所以这种模式造成前期新用户不断增长，然后老用户慢慢退出，之后新增用户金额小于退出用户金额，最后将无法持续运营下去。

因此，在批准上述3家机构筹建外，保监会还提示了类似组织形式的相关风险。保监会指出，“近期一些互联网平台相继推出了多种形式的互助计划，一定程度上扰乱了正常保险市场秩序，损害了消费者正常权益，保监会将加大对这些平台的监测和甄别力度，对于打着互助计划的名义而实际非法经营保险业务的，将根据有关法律法规坚决予以打击和取缔。”

至2016年4月份，保监会对某互助保险组织点名，指其“涉嫌非法经营车险业务”，释放出监管收紧的信号。事实上，保监会曾多次发布风险警示，称有人编造虚假相互保险公司筹建项目，通过承诺高额回报方式吸引公众出资加盟，涉嫌严重误导
[1]

。

[1]
http://news.ifeng.com/a/20160623/49220526_0.shtml。

第10节　风险控制途径

针对网络安全技术风险，互联网保险公司应该制定从系统建设、管理、维护到信息安全保障、应急处理、人才队伍培养等整体建设规划。网络安全隐患及其存在运行的风险、操作风险、自然风险等一系列人为或非人为风险，需要综合运用防火墙、入侵检测、加密认证、数字签名等信息安全技术，建立涵盖信息存储、传输与处理全过程的安全保障体系，建立涵盖安全评估、安全政策、安全标准、安全审计等环节的风险动态监测体系，以维护信息资源的保密性、完整性、可用性、可控性及不可否认性
[1]

。

目前，一些保险公司建设网络安全保障体系时具有很大的随意性和自发性，使得网络保险始终处于风险之中。因此，应加快制定网络保险信息安全建设标准，完善我国现行的《保险法》对网络保险的相关规定
[2]

，或者另行制定统一的网络保险信息安全标准规范，并与已有国家标准对接。具体而言，现阶段互联网保险公司可参照信息安全国家标准（参见“互联网金融相关的信息安全国家标准（清单）”），推动建立统一的互联网保险信息安全标准。

《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法（试行）》（保监发〔2011〕53号）于2012年1月1日起实施，对保险代理、经纪公司进行互联网销售保险的准入门槛、经营规则以及信息披露做出规定，这是互联网保险业务的重要指引和规范。其中第三条第四款规定，保险代理、经纪公司开展互联网保险业务，应具备健全的网络信息安全管理体系及安全技术，具有防火墙、入侵检测、加密、第三方电子认证、数据备份等功能。另据《中国保监会关于专业网络保险公司开业验收有关问题的通知》，把设立独立的信息安全部门、具有保险业务全流程的电子商务系统和核心业务系统等应用系统、投保流程设置确认环节等作为专业网络保险公司开业验收的补充条件，这对规范互联网保险的发展有积极指导作用。

据《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法（试行）》的要求，保险代理、经纪公司开展互联网保险业务，应当在相关互联网站页面的投保流程中设置投保人点击确认环节，由投保人确认以下内容：“是否已阅读保险条款的全部内容，了解并接受包括免除保险公司责任条款、犹豫期、费用扣除、退保、保险单现金价值等在内的重要事项。”针对产品设计和经营上的风险，在投保流程中，将投保人阅读免责条款（或者是含有责任免除内容的“浓缩”性的保险条款）设定为投保过程中的一个强制性环节，投保人只有先阅读免责条款后，才可以完成下一环节的投保行为。

因此，保险人履行“明确说明”义务的“积极、主动”主观状态，在网络环境下将以保险人强制投保人阅读责任免除条款的方式得到体现。保险人还应当对网络投保过程中与投保人交流的各种网络来往资料进行固定与保存（具体途径请参见本书第9章），作为一种有效证据，来证明投保过程中已履行“明确说明”的义务。另外，在2015年7月，保监会发布《互联网保险业务监管暂行办法》（保监发〔2015〕69号），针对互联网保险业务开展的资质条件、经营规则、监督管理、法律责任等方面做出具体规定，为防范网络保险欺诈风险、促进互联网保险健康发展提供重要指引。现有互联网保险可在规避风险时，对该规定参照适用。

网络保险合同中，对“合同签发地”的理解存在争议。一般而言，保险人约定“合同签发地”法院管辖，其意图十分明显，即由保险人决定是否接受投保要约的承保业务所在地法院管辖（目前寿险实践中，保险人的承保业务所在地往往与其住所地一致）。保险合同约定“合同签发地”法院管辖，避免由于投保人的地域范围分布广泛导致管辖法院的不确定，有利于保险人经济、方便地解决诉讼纠纷。但是由于“网络”的特殊性，网络界面下销售的保险产品，其“合同签发地”究竟是投保人投保网络保险时所使用的网络终端电脑所在地，还是保险人开展网络业务中所依赖的网络服务器所在地，或者是其他地点（如保险人实际决定是否承保的业务所在地），是保险人开展网络保险业务时必须要加以思考的诉讼风险。由于人们目前对“网络”的本质有着不同的认识和理解，“虚拟存在论”“特定存在论”“最低联系标准”和“以网址作为管辖权基础”等不同的网络纠纷法院管辖权理论并存，法院在实务中对此做法各不相同。一般而言，在不违反民事诉讼法和相关特别法律对法院管辖权规定时，网络保险人与投保人之间在合同中规定的管辖地选择条款，只要不违背公平合理的原则，应当认定是有效的
[3]

。

消费者在购买保险产品时，也要注意如下方式，以控制各种风险：一是要选择正规的保险产品购买渠道，选择正规保险机构推出的保险产品，避免买到一些非保险机构推出的“假保险”；二是要关注保险责任，看保险责任同宣传及自身需求是否吻合，选择合适的保险产品；三是要重点关注保险条款责任免除部分，对哪些不属于保险公司赔付范围要有充分的了解。

[1]
姜玉芝、王海、麻琳：《探寻网络保险的风险与对策》，载于《金融时报》2013 年7 月24 日第10 版。

[2]
姜玉芝、王海、麻琳：《探寻网络保险的风险与对策》，载于《金融时报》2013 年7 月24 日第10 版。

[3]
参见王志勇、陈仁义：《网络保险的法律风险及其防范》，载于《保险研究》2005年第 5 期。

第11节　《互联网保险业务监管暂行办法》核心要点解读

《互联网保险业务监管暂行办法》（下文简称《办法》）于2015年正式出台，并于当年10月1日正式实施，备受业内人士瞩目。《办法》是迄今针对互联网保险直接的监管法规，其围绕放开经营区域限制、产品管理、信息披露、落地服务、信息安全等一系列重要问题，明确了监管政策。《办法》规定，互联网保险业务的销售、承保、理赔、退保、投诉处理及客户服务等保险经营行为，应由保险机构管理和负责。《办法》的核心要点如下：

第三方平台的业务与资质

第三条互联网保险业务的销售、承保、理赔、退保、投诉处理及客户服务等保险经营行为，应由保险机构管理和负责。第三方网络平台经营开展上述保险业务的，应取得保险业务经营资格。通过第三方平台开展的保险业务，由于平台直接接触客户，并掌握大量客户数据，因此在诸如客户筛选、判断保险事故发生、确定损失程度等环节，会在保险公司主导和管理下，由第三方平台进行操作执行。

信息管理系统与信息安全的规定

《办法》要求保险机构应加强业务数据的安全管理，采取防火墙隔离、数据备份、故障恢复等技术手段，确保与互联网保险业务有关的交易数据和信息的安全、真实、准确、完整。互联网保险具有在线、海量、小额、高频、碎片化等特点，对IT系统的处理能力和安全性都提出了更高挑战。《办法》对保险相关机构IT系统建设完善提出了新的具体要求，这些对于互联网保险经营机构的长远发展至关重要。

信息收集的规定

《办法》强调保险公司通过第三网络平台进行产品销售时的信息收集问题，为确保保险公司在第三方平台业务中承担管理职责做铺垫。投保后，保险公司可根据第三方平台提供的客户信息，结合产品情况，选择是否承保。

产品管理的规定

《办法》要求保险公司加强产品管理，以及“应用互联网技术、数据分析技术等开发适应互联网经济需求的新产品”，该条款为互联网保险产品发展方向给出了明确指导。

保费收入专用账户

《办法》要求投保人交付的保险费应直接转账支付至保险机构的保费收入专用账户，第三方网络平台不得代收保险费并进行转账支付。保费收入专用账户包括保险机构依法在第三方支付平台开设的专用账户。这充分考虑了第三方网络平台实际现状，约束保费资金管理的同时，也考虑到互联网保险第三方平台客户的支付习惯和用户体验，对保险公司开展互联网第三方平台业务有利。

客户服务的规定

《办法》要求保险公司应加强互联网保险业务的服务管理，建立支持咨询、投保、退保、理赔、查询和投诉的在线服务体系，探索以短信、即时通信工具等多种方式开展客户回访，简化服务流程，创新服务方式，确保客户服务的高效和便捷。《办法》对客户服务提出了新的要求，要求探索多种方式，简化服务流程，创新服务方式，确保客户服务的高效和便捷。

相关法规目录

《保险法》第十七条、第十八条；《中国保监会关于专业网络保险公司开业验收有关问题的通知》；《相互保险组织监管试行办法》；《财产保险公司保险产品开发指引》（保监发〔2016〕115号）。

附录　《互联网保险业务监管暂行办法》

为规范互联网保险经营行为，保护保险消费者合法权益，促进互联网保险业务健康发展，根据《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规，制定本办法。

第一章　总则

第一条
本办法所称互联网保险业务，是指保险机构依托互联网和移动通信等技术，通过自营网络平台、第三方网络平台等订立保险合同、提供保险服务的业务。

本办法所称保险机构，是指经保险监督管理机构批准设立，并依法登记注册的保险公司和保险专业中介机构。保险专业中介机构是指经营区域不限于注册地所在省、自治区、直辖市的保险专业代理公司、保险经纪公司和保险公估机构。

本办法所称自营网络平台，是指保险机构依法设立的网络平台。

本办法所称第三方网络平台，是指除自营网络平台外，在互联网保险业务活动中，为保险消费者和保险机构提供网络技术支持辅助服务的网络平台。

第二条
保险机构开展互联网保险业务，应遵守法律、行政法规以及本办法的有关规定，不得损害保险消费者合法权益和社会公共利益。

保险机构应科学评估自身风险管控能力、客户服务能力，合理确定适合互联网经营的保险产品及其销售范围，不能确保客户服务质量和风险管控的，应及时予以调整。

保险机构应保证互联网保险消费者享有不低于其他业务渠道的投保和理赔等保险服务，保障保险交易信息和消费者信息安全。

第三条
互联网保险业务的销售、承保、理赔、退保、投诉处理及客户服务等保险经营行为，应由保险机构管理和负责。

第三方网络平台经营开展上述保险业务的，应取得保险业务经营资格。

第二章　经营条件与经营区域

第四条
互联网保险业务应由保险机构总公司建立统一集中的业务平台和处理流程，实行集中运营、统一管理。

除本办法第一条规定的保险公司和保险专业中介机构外，其他机构或个人不得经营互联网保险业务。保险机构的从业人员不得以个人名义开展互联网保险业务。

第五条
保险机构开展互联网保险业务的自营网络平台，应具备下列条件：

（一）具有支持互联网保险业务运营的信息管理系统，实现与保险机构核心业务系统的无缝实时对接，并确保与保险机构内部其他应用系统的有效隔离，避免信息安全风险在保险机构内外部传递与蔓延；

（二）具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等互联网信息安全管理体系；

（三）具有互联网行业主管部门颁发的许可证或者在互联网行业主管部门完成网站备案，且网站接入地在中华人民共和国境内；

（四）具有专门的互联网保险业务管理部门，并配备相应的专业人员；

（五）具有健全的互联网保险业务管理制度和操作规程；

（六）互联网保险业务销售人员应符合保监会有关规定；

（七）中国保监会规定的其他条件。

第六条
保险机构通过第三方网络平台开展互联网保险业务的，第三方网络平台应具备下列条件：

（一）具有互联网行业主管部门颁发的许可证或者在互联网行业主管部门完成网站备案，且网站接入地在中华人民共和国境内；

（二）具有安全可靠的互联网运营系统和信息安全管理体系，实现与保险机构应用系统的有效隔离，避免信息安全风险在保险机构内外部传递与蔓延；

（三）能够完整、准确、及时向保险机构提供开展保险业务所需的投保人、被保险人、受益人的个人身份信息、联系信息、账户信息以及投保操作轨迹等信息；

（四）最近两年未受到互联网行业主管部门、工商行政管理部门等政府部门的重大行政处罚，未被中国保监会列入保险行业禁止合作清单；

（五）中国保监会规定的其他条件。

第三方网络平台不符合上述条件的，保险机构不得与其合作开展互联网保险业务。

第七条
保险公司在具有相应内控管理能力且能满足客户服务需求的情况下，可将下列险种的互联网保险业务经营区域扩展至未设立分公司的省、自治区、直辖市：

（一）人身意外伤害保险、定期寿险和普通型终身寿险；

（二）投保人或被保险人为个人的家庭财产保险、责任保险、信用保险和保证保险；

（三）能够独立、完整地通过互联网实现销售、承保和理赔全流程服务的财产保险业务；

（四）中国保监会规定的其他险种。

中国保监会可以根据实际情况，调整并公布上述可在未设立分公司的省、自治区、直辖市经营的险种范围。

对投保人、被保险人、受益人或保险标的所在的省、自治区、直辖市，保险公司没有设立分公司的，保险机构应在销售时就其可能存在的服务不到位、时效差等问题做出明确提示，要求投保人确认，并留存确认记录。

保险专业中介机构开展互联网保险业务的业务范围和经营区域，应与提供相应承保服务的保险公司保持一致。

第三章　信息披露

第八条
保险机构开展互联网保险业务，不得进行不实陈述、片面或夸大宣传过往业绩、违规承诺收益或者承担损失等误导性描述。

保险机构应在开展互联网保险业务的相关网络平台的显著位置，以清晰易懂的语言列明保险产品及服务等信息，需列明的信息包括下列内容：

（一）保险产品的承保公司、销售主体及承保公司设有分公司的省、自治区、直辖市清单；

（二）保险合同订立的形式，采用电子保险单的，应予以明确说明；

（三）保险费的支付方式，以及保险单证、保险费发票等凭证的配送方式、收费标准；

（四）投保咨询方式、保单查询方式及客户投诉渠道；

（五）投保、承保、理赔、保全、退保的办理流程及保险赔款、退保金、保险金的支付方式；

（六）针对投保人（被保险人或者受益人）的个人信息、投保交易信息和交易安全的保障措施；

（七）中国保监会规定的其他内容。

其中，互联网保险产品的销售页面上应包含下列内容：

（一）保险产品名称（条款名称和宣传名称）及批复文号、备案编号或报备文件编号；

（二）保险条款、费率（或保险条款、费率的链接），其中应突出提示和说明免除保险公司责任的条款，并以适当的方式突出提示理赔要求、保险合同中的犹豫期、费用扣除、退保损失、保险单现金价值等重点内容；

（三）销售人身保险新型产品的，应按照《人身保险新型产品信息披露管理办法》的有关要求进行信息披露和利益演示，严禁片面使用“预期收益率”等描述产品利益的宣传语句；

（四）保险产品为分红险、投连险、万能险等新型产品的，须以不小于产品名称字号的黑体字标注收益不确定性；

（五）投保人的如实告知义务，以及违反义务的后果；

（六）保险产品销售区域范围；

（七）其他直接影响消费者利益和购买决策的事项。

网络平台上公布的保险产品相关信息，应由保险公司统一制作和授权发布，并确保信息内容合法、真实、准确、完整。

第九条
开展互联网保险业务的保险机构，应在其官方网站建立互联网保险信息披露专栏，需披露的信息包括下列内容：

（一）经营互联网保险业务的网站名称、网址，如为第三方网络平台，还要披露业务合作范围；

（二）互联网保险产品信息，包括保险产品名称、条款费率（或链接）及批复文号、备案编号、报备文件编号或条款编码；

（三）已设立分公司名称、办公地址、电话号码等；

（四）客户服务及消费者投诉方式；

（五）中国保监会规定的其他内容。

保险专业中介机构开展互联网保险业务的，应披露的信息还应包括中国保监会颁发的业务许可证、营业执照登载的信息或营业执照的电子链接标识、保险公司的授权范围及内容。

第四章　经营规则

第十条
保险机构应将保险监管规定及有关要求告知合作单位，并留存告知记录。保险机构与第三方网络平台应签署合作协议，明确约定双方权利义务，确保分工清晰、责任明确。因第三方网络平台原因导致保险消费者或者保险机构合法权益受到损害的，第三方网络平台应承担赔偿责任。

第十一条
第三方网络平台应在醒目位置披露合作保险机构信息及第三方网络平台备案信息，并提示保险业务由保险机构提供。

第三方网络平台应于收到投保申请后24小时内向保险机构完整、准确地提供承保所需的资料信息，包括投保人（被保险人、受益人）的姓名、证件类型、证件号码、联系方式、账户等资料。除法律法规规定的情形外，保险机构及第三方网络平台不得将相关信息泄露给任何机构和个人。

第三方网络平台为保险机构提供宣传服务的，宣传内容应经保险公司审核，以确保宣传内容符合有关监管规定。保险公司对宣传内容的真实性、准确性和合规性承担相应责任。

第十二条
保险公司应加强对互联网保险产品的管理，选择适合互联网特性的保险产品开展经营，并应用互联网技术、数据分析技术等开发适应互联网经济需求的新产品，不得违反社会公德、保险基本原理及相关监管规定。

第十三条
投保人交付的保险费应直接转账支付至保险机构的保费收入专用账户，第三方网络平台不得代收保险费并进行转账支付。保费收入专用账户包括保险机构依法在第三方支付平台开设的专用账户。

第十四条
保险机构及第三方网络平台以赠送保险、或与保险直接相关物品和服务的形式开展促销活动的，应符合中国保监会有关规定。不得以现金或同类方式向投保人返还所交保费。

第十五条
保险机构应完整记录和保存互联网保险业务的交易信息，确保能够完整、准确地还原相关交易流程和细节。交易信息应至少包括：产品宣传和销售文本、销售和服务日志、投保人操作轨迹等。第三方网络平台应协助和支持保险机构依法取得上述信息。

第十六条
保险公司应加强互联网保险业务的服务管理，建立支持咨询、投保、退保、理赔、查询和投诉的在线服务体系，探索以短信、即时通讯工具等多种方式开展客户回访，简化服务流程，创新服务方式，确保客户服务的高效和便捷。

对因需要实地核保、查勘和调查等因素而影响向消费者提供快速和便捷保险服务的险种，保险机构应立即暂停相关保险产品的销售，并采取有效措施进行整改，整改后仍不能解决的，应终止相关保险产品的销售。

第十七条
保险机构应加强业务数据的安全管理，采取防火墙隔离、数据备份、故障恢复等技术手段，确保与互联网保险业务有关交易数据和信息的安全、真实、准确、完整。

保险机构应防范假冒网站、App应用等针对互联网保险的违法犯罪活动，检查网页上对外链接的可靠性，开辟专门渠道接受公众举报，发现问题后应立即采取防范措施，并及时向保监会报告。

第十八条
保险机构应加强客户信息管理，确保客户资料信息真实有效，保证信息采集、处理及使用的安全性和合法性。

对开展互联网保险业务过程中收集的客户信息，保险机构应严格保密，不得泄露，未经客户同意，不得将客户信息用于所提供服务之外的目的。

第十九条
保险公司应制定应急处置预案，妥善应对因突发事件、不可抗力等原因导致的互联网保险业务经营中断。

保险机构互联网保险业务经营中断的，应在自营网络平台或第三方网络平台的主页显著位置进行及时公布，并说明原因及后续处理方式。

第二十条
保险机构应建立健全客户身份识别制度，加强对大额交易和可疑交易的监控和报告，严格遵守反洗钱有关规定。

保险机构应要求投保人原则上使用本人账户支付保险费，退保时保险费应退还至原交费账户，赔款资金应支付到投保人本人、被保险人账户或受益人账户。对保险期间超过一年的人身保险业务，保险机构应核对投保人账户信息的真实性，确保付款人、收款人为投保人本人。

保险机构应建立健全互联网保险反欺诈制度，加强对互联网保险欺诈的监控和报告，第三方网络平台应协助保险机构开展反欺诈监控和调查。

第二十一条
保险公司向保险专业中介机构及第三方网络平台支付相关费用时，应当由总公司统一结算、统一授权转账支付。

保险公司应按照合作协议约定的费用种类和标准，向保险专业中介机构支付中介费用或向第三方网络平台支付信息技术费用等，不得直接或间接给予合作协议约定以外的其他利益。

第二十二条
中国保监会及其派出机构依据法律法规及相关监管规定，对保险机构和第三方网络平台的互联网保险经营行为进行日常监管和现场检查，保险机构和第三方网络平台应予以配合。

第二十三条
中国保险行业协会依据法律法规及中国保监会的有关规定，对互联网保险业务进行自律管理。

中国保险行业协会应在官方网站建立互联网保险信息披露专栏，对开展互联网保险业务的保险机构及其合作的第三方网络平台等信息进行披露，便于社会公众查询和监督。中国保监会官方网站同时对相关信息进行披露。

第五章　监督管理

第二十四条
开展互联网保险业务的保险机构具有以下情形之一的，中国保监会可以责令整改；情节严重的，依法予以行政处罚：

（一）擅自授权分支机构开办互联网保险业务的；

（二）与不符合本办法规定的第三方网络平台合作的；

（三）发生交易数据丢失或客户信息泄露，造成不良后果的；

（四）未按照本办法规定披露信息或做出提示，进行误导宣传的；

（五）违反本办法关于经营区域、费用支付等有关规定的；

（六）不具备本办法规定的开展互联网保险业务条件的；

（七）违反中国保监会规定的其他行为。

第二十五条
开展互联网保险业务的第三方网络平台具有以下情形之一的，中国保监会可以要求其改正；拒不改正的，中国保监会可以责令有关保险机构立即终止与其合作，将其列入行业禁止合作清单，并在全行业通报：

（一）擅自与不符合本办法规定的机构或个人合作开展互联网保险业务；

（二）未经保险公司同意擅自开展宣传，造成不良后果的；

（三）违反本办法关于信息披露、费用支付等规定的；

（四）未按照本办法规定向保险机构提供或协助保险机构依法取得承保所需信息资料的；

（五）不具备本办法规定的开展互联网保险业务条件的；

（六）不配合保险监管部门开展监督检查工作的；

（七）违反中国保监会规定的其他行为。

第二十六条
中国保监会统筹负责互联网保险业务的监管，各保监局负责辖区内互联网保险业务的日常监测与监管，并可根据中国保监会授权对有关保险机构开展监督检查。

保险机构或其从业人员违反本办法，中国保监会及其派出机构可以通过监管谈话、监管函等措施，责令限期整改；拒不整改、未按要求整改，或构成《保险法》等法律、行政法规规定的违法行为的，依法进行处罚。

第六章　附则

第二十七条
专业互联网保险公司的经营范围和经营区域，中国保监会另有规定的，适用其规定。

再保险业务不适用本办法。

第二十八条
对保险机构通过即时通讯工具、应用软件、社交平台等途径销售保险产品的管理，参照适用本办法。

保险公司、保险集团（控股）公司下属非保险类子公司依法设立的网络平台，参照第三方网络平台管理。

第二十九条
本办法由中国保监会负责解释和修订。

第三十条
本办法自2015年10月1日起施行，施行期限为3年。《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法（试行）》（保监发〔2011〕53号）同时废止。

第8章　第三方支付的法律风险控制

广义上讲，第三方支付是在买卖双方之间担负双方货币资金转移的行为。随着信息科技的发展和创新，网络交易凭借其便利、快捷的优势正不断为大众所接受，第三方支付平台扮演着重要角色。在传统交易中，交易双方可采取多种措施保证交易安全，但网络交易时空分离的特点使双方无论采取何种信用策略都显得愈发艰难。即使在卖方提供各种保障机制的情况下，大部分消费者仍保持着天然防备心理。在这种情况下，第三方支付应运而生。

第三方支付是一些非银行机构依靠通信、计算机和信息安全技术，与各大银行签约，在用户和银行支付结算系统间建立连接的电子支付方式。根据央行《非金融机构支付服务管理办法》的规定，第三方支付涉及的业务包括：（一）网络支付；（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务。

我国当前第三方支付平台可以大致分为两类：一种是大量的独立网关支付模式，如易宝支付、汇付天下模式，另一种则是附有担保的支付模式，如淘宝网+支付宝模式，前者在于提供各个银行间的直通网关服务，使交易更加便利，后者则在前者的基础上充当信用中介，消费首先将资金划入平台账户，收货方在收到货物后通知平台，商家方能获得消费者的资金。

第1节　最新政策与法规要点

当前涉及第三方支付的政策与法规要点如下：

（1）非银行支付机构不得挪用、占用客户备付金，客户备付金账户应开立在人民银行或符合要求的商业银行。人民银行或商业银行不向非银行支付机构备付金账户计付利息，防止支付机构以“吃利差”为主要盈利模式，理顺支付机构业务发展激励机制，引导非银行支付机构回归提供小额、快捷、便民小微支付服务的宗旨。

（2）非银行支付机构不得连接多家银行系统，变相开展跨行清算业务。非银行支付机构开展跨行支付业务应通过人民银行跨行清算系统或者具有合法资质的清算机构进行。

（3）开展支付业务的机构应依法取得相应业务资质，不得无证经营支付业务，开展商户资金结算、个人POS机收付款、发行多用途预付卡、网络支付等业务。

第2节　典型风险案例

2014年3月，央行官方微博发布消息称，“由于2013年12月至2014年1月，全国发生多起不法分子利用预授权交易进行套现的风险事件。经核实，部分收单机构存在未落实特约商户实名制、交易监测不到位、风险事件处置不力等问题。相关单位待自查清理完毕，并经人民银行组织验收合格后，可开展新增商户拓展。”为此，有八家第三方支付机构从4月1日起停止在全国范围内接入新商户，另有两家支付机构被要求限期自查
[1]

。

银行卡收单是银行卡持卡人在银行签约商户处刷卡消费后银行结算的业务。银行结算过程就是从商户那里得到交易单据和交易数据，扣除一定比例的手续费后打款给商户。在2013年末至2014年初，诸如浙江、福建等地部分持卡人通过向信用卡内存入大额溢缴款，利用预授权完成交易需在预授权金额115%的范围内予以付款承兑的业务特性，与部分支持预授权类交易的特约商户勾结，合谋套取发卡银行额外信用额度。这就是为信用卡预授权套现，即商户在持卡人消费前先冻结一部分资金，消费完成后经持卡人签字，商户才能正式扣掉这部分资金（如酒店住宿消费）。

信用卡预授权套现利用了信用卡预授权业务规则中的漏洞。这种业务规定，不管持卡人初始信用卡额度有多少，持卡人只要在信用卡中存入一笔溢缴款，就能通过“预授权”功能额外套现溢缴款的15%。比如存入100万，可供消费115万元，额外套出15万，如果存入1000万元，则可以多套出150万元
[2]

。这一套现风险是谁的责任？银行和收单机构各执一词。银行认为第三方支付机构未执行实名制，对签约商户的交易行为管理不严。第三方支付机构则认为问题存在于发卡行，银行对信用卡发卡人身份核实不严，把风险转嫁到收单机构上。

目前，第三方支付主要存在这些风险：网络与信息的安全风险、资金沉淀风险、网络洗钱风险、信用卡套现风险、交易安全风险、法律责任风险等。其中主要的风险为网络与信息安全的风险和交易安全的风险。2011年以来，《支付业务许可证》颁发呈“先增后减”之态势。至2014年以来，第三方支付行业出现一系列乱局，比如在2014年12月，深圳某公司因违规发展商户，被央行暂时收回支付业务许可证。在2015年1月，上海某公司被曝挪用备付金、资金链断裂，成为国内第一家倒闭的第三方支付企业，这些乱象让监管层压力很大
[3]

。自2015年以来，第三方支付行业监管趋严，《支付业务许可证》审批收紧，排队申请者众。因此，通过并购（甚至私下买卖牌照）取得《支付业务许可证》成为一些大机构的另一种选择。

[1]
http://finance.people.com.cn/money/n/2014/0324/c42877-24715225.html。

[2]
http://finance.ifeng.com/a/20140121/11514697_0.shtml。

[3]
http://www.weiyangx.com/124586.html。

第3节　备付金被挪用的风险

当前第三方支付机构存在的风险：

（1）备付金被其挪用的风险
。备付金被第三方支付机构挪用有多种表现形式。一是客户备付金直接被支付机构挪用的风险，如前述上海某公司就曾挪用备付金，造成资金风险敞口达7.8亿元，涉及持卡人5.14万人。另外还比如2014年8月，浙江某公司发生挪用客户备付金事件，涉及资金5420.38万元；2014年9月，广东某公司“加油金”业务涉嫌非法吸收公众存款，造成资金风险敞口达6亿元。

（2）一些支付机构违规占用客户备付金，用于购买理财产品或其他高风险投资
。

（3）支付机构通过在各商业银行开立的备付金账户办理跨行资金清算，超范围经营，变相行使央行或清算组织的跨行清算职能。甚至有支付机构借此便利，为洗钱等犯罪活动提供通道，增加了金融风险跨系统传导的隐患
。

（4）客户备付金的分散存放，不利于支付机构统筹资金管理，存在流动性风险。
同时，许多支付机构通过扩大客户备付金规模赚取利息收入，偏离了提供支付服务的主业，一定程度上造成支付服务市场的无序和混乱，破坏了公平竞争的市场环境，也违背了人民银行许可其开展业务的初衷
[1]

。

所谓客户备付金，是支付机构从客户处收到的预收待付的货币资金。从所有权角度而言，这些资金属于客户所有，不属于支付机构的自有财产。但支付机构在预收后待付前，实质上可以支配这些资金。这些在支付机构处沉淀的资金，如缺乏有效的流动性管理，则可能存在资金安全和支付的风险。第三方支付机构如果出现道德风险，就有可能挪用这些备付金。因此，对于消费者而言，最好选择知名度大、信誉高的第三方支付机构，获取相应服务，以免资金损失。

在过去几年，支付机构将客户备付金以自身名义在多家银行开立账户分散存放，平均每家支付机构开立客户备付金账户13个，最多的开立客户备付金账户达70个。客户备付金分散存放，既不利于对客户备付金进行有效监测，也存在被支付机构挪用的风险。保障客户备付金安全是对支付机构监管的重点。

当前，监管者制定客户备付金集中存管方案，要求支付机构将客户备付金统一缴存人民银行或符合要求的商业银行，以加强账户资金监测，防范资金风险，切实保护客户合法权益。对于业务许可存续期间未实质开展过支付业务、长期连续停止开展支付业务、客户备付金管理存在较大风险隐患的机构，不予续展《支付业务许可证》。

为了控制上述风险，在2017年1月，中国人民银行印发通知，明确支付机构客户备付金集中存管工作要求，支付机构应将部分客户备付金交存至指定机构专用存款账户，首次交存的平均比例为20%左右，最终将实现全部客户备付金集中存管。至于各支付机构首次交存的具体比例，根据业务类型和分类评级结果综合确定，交存金额根据上一季度客户备付金日均余额计算，每季度调整一次
[2]

。

[1]
http://finance.ifeng.com/a/20170113/15143027_0.shtml。

[2]
http://finance.ifeng.com/a/20170113/15143027_0.shtml。

第4节　网络与信息安全的风险

第三方支付平台在经营中会形成大量用户数据，如交易记录、银行卡资料、客户资料等。第三方支付平台虽然拥有类似于金融机构的业务，却无法取得金融机构的地位，其在用户数据的采集、存储、使用方面应当如何在长期经营过程中保持自律，以及如何落实安全技术门槛，都成为监管难题。

2014年3月22日，国内安全漏洞监测平台“乌云网”披露某旅行服务网站支付日志存在漏洞。该旅行服务网站用于处理用户支付的安全支付服务器接口存在调试功能，将用户支付的记录用文本保存了下来。同时因为保存支付日志的服务器未做较严格的基线安全配置，存在目录遍历漏洞，导致所有支付过程中的调试信息可被任意黑客读取。这是机构违规存储客户敏感银行卡信息的典型事例。

《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则要求支付机构应当依法保守客户的商业秘密，不得对外泄露，应按规定妥善保管客户身份基本信息、支付业务信息、会计档案等资料。支付机构未按规定保守客户商业秘密的，中国人民银行分支机构责令其限期改正，并给予警告或处1万元以上3万元以下罚款。同时在准入机制上设置了“技术安全检测认证证明”的要求，并进一步要求检测认证机构获得中国相关认证机构的认可。这样概括的规定虽然能够应急，却并非长久之计，如果不存在强制性的技术标准和安全级别，而仅仅依靠认证机构的资料证明，这对于平台使用者和平台本身来说都可能是一个极大的安全隐患。

第5节　交易安全的风险

当前大量互联网金融机构的资金进出大都通过第三方支付机构完成。当有的机构出现卷款跑路风险，第三方支付机构收到投资人诸如冻结托管账户、停止划拨资金等要求时，可能存在不当作为或不作为的两难风险。在网络支付过程中，当被钓鱼者提出救济请求，第三方支付应尽到合理注意义务，机构不作为或作为不力而导致被钓鱼的资金转移的，该机构在主观上存在过错的，应根据过错的大小承担相应的赔偿责任。第三方支付虽可能就此预先与客户订立免责条款，但据我国《合同法》第四十条、第五十三条规定，提供格式合同的一方（如第三方支付机构）因故意或者重大过失造成对方财产损失的，其关于免除其责任的条款无效。

结合《非金融机构支付服务管理办法》第三十八条和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第四十一条，支付机构的高级管理人员明知他人实施违法犯罪活动仍为其办理支付业务的；支付机构多次发生工作人员明知他人实施违法犯罪活动仍为其办理支付业务的，中国人民银行及其分支机构有权责令其停止办理部分或全部支付业务。但根据当前的法律法规，依法享有冻结账户权限的单位有公、检、法、国家安全机构、海关、税务等。第三方支付机构不享有公权力，不能够独立自由地冻结存款，而只能遵照有权机构的指令行事。在发生诸如钓鱼事件时，第三方支付机构利用其便利自作主张地“冻结”他人账户的行为无法律依据。这种善意地为被钓鱼者作主的做法，将使其面临可能的行政责任风险。

第6节　信用卡套现的风险

信用卡套现为过去几年第三方支付面临的常见问题，是指持卡人以虚构交易的方式，将信用额度以内的资金以现金方式套取，以规避支付银行费用的行为。早在2005年中国人民银行发布的《电子支付指引（第一号）》中就对此有所涉及，其第二十五条对个人客户和单位客户的单笔支付金额和每日累计支付金额都做出了相应的限制，但是该规定更多的是出于银行业的审慎性要求，所以在限制的同时也留出了间隙——客户能够提供有效付款依据的除外，而且该指引仅仅适用于商业银行的电子支付业务，这对于第三方支付平台来说，又出现了灰色地带。

第三方支付平台上的套现与POS机虚构交易相比更为简便，通常一个账号和一个信用卡即可进行，而且目前并不罕见，并呈现愈演愈烈的态势。根据2009年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。其中涉及数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照《刑法》第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第7节　资金账户管理的风险

根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，支付机构应当在商业银行开设备付金专用存款账户以存放客户的备付金，而且商业银行要随时监管，确保资金不被擅自动用。这一规定大大提高了资金账户的安全性，但是仍然没有对客户备付金的孳息归属作出明确的规定。在新近发布的相关监管办法中，取消了利息支付。而进一步来看，由于部分第三方支付平台都采取了二次清算的经营模式，那么两次清算之间的在途资金的管理就成为法律的空白，从买卖双方的合同来看，在途资金的所有权属于买方所有，第三方支付平台应当以何种方法进行管理才能避免纠纷，尚需相应的监管细则。

第8节　无证经营的法律风险

无证经营涉及两个不同机构主体的法律风险：一是无证经营机构面临的法律风险，二是持牌机构协助无证机构经营时面临的法律风险。以下先解析第一种法律风险。

第三方支付业务经营必须获得中国人民银行颁发的牌照，开展无证经营支付业务，经营者将可能遭遇行政处罚甚至刑事惩罚。在对无证经营支付业务整治职责分工中，人民银行负责总体部署及统筹协调工作，牵头制定专项整治方案，组织中国银联、商业银行、支付机构排查梳理无证机构名单及相关信息，在确保商户资金安全的前提下，关闭为无证机构提供的交易处理和资金结算通道，及时出具非法从事资金支付结算业务的行政认定意见，对违规商业银行、支付机构依法追究责任，组织在相关网站以及媒体公布无证机构名单，发布风险提示，会同有关部门稳妥做好相关资金风险处置工作，保障客户合法权益，防范社会群体性事件发生。

工商部门依法在企业信用信息公示系统中公示无证机构情况，将失联企业列入经营异常名录。对经人民银行认定为未经许可从事支付业务且情节严重的企业，依法吊销营业执照。会同人民银行对与无证机构合作开展支付业务的商户进行公示。配合提供相关机构的工商登记监管信息。公安机关负责对有关单位移交和群众举报的无证机构可疑线索进行梳理分类，对涉嫌非法从事资金支付结算的，根据人民银行出具的行政认定意见依法进行查处。中国支付清算协会、中国银联、商业银行、支付机构协助开展无证机构排查、调查取证、提示风险等相关工作。省级人民政府统一领导本地区无证经营支付业务整治工作，建立风险事件应急制度和处置预案，做好本地区维稳工作。在省级人民政府统一领导下，成立省金融办（局）、人民银行省级分支机构、省公安厅（局）、省工商局等单位参加的专项整治工作小组，负责本地区无证经营支付业务整治工作。

不具备业务资质暨《支付业务许可证》而开展互联网支付业务，根据相关法律规定，单位及其负责人或个人可能要承担民事责任（比如违约责任）、行政责任（比如虚假宣传而被工商部门行政处罚）以及刑事责任（非法经营罪）等。刑事法律风险主要涉及“非法经营罪”。具体而言，根据《刑法》第二百二十五条，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。以及《刑法》第二百三十一条的规定，“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。

依据《行政许可法》第八十一条，“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据《非金融机构支付服务管理办法》第四十七条，“任何非金融机构和个人未经中国人民银行批准擅自从事或变相从事支付业务的，中国人民银行及其分支机构责令其终止支付业务；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关立案侦查；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

监管者排查梳理无证机构名单及相关信息，包括但不限于机构工商注册信息、客户或商户数量及分布、交易规模、业务模式，结算方式、资金规模、存放情况，与商业银行、支付机构合作情况，是否存在跨地区开展业务、层层转包业务、与其他无证机构合作情况，是否存在挪用、占用资金的可能，相关机构董事、监事、高级管理人员是否存在违法犯罪记录或其他异常情况。

根据无证机构业务规模、社会危害程度、违法违规性质和情节轻重分类施策。对于业务量小、社会危害程度轻、能够积极配合监管部门行动的无证机构，可给予整改期，限期整改不到位的，依法予以取缔；对于业务规模较大、存在资金风险隐患、不配合监管部门行动的无证机构，依法取缔。采取集中曝光和处理的方式，整治未取得《支付业务许可证》、非法开展资金支付结算业务的典型无证机构，发挥震慑作用，维护市场秩序。

至于第二种法律风险，即持牌机构协助无证机构经营第三方支付时的法律风险，这种行为使第三方支付机构面临的风险及责任包括，一是根据央行处罚及时整改，并制定详细整改方案；二是可能得拿出自有资金先行垫付消费者损失；三是可能涉及被监管者重罚，交付巨额罚款；四是可能在若干地区停止开展业务或者发展新客户；五是可能被直接取缔支付牌照，致使公司直接关门。

在这种非法的协作模式中，无证机构被业内俗称为“二清”。所谓“二清”是指没有获得央行支付业务许可的单位或个人，在拥有支付牌照的机构支持下实际从事支付业务的一种模式，“二清”实质上是持牌支付机构（俗称“一清”）与商户之间的第三方代理商。通常交易资金直接清算给商户，在这种模式下，交易资金先清算给第三方代理商（“二清”），然后再清算给商户。“二清”机构长期以第三方支付机构代理商的身份，游走于法外之地，与监管“躲猫猫”。如果“二清”机构自身出现资金周转困难、债务纠纷，就易出现卷款跑路现象，危及商户资金安全。

“二清”机构以平台对接或大商户接入支付机构或商业银行，留存商户结算资金，并自行开展商户结算，此外还从事其他收单核心业务，包括特约商户资质审核、受理协议签订等业务活动。支付机构只能根据客户的支付指令划拨资金，不得挪用、占用和借用。但“二清”机构不受相关监管规定的约束，其直接开展商户资金结算和预付卡发行，自行控制和支配相关资金。在现实中，已多次发生“二清”机构挪用商户结算资金或持卡人预付资金、“跑路”的风险事件。

“二清”机构的乱象与“一清”机构（包括银行和拥有第三方支付牌照的机构）脱不了干系。“二清”机构其实类似于“一清”机构的代理商，为了扩大市场份额，有的“一清”机构默许或主动推动“二清”机构的发展，甚至利用费率差大肆牟利。通过“二清”，支付机构可以快速做大特约商户规模，抢占市场份额且市场份额高度集中。长期以来，国内两百多家第三方支付机构，真正盈利的仅有少数几家寡头机构，绝大多数中小支付企业徘徊在生死线上，以至于冒险采取非常规的竞争手段求得生存，即便大的支付企业也难以独善其身。

支付机构为“二清”机构开放通道是支付机构违规操作中的严重问题，其风险多次显现。在2016年7月，两家第三方支付公司分别被央行处罚1110.1万元和2653.7万元。央行称，上述两家公司存在未落实商户实名制、变造银行卡交易信息、为无证机构提供交易接口、通过非客户备付金账户存放并划转客户备付金、外包服务管理不规范等严重违规现象
[1]

。由于“二清”机构风险大，央行一直采取高压态势。至2016年8月16日，中国人民银行称，经核查，某宝支付存在违反相关清算管理规定等违规现象。依据《中华人民共和国中国人民银行法》《非金融机构支付服务管理办法》等法律制度没收其违法所得约1059.2万元，并处以违法所得4倍的罚款约4236.9万元（合计5296.12万元）。此次央行对某宝支付的处罚是近几年来最严重的一次。某宝支付被重罚的原因是涉嫌“二清”机构跑路事件，致使一些商户未能按时得到结算款

[2]

。

[1]
http://tech.sina.com.cn/i/2016-07-25/doc-ifxuhukz0979248.shtml。

[2]
http://news.163.com/16/0822/07/BV2AE3CI000146BE.html。

第9节　法律风险的控制

在当前，我国涉及第三方支付的法律法规在五六部以上，比较全面地对第三方支付以及网络支付模式做了规定。尤其是中国支付清算协会2013年3月19日发布的《支付机构互联网支付业务风险防范指引》（以下简称为《指引》），它是国内第一部针对互联网支付业务风险防范操作的具体指导性文件，提出互联网支付机构整体风险管理体系的基本要求。

《指引》分为10个部分，涵盖了支付、网络支付、机构风险管理体系、用户风险及防范、商户风险及防范、资金安全管理、系统信息安全管理、支付机构反洗钱和反恐怖融资管理要求、风险信息共享和风险事件处理等内容。《指引》总结了建立互联网支付风险防范的行业规则，并支持支付机构个性化需要，建立与本机构支付业务规模、模式相适应的风险管理体系，同时主要关注了互联网支付的核心环节，明确提出风险防范的具体要求和操作规范，通过有效识别、评估、监测、控制和处置具体的业务风险，保障互联网支付安全。

首先，《指引》核心内容，一是进一步落实实名制，有效保障用户账户安全；二是强化用户身份认证，防止用户信息被冒用、盗用；三是明确了支付机构与用户的权责。针对客户资金安全这个用户最为关切的问题，《指引》一是严格备付金账户管理，保障客户备付金账户资金安全；二是规范资金管理与差错处理，保障客户合法权益；三是要求建立账户与交易监控系统，对支付交易全过程实施7×24小时监控。因此，针对当前第三方支付和网络支付等支付机构出现的各类风险，支付机构应严格按照上述法规指引，控制风险。

其次，针对本篇开头所述信用卡预授权套现的违法行为，支付机构应根据中国人民银行《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》的要求，采用合理手段核实客户身份，以加强控制。这些方式包括：（一）客户输入身份证号码和手机号码，并正确回复手机验证码完成身份核实；（二）上传身份证件正反面；（三）手持身份证件拍照上传；（四）通过视频与身份核实人员通话。

再次，我国陆续出台《中华人民共和国电子签名法》《电子支付指引（第一号）》等，分别从法律上确定了电子签名的合法地位，并对网上交易的安全性提出了指导性要求，为网络支付安全提供了基础保障。近年来央行等主管部门通过加强对网上支付的管理，出台数部法规和实施细则，对非金融机构开展支付实施了相应的金融管制要求。在规范经营方面，要求支付机构应按核准范围从事支付业务、报备与披露业务收费情况，制定并披露服务协议，核对客户身份信息，保守客户商业秘密等。在资金安全方面，主要强调支付机构应在同一商业银行专户存放接收的客户备付金，且只能根据客户的指令划拨等。

最后，针对网络与信息安全等问题，第三方支付机构应依法规建设相应的信息系统安全等级保护并进行测评。信息系统安全等级保护测评工作是指测评机构依据国家信息安全等级保护制度规定，按照有关管理规范和技术标准，对未涉及国家秘密的信息系统安全等级保护状况进行检测评估的活动。公安机关等安全监管部门进行信息安全等级保护监督检查时，系统运营使用单位必须提交由具有等级测评资质的机构出具的等级测评报告。关于信息系统安全全国等级保护测评机构推荐目录，请参见中国信息安全等级保护网：http://www.djbh.net/webdev/web/LevelTestOrgAction.do?p=nlbdLv3&id=402885cb35d11a540135d168e41e000c
。

第10节　网络支付业务合规与风险要点

根据中国人民银行2015年12月公布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（下文简称《办法》），在网络支付定位与合规方面，一是支付机构被定位为小额便民、服务于电子商务的原则，隔离跨市场风险，维护市场公平竞争秩序及金融稳定；二是坚持支付账户实名制，这是支付交易顺利完成的保障，是反洗钱、反恐融资和遏制违法犯罪活动的基础，实行实名制能更好地保护账户所有人的资金安全，保护消费者财产权利和明确债权债务关系；三是兼顾支付安全与效率，小额支付偏重便捷、大额支付偏重安全的管理；四是突出支付机构对个人消费者合法权益的保护，《办法》引导支付机构建立完善的风险控制机制，健全客户损失先行赔付、差错争议处理等客户权益保障机制；五是实施分类监管推动创新，对支付机构及其相关业务实施差别化管理，引导和推动支付机构在符合基本条件和实质合规的前提下开展技术创新、流程创新和服务创新。

在风险方面存在如下问题，一是目前网络支付由于非面对面开户，客户身份识别机制不够完善，为欺诈、套现、洗钱等风险提供了可乘之机；二是支付账户沉淀了大量客户资金，加大了资金流动性管理压力和跨市场交易风险；三是支付机构风险意识相对较弱，在客户资金安全和信息安全保障机制等方面存在欠缺；四是客户权益保护亟待加强，存在夸大宣传、虚假承诺、消费者维权难等问题。

第11节　消费者对网络支付应把握的要点

支付账户与银行账户不同

在第三方支付机构（即非银行机构）开立的账户叫支付账户，与银行账户有区别。向支付账户充值，相当于把钱存在支付机构企业的账户上。支付账户所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于客户，但不以客户本人名义存放在银行，而是以支付机构名义存放在银行，并且由支付机构向银行发起资金调拨指令。支付账户由支付机构为客户开立，主要用于电子商务交易的收付款结算。银行账户由银行业金融机构为客户开立，账户资金除了用于支付结算外，还具有保值、增值等目的。通常，银行账户的安全系数要高于支付账户。

限额不影响网购

《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（下文简称《办法》）共规定了三类支付账户，并做了单日限额与年度累计限额（详情见下文）。账户分类方式及付款功能、交易限额管理措施仅针对支付账户，客户使用银行账户付款（例如银行网关支付、银行卡快捷支付等）不受上述功能和限额的约束。也就是说，这些单日限额以及10万元、20万元的年累计限额不是针对银行账户，也不是针对网络购物而言。消费者在使用支付账户时，如果超出额度，则超出的部分可以通过银行网银、银行卡快捷支付等方式付款，不会影响消费者的网购。

在这些限额规定中，Ⅰ类支付账户余额仅可用于消费和转账，余额付款交易自账户开立起累计不超过1000元（包括支付账户向客户本人同名银行账户转账）；Ⅱ类支付账户余额仅可用于消费和转账，其所有支付账户的余额付款交易年累计不超过10万元（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账）；Ⅲ类支付账户余额可以用于消费、转账以及购买投资理财等金融类产品，其所有支付账户的余额付款交易年累计不超过20万元（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账）。《办法》还规定支付机构采用不包括数字证书、电子签名在内的两类（含）以上有效要素进行验证的交易，单个客户所有支付账户单日累计金额应不超过5000元（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账）；支付机构采用不足两类有效要素进行验证的交易，单个客户所有支付账户单日累计金额应不超过1000元（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账），且支付机构应当承诺无条件全额承担此类交易的风险损失赔付责任。

充值和转账受到的影响

对于充值和转账，中国人民银行对不同信誉的第三方支付机构分类管理，对于在一般支付机构开的支付账户，充值只能用自己的银行卡买单，转账（提现）只能转到自己的银行卡。但是，在中国人民银行认定的实力强、信誉好的第三方支付机构注册的支付账户，消费者可以用自己的银行卡充值，也可以让其他人帮忙充值。支付账户的余额可以向自己的银行卡转账（提现），也可以向其他人的银行卡转账。

风险的承担与责任分配

常用的快捷支付将更有保障。《办法》规定，如果快捷支付发生了风险损失，银行要承担先行赔付的责任。关于个人信息泄露的风险与责任承担，《办法》对此明确了第三方支付机构的责任，如果是第三方支付机构或卖家泄露了消费者的信息（如身份证、银行卡号等）而导致资金损失，那么第三方支付机构要承担损失和责任。对账号被盗的风险承担，《办法》规定，如果消费者的资金遭到损失，只要支付机构没有足够证据证明是消费者自己的原因造成的，支付机构就得先行承担全额赔偿责任。

相关法规目录

《非金融机构支付服务管理办法》《非金融机构支付服务管理办法实施细则》《非金融机构支付服务业务系统检测认证管理规定》《支付业务许可证申办流程》《非金融机构申请材料的规范性要求》《关于规范商业预付卡管理的意见》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》《银行卡收单业务管理办法》《支付机构预付卡业务管理办法》《中华人民共和国电子签名法》《金融电子认证规范》《中华人民共和国中国人民银行法》《中国人民银行办公厅关于实施支付机构客户备付金集中存管有关事项的通知》。

附录　《非银行支付机构网络支付业务管理办法》
[1]

第一章　总则

第一条
为规范非银行支付机构（以下简称支付机构）网络支付业务，防范支付风险，保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国中国人民银行法》《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号发布）等规定，制定本办法。

第二条
支付机构从事网络支付业务，适用本办法。

本办法所称支付机构是指依法取得《支付业务许可证》，获准办理互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等网络支付业务的非银行机构。

本办法所称网络支付业务，是指收款人或付款人通过计算机、移动终端等电子设备，依托公共网络信息系统远程发起支付指令，且付款人电子设备不与收款人特定专属设备交互，由支付机构为收付款人提供货币资金转移服务的活动。

本办法所称收款人特定专属设备，是指专门用于交易收款，在交易过程中与支付机构业务系统交互并参与生成、传输、处理支付指令的电子设备。

第三条
支付机构应当遵循主要服务电子商务发展和为社会提供小额、快捷、便民小微支付服务的宗旨，基于客户的银行账户或者按照本办法规定为客户开立支付账户提供网络支付服务。

本办法所称支付账户，是指获得互联网支付业务许可的支付机构，根据客户的真实意愿为其开立的，用于记录预付交易资金余额、客户凭以发起支付指令、反映交易明细信息的电子簿记。

支付账户不得透支，不得出借、出租、出售，不得利用支付账户从事或者协助他人从事非法活动。

第四条
支付机构基于银行卡为客户提供网络支付服务的，应当执行银行卡业务相关监管规定和银行卡行业规范。

支付机构对特约商户的拓展与管理、业务与风险管理应当执行《银行卡收单业务管理办法》（中国人民银行公告〔2013〕第9号公布）等相关规定。

支付机构网络支付服务涉及跨境人民币结算和外汇支付的，应当执行中国人民银行、国家外汇管理局相关规定。

支付机构应当依法维护当事人合法权益，遵守反洗钱和反恐怖融资相关规定，履行反洗钱和反恐怖融资义务。

第五条
支付机构依照中国人民银行有关规定接受分类评价，并执行相应的分类监管措施。

第二章　客户管理

第六条
支付机构应当遵循“了解你的客户”原则，建立健全客户身份识别机制。支付机构为客户开立支付账户的，应当对客户实行实名制管理，登记并采取有效措施验证客户身份基本信息，按规定核对有效身份证件并留存有效身份证件复印件或者影印件，建立客户唯一识别编码，并在与客户业务关系存续期间采取持续的身份识别措施，确保有效核实客户身份及其真实意愿，不得开立匿名、假名支付账户。

第七条
支付机构应当与客户签订服务协议，约定双方责任、权利和义务，至少明确业务规则（包括但不限于业务功能和流程、身份识别和交易验证方式、资金结算方式等），收费项目和标准，查询、差错争议及投诉等服务流程和规则，业务风险和非法活动防范及处置措施，客户损失责任划分和赔付规则等内容。

支付机构为客户开立支付账户的，还应在服务协议中以显著方式告知客户，并采取有效方式确认客户充分知晓并清晰理解下列内容：“支付账户所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于客户，但不以客户本人名义存放在银行，而是以支付机构名义存放在银行，并且由支付机构向银行发起资金调拨指令。”

支付机构应当确保协议内容清晰、易懂，并以显著方式提示客户注意与其有重大利害关系的事项。

第八条
获得互联网支付业务许可的支付机构，经客户主动提出申请，可为其开立支付账户；仅获得移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付业务许可的支付机构，不得为客户开立支付账户。

支付机构不得为金融机构，以及从事信贷、融资、理财、担保、信托、货币兑换等金融业务的其他机构开立支付账户。

第三章　业务管理

第九条
支付机构不得经营或者变相经营证券、保险、信贷、融资、理财、担保、信托、货币兑换、现金存取等业务。

第十条
支付机构向客户开户银行发送支付指令，扣划客户银行账户资金的，支付机构和银行应当执行下列要求：

（一）支付机构应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并分别取得客户和银行的协议授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金；

（二）银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任；

（三）除单笔金额不超过200元的小额支付业务，公共事业缴费、税费缴纳、信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务，以及符合第三十七条规定的情形以外，支付机构不得代替银行进行交易验证。

第十一条
支付机构应根据客户身份对同一客户在本机构开立的所有支付账户进行关联管理，并按照下列要求对个人支付账户进行分类管理：

（一）对于以非面对面方式通过至少一个合法安全的外部渠道进行身份基本信息验证，且为首次在本机构开立支付账户的个人客户，支付机构可以为其开立Ⅰ类支付账户，账户余额仅可用于消费和转账，余额付款交易自账户开立起累计不超过1000元（包括支付账户向客户本人同名银行账户转账）；

（二）对于支付机构自主或委托合作机构以面对面方式核实身份的个人客户，或以非面对面方式通过至少三个合法安全的外部渠道进行身份基本信息多重交叉验证的个人客户，支付机构可以为其开立Ⅱ类支付账户，账户余额仅可用于消费和转账，其所有支付账户的余额付款交易年累计不超过10万元（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账）；

（三）对于支付机构自主或委托合作机构以面对面方式核实身份的个人客户，或以非面对面方式通过至少五个合法安全的外部渠道进行身份基本信息多重交叉验证的个人客户，支付机构可以为其开立Ⅲ类支付账户，账户余额可以用于消费、转账以及购买投资理财等金融类产品，其所有支付账户的余额付款交易年累计不超过20万元（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账）。

客户身份基本信息外部验证渠道包括但不限于政府部门数据库、商业银行信息系统、商业化数据库等。其中，通过商业银行验证个人客户身份基本信息的，应为Ⅰ类银行账户或信用卡。

第十二条
支付机构办理银行账户与支付账户之间转账业务的，相关银行账户与支付账户应属于同一客户。

支付机构应按照与客户的约定及时办理支付账户向客户本人银行账户转账业务，不得对Ⅱ类、Ⅲ类支付账户向客户本人银行账户转账设置限额。

第十三条
支付机构为客户办理本机构发行的预付卡向支付账户转账的，应当按照《支付机构预付卡业务管理办法》（中国人民银行公告〔2012〕第12号公布）相关规定对预付卡转账至支付账户的余额单独管理，仅限其用于消费，不得通过转账、购买投资理财等金融类产品等形式进行套现或者变相套现。

第十四条
支付机构应当确保交易信息的真实性、完整性、可追溯性以及在支付全流程中的一致性，不得篡改或者隐匿交易信息。交易信息包括但不限于下列内容：

（一）交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、交易金额、交易时间，以及直接向客户提供商品或者服务的特约商户名称、编码和按照国家与金融行业标准设置的商户类别码；

（二）收付款客户名称，收付款支付账户账号或者银行账户的开户银行名称及账号；

（三）付款客户的身份验证和交易授权信息；

（四）有效追溯交易的标识；

（五）单位客户单笔超过5万元的转账业务的付款用途和事由。

第十五条
因交易取消（撤销）、退货、交易不成功或者投资理财等金融类产品赎回等原因需划回资金的，相应款项应当划回原扣款账户。

第十六条
对于客户的网络支付业务操作行为，支付机构应当在确认客户身份及真实意愿后及时办理，并在操作生效之日起至少五年内，真实、完整保存操作记录。

客户操作行为包括但不限于登录和注销登录、身份识别和交易验证、变更身份信息和联系方式、调整业务功能、调整交易限额、变更资金收付方式，以及变更或挂失密码、数字证书、电子签名等。

第四章　风险管理与客户权益保护

第十七条
支付机构应当综合客户类型、身份核实方式、交易行为特征、资信状况等因素，建立客户风险评级管理制度和机制，并动态调整客户风险评级及相关风险控制措施。

支付机构应当根据客户风险评级、交易验证方式、交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、交易金额、交易时间、商户类别等因素，建立交易风险管理制度和交易监测系统，对疑似欺诈、套现、洗钱、非法融资、恐怖融资等交易，及时采取调查核实、延迟结算、终止服务等措施。

第十八条
支付机构应当向客户充分提示网络支付业务的潜在风险，及时揭示不法分子新型作案手段，对客户进行必要的安全教育，并对高风险业务在操作前、操作中进行风险警示。

支付机构为客户购买合作机构的金融类产品提供网络支付服务的，应当确保合作机构为取得相应经营资质并依法开展业务的机构，并在首次购买时向客户展示合作机构信息和产品信息，充分提示相关责任、权利、义务及潜在风险，协助客户与合作机构完成协议签订。

第十九条
支付机构应当建立健全风险准备金制度和交易赔付制度，并对不能有效证明因客户原因导致的资金损失及时先行全额赔付，保障客户合法权益。

支付机构应于每年1月31日前，将前一年度发生的风险事件、客户风险损失发生和赔付等情况在网站对外公告。支付机构应在年度监管报告中如实反映上述内容和风险准备金计提、使用及结余等情况。

第二十条
支付机构应当依照中国人民银行有关客户信息保护的规定，制定有效的客户信息保护措施和风险控制机制，履行客户信息保护责任。

支付机构不得存储客户银行卡的磁道信息或芯片信息、验证码、密码等敏感信息，原则上不得存储银行卡有效期。因特殊业务需要，支付机构确需存储客户银行卡有效期的，应当取得客户和开户银行的授权，以加密形式存储。

支付机构应当以“最小化”原则采集、使用、存储和传输客户信息，并告知客户相关信息的使用目的和范围。支付机构不得向其他机构或个人提供客户信息，法律法规另有规定，以及经客户本人逐项确认并授权的除外。

第二十一条
支付机构应当通过协议约定禁止特约商户存储客户银行卡的磁道信息或芯片信息、验证码、有效期、密码等敏感信息，并采取定期检查、技术监测等必要监督措施。

特约商户违反协议约定存储上述敏感信息的，支付机构应当立即暂停或者终止为其提供网络支付服务，采取有效措施删除敏感信息、防止信息泄露，并依法承担因相关信息泄露造成的损失和责任。

第二十二条
支付机构可以组合选用下列三类要素，对客户使用支付账户余额付款的交易进行验证：

（一）仅客户本人知悉的要素，如静态密码等；

（二）仅客户本人持有并特有的，不可复制或者不可重复利用的要素，如经过安全认证的数字证书、电子签名，以及通过安全渠道生成和传输的一次性密码等；

（三）客户本人生理特征要素，如指纹等。

支付机构应当确保采用的要素相互独立，部分要素的损坏或者泄露不应导致其他要素损坏或者泄露。

第二十三条
支付机构采用数字证书、电子签名作为验证要素的，数字证书及生成电子签名的过程应符合《中华人民共和国电子签名法》《金融电子认证规范》（JR/T 0118-2015）等有关规定，确保数字证书的唯一性、完整性及交易的不可抵赖性。

支付机构采用一次性密码作为验证要素的，应当切实防范一次性密码获取端与支付指令发起端为相同物理设备而带来的风险，并将一次性密码有效期严格限制在最短的必要时间内。

支付机构采用客户本人生理特征作为验证要素的，应当符合国家、金融行业标准和相关信息安全管理要求，防止被非法存储、复制或重放。

第二十四条
支付机构应根据交易验证方式的安全级别，按照下列要求对个人客户使用支付账户余额付款的交易进行限额管理：

（一）支付机构采用包括数字证书或电子签名在内的两类（含）以上有效要素进行验证的交易，单日累计限额由支付机构与客户通过协议自主约定；

（二）支付机构采用不包括数字证书、电子签名在内的两类（含）以上有效要素进行验证的交易，单个客户所有支付账户单日累计金额应不超过5000元（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账）；

（三）支付机构采用不足两类有效要素进行验证的交易，单个客户所有支付账户单日累计金额应不超过1000元（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账），且支付机构应当承诺无条件全额承担此类交易的风险损失赔付责任。

第二十五条
支付机构网络支付业务相关系统设施和技术，应当持续符合国家、金融行业标准和相关信息安全管理要求。如未符合相关标准和要求，或者尚未形成国家、金融行业标准，支付机构应当无条件全额承担客户直接风险损失的先行赔付责任。

第二十六条
支付机构应当在境内拥有安全、规范的网络支付业务处理系统及其备份系统，制定突发事件应急预案，保障系统安全性和业务连续性。

支付机构为境内交易提供服务的，应当通过境内业务处理系统完成交易处理，并在境内完成资金结算。

第二十七条
支付机构应当采取有效措施，确保客户在执行支付指令前可对收付款客户名称和账号、交易金额等交易信息进行确认，并在支付指令完成后及时将结果通知客户。

因交易超时、无响应或者系统故障导致支付指令无法正常处理的，支付机构应当及时提示客户；因客户原因造成支付指令未执行、未适当执行、延迟执行的，支付机构应当主动通知客户更改或者协助客户采取补救措施。

第二十八条
支付机构应当通过具有合法独立域名的网站和统一的服务电话等渠道，为客户免费提供至少最近一年以内交易信息查询服务，并建立健全差错争议和纠纷投诉处理制度，配备专业部门和人员据实、准确、及时处理交易差错和客户投诉。支付机构应当告知客户相关服务的正确获取途径，指导客户有效辨识服务渠道的真实性。

支付机构应当于每年1月31日前，将前一年度发生的客户投诉数量和类型、处理完毕的投诉占比、投诉处理速度等情况在网站对外公告。

第二十九条
支付机构应当充分尊重客户自主选择权，不得强迫客户使用本机构提供的支付服务，不得阻碍客户使用其他机构提供的支付服务。

支付机构应当公平展示客户可选用的各种资金收付方式，不得以任何形式诱导、强迫客户开立支付账户或者通过支付账户办理资金收付，不得附加不合理条件。

第三十条
支付机构因系统升级、调试等原因，需暂停网络支付服务的，应当至少提前5个工作日予以公告。

支付机构变更协议条款、提高服务收费标准或者新设收费项目的，应当于实施之前在网站等服务渠道以显著方式连续公示30日，并于客户首次办理相关业务前确认客户知悉且接受拟调整的全部详细内容。

第五章　监督管理

第三十一条
支付机构提供网络支付创新产品或者服务、停止提供产品或者服务、与境外机构合作在境内开展网络支付业务的，应当至少提前30日向法人所在地中国人民银行分支机构报告。

支付机构发生重大风险事件的，应当及时向法人所在地中国人民银行分支机构报告；发现涉嫌违法犯罪的，同时报告公安机关。

第三十二条
中国人民银行可以结合支付机构的企业资质、风险管控特别是客户备付金管理等因素，确立支付机构分类监管指标体系，建立持续分类评价工作机制，并对支付机构实施动态分类管理。具体办法由中国人民银行另行制定。

第三十三条
评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构，可以采用能够切实落实实名制要求的其他客户身份核实方法，经法人所在地中国人民银行分支机构评估认可并向中国人民银行备案后实施。

第三十四条
评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构，可以对从事电子商务经营活动、不具备工商登记注册条件且相关法律法规允许不进行工商登记注册的个人客户（以下简称个人卖家）参照单位客户管理，但应建立持续监测电子商务经营活动、对个人卖家实施动态管理的有效机制，并向法人所在地中国人民银行分支机构备案。

支付机构参照单位客户管理的个人卖家，应至少符合下列条件：

（一）相关电子商务交易平台已依照相关法律法规对其真实身份信息进行审查和登记，与其签订登记协议，建立登记档案并定期核实更新，核发证明个人身份信息真实合法的标记，加载在其从事电子商务经营活动的主页面醒目位置；

（二）支付机构已按照开立Ⅲ类个人支付账户的标准对其完成身份核实；

（三）持续从事电子商务经营活动满6个月，且期间使用支付账户收取的经营收入累计超过20万元。

第三十五条
评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构，对于已经实名确认、达到实名制管理要求的支付账户，在办理第十二条第一款所述转账业务时，相关银行账户与支付账户可以不属于同一客户。但支付机构应在交易中向银行准确、完整发送交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、收付款客户名称和账号等交易信息。

第三十六条
评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构，可以将达到实名制管理要求的Ⅱ类、Ⅲ类支付账户的余额付款单日累计限额，提高至第二十四条规定的2倍。

评定为“B”类及以上，且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过90%的支付机构，可以将达到实名制管理要求的Ⅱ类、Ⅲ类支付账户的余额付款单日累计限额，提高至第二十四条规定的1.5倍。

第三十七条
评定为“A”类的支付机构按照第十条规定办理相关业务时，可以与银行根据业务需要，通过协议自主约定由支付机构代替进行交易验证的情形，但支付机构应在交易中向银行完整、准确发送交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、商户名称、商户编码、商户类别码、收付款客户名称和账号等交易信息；银行应核实支付机构验证手段或渠道的安全性，且对客户资金安全的管理责任不因支付机构代替验证而转移。

第三十八条
对于评定为“C”类及以下、支付账户实名比例较低、对零售支付体系或社会公众非现金支付信心产生重大影响的支付机构，中国人民银行及其分支机构可以在第十九条、第二十八条等规定的基础上适度提高公开披露相关信息的要求，并加强非现场监管和现场检查。

第三十九条
中国人民银行及其分支机构对照上述分类管理措施相应条件，动态确定支付机构适用的监管规定并持续监管。支付机构分类评定结果和支付账户实名比例不符合上述分类管理措施相应条件的，应严格按照第十条、第十一条、第十二条及第二十四条等相关规定执行。

中国人民银行及其分支机构可以根据社会经济发展情况和支付机构分类管理需要，对支付机构网络支付业务范围、模式、功能、限额及业务创新等相关管理措施进行适时调整。

第四十条
支付机构应当加入中国支付清算协会，接受行业自律组织管理。

中国支付清算协会应当根据本办法制定网络支付业务行业自律规范，建立自律审查机制，向中国人民银行备案后组织实施。自律规范应包括支付机构与客户签订协议的范本，明确协议应记载和不得记载事项，还应包括支付机构披露有关信息的具体内容和标准格式。

中国支付清算协会应当建立信用承诺制度，要求支付机构以标准格式向社会公开承诺依法合规开展网络支付业务、保障客户信息安全和资金安全、维护客户合法权益、如违法违规自愿接受约束和处罚。

第六章　法律责任

第四十一条
支付机构从事网络支付业务有下列情形之一的，中国人民银行及其分支机构依据《非金融机构支付服务管理办法》第四十二条的规定进行处理：

（一）未按规定建立客户实名制管理、支付账户开立与使用、差错争议和纠纷投诉处理、风险准备金和交易赔付、应急预案等管理制度的；

（二）未按规定建立客户风险评级管理、支付账户功能与限额管理、客户支付指令验证管理、交易和信息安全管理、交易监测系统等风险控制机制的，未按规定对支付业务采取有效风险控制措施的；

（三）未按规定进行风险提示、公开披露相关信息的；

（四）未按规定履行报告义务的。

第四十二条
支付机构从事网络支付业务有下列情形之一的，中国人民银行及其分支机构依据《非金融机构支付服务管理办法》第四十三条的规定进行处理；情节严重的，中国人民银行及其分支机构依据《中华人民共和国中国人民银行法》第四十六条的规定进行处理：

（一）不符合支付机构支付业务系统设施有关要求的；

（二）不符合国家、金融行业标准和相关信息安全管理要求的，采用数字证书、电子签名不符合《中华人民共和国电子签名法》《金融电子认证规范》等规定的；

（三）为非法交易、虚假交易提供支付服务，发现客户疑似或者涉嫌违法违规行为未按规定采取有效措施的；

（四）未按规定采取客户支付指令验证措施的；

（五）未真实、完整、准确反映网络支付交易信息，篡改或者隐匿交易信息的；

（六）未按规定处理客户信息，或者未履行客户信息保密义务，造成信息泄露隐患或者导致信息泄露的；

（七）妨碍客户自主选择支付服务提供主体或资金收付方式的；

（八）公开披露虚假信息的；

（九）违规开立支付账户，或擅自经营金融业务活动的。

第四十三条
支付机构违反反洗钱和反恐怖融资规定的，依据国家有关法律法规进行处理。

第七章　附则

第四十四条
本办法相关用语含义如下：

单位客户，是指接受支付机构支付服务的法人、其他组织或者个体工商户。

个人客户，是指接受支付机构支付服务的自然人。

单位客户的身份基本信息，包括客户的名称、地址、经营范围、统一社会信用代码或组织机构代码；可证明该客户依法设立或者可依法开展经营、社会活动的执照、证件或者文件的名称、号码和有效期限；法定代表人（负责人）或授权办理业务人员的姓名、有效身份证件的种类、号码和有效期限。

个人客户的身份基本信息，包括客户的姓名、国籍、性别、职业、住址、联系方式以及客户有效身份证件的种类、号码和有效期限。

法人和其他组织客户的有效身份证件，是指政府有权机关颁发的能够证明其合法真实身份的证件或文件，包括但不限于营业执照、事业单位法人证书、税务登记证、组织机构代码证；个体工商户的有效身份证件，包括营业执照、经营者或授权经办人员的有效身份证件。

个人客户的有效身份证件，包括：在中国境内已登记常住户口的中国公民为居民身份证，不满十六周岁的，为居民身份证或户口簿；香港、澳门特别行政区居民为港澳居民往来内地通行证；台湾地区居民为台湾居民来往大陆通行证；定居国外的中国公民为中国护照；外国公民为护照或者外国人永久居留证（外国边民，按照边贸结算的有关规定办理）；法律、行政法规规定的其他身份证明文件。

客户本人，是指客户本单位（单位客户）或者本人（个人客户）。

第四十五条
本办法由中国人民银行负责解释和修订。

第四十六条
本办法自2016年7月1日起施行。

[1]
中国人民银行公告〔2015〕第43 号，中国人民银行2015 年12 月28 日公布。

第9章　可信电子数据证据的实现方式
[1]

第1节　电子数据证据存在的问题

在互联网金融领域，几乎所有的交易行为通过电子数据的形式得以记录。对此，法律上作了相应的规定。比如，根据《网络交易管理办法》第十三条规定，网络商品经营者销售商品或者提供服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；征得消费者同意的，可以以电子化形式出具。电子化的购货凭证或者服务单据，可以作为处理消费投诉的依据。

另外，在诸如P2P网贷行业中，一旦借贷交易达成，投资者可以获得网贷平台自动生成的电子合同，上面通常附有投资金额、借款人姓名及其住址、年化利率、借款期限等详细内容。但随之而来的关键问题是：一旦发生交易纠纷，这些电子数据证据是否可信？更关键的是：一旦纠纷进入诉讼程序，司法机关是否最终采信？

在传统的线下金融交易中，交易各方签署的是“白纸黑字的纸质合同”，每个人有什么权利，有什么义务，需要承担什么违约后果，都清清楚楚地记录在纸张上，行为的载体是“纸质数据”。在传统的证据种类中，多属于书证范畴。若无其他合理的理由，司法机构多予以采信。而互联网金融交易过程多通过网络进行，行为的载体从纸质数据转变为“电子数据”，这包括诸如双方沟通时产生的QQ、微信聊天记录，签署的电子合同，发送的电子邮件，网络支付产生的电子凭证等。这些电子数据取代纸质数据，成为各方权利和义务的证明。

跟纸质数据相比，电子数据具有三大特性。一是易变性：以二进制代码形式存在的电子数据，非常脆弱，任何存储环境的变化都容易导致电子数据发生变化，从而改变数据的真实性和完整性。二是易改无痕性：由于网络环境的开放性、共享性以及当事人出于自己的利益需求，存管在普通服务器里的电子数据很容易被篡改，且与传统书证、物证不同，电子数据的虚拟性决定了其在遭遇篡改情况时，一定程度上可以做到不留痕迹。三是不易固化呈现和归档性：由于电子化数据都是数字化的，信息数字化处理过程中，所有的输入都转换为机器可直接读写的“0”“1”代码进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。因此，电子数据在本质上不符合证据相对固化呈现并能卷宗归档的要求。

在纠纷解决的过程里，人民法院审核案件对证据的要求是“相对固定的、没有被篡改的、能直观呈现归档的”，两者之间产生的矛盾，导致电子数据证据在司法实践中很难被采纳。在这方面，互联网金融面临的最大痛点，表面上看呈现为“行为无法追溯”，本质上则是“电子数据的真实性难以认定”。

互联网金融平台以各类电子数据文件作为业务事实记录载体为基础。由于电子数据存在着可以被无痕篡改的脆弱性，作为证据使用时将会受到质疑。众所周知，与传统证据（比如书证、物证等）相比，电子数据证据具有容易丢失、删除、修改或者伪造等特点。因此，在互联网金融领域，没有采取特别措施而保存下来的电子数据证据，其可信度将成问题，这无形中为交易双方证明其权益造成极大困难。正如最高人民法院法官吴景丽提出：“电子合同被广泛应用在网络贷款中，因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等给法律适用带来很多困扰。电子合同和电子证据的‘原件形式’成为法律关注的热点，亟待权威机构进行可信时间戳认证，用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用于法律效力的证明需要”
[2]

。电子合同等电子证据问题引起了司法官员的重视。

随着互联网金融在中国的持续蓬勃发展，越来越多的证据以电子数据证据形式（包括电子合同、电子票据和电子单证等）保存下来。而只有保存可信电子数据证据，使电子合同单证与纸质合同单证拥有同等法律效力，起到证明交易事实存在的作用，对交易双方才有真正价值。更具体而言，能够提供为公安、司法等机构采信的电子数据证据，是互联网金融投资者和从业者证明交易事实，从而控制法律风险的重要基石。要实现这一目标，就要相应的技术手段。

由于电子数据证据具有易灭失等问题的存在，要求互联网金融平台必须构建起完整的电子数据法律效力保障体系，实现监管部门、互联网金融消费者和平台方各自对电子合同、电子交易数据、电子档案等的原始性保障，实现防篡改、抗抵赖的作用。《中华人民共和国电子签名法》明确规定了数据电文符合法律规定原件形式的要件，以及具有手写签名与盖章同等法律效力的可靠电子签名的要求。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、国标《GB/T 25064电子签名格式标准》等法律、法规、规章、行业标准，均对电子数据提出了相关规定和要求，这些都是互联网金融平台在搭建电子数据合规体系时必须满足的条件。

[1]
本章参考了张昌利、周恒及冯保龙提供的部分素材，特致谢意。

[2]
参见吴景丽：《P2P 网络贷款九大司法诉讼问题》，载于《人民法院报》2015 年1月28 日第07 版。

第2节　典型案例

2008年11月25日，深圳市龙岗区法院依据最高法院“知识产权司法保护活动月”的要求公开宣判知识产权纠纷案，其中“利龙湖”一案系国内首例“计算电子数据完整性校验值”
[1]

司法应用案例，宣判后双方当事人均未提起上诉，该案判决书已经发生法律效力。伴随着数字化生活的渗入，越来越多的证据开始以数据电文的方式出现。为应对司法取证活动中关于电子证据真实性、可靠性与安全性等问题的新挑战，深圳市龙岗区法院与由国家授时中心负责授时与守时的联合信任时间戳服务机构组成联合调研组，就上述电子证据固化领域的专业问题进行技术及法理、应用等多重研讨，成功构建“人民法院TSA电子证据固化系统”，并开始在涉及数据电文证据的案件中展开应用。这一措施的施行大幅减少了当事人在相关证据调查及开示程序中的异议，大幅降低了权利人因此而支出的维权费用与取证成本，切实有效地体现了“自主创新”“司法为民”的工作主旨

[2]

。

[1]
目前，在存证服务中，联合信任将这种技术称为“可信时间戳技术”，安存称为“网页固化”。不同的商业机构用类似技术进行不同称呼。鉴于“两高一部”在2016 年9 月发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中，将这种技术表述为“计算电子数据完整性校验值”，本书采用法定名词。

[2]
本案例参见深圳龙岗法院网。

第3节　电子数据证据的法律规定

数据电文是指各种类型的电子数据及电子文件，如我们常见的电子合同、电子单证、音视频资料、网页、软件代码等都属于数据电文。2012年8月31日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条以及2012年3月14日修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条均列明电子数据证据为证据种类之一。《刑事诉讼法》还规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。《合同法》也确立了电子合同这一类型。《电子签名法》为保障数据电文法律效力作出了明确的规定：

一是数据电文的原件形式。符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：①能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；②能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

二是可靠电子签名的标准。在互联网金融中，电子合同、电子单证和电子票据等都需要进行可靠电子签名，用于明确各方权利和义务。根据《商务部关于网上交易的指导意见（暂行）》
[1]

规定，交易各方通过电子签名签订合同的，要遵守电子签名的法律规定，使用可靠的电子签名，选择依法设立的电子认证服务提供者提供的认证服务。

对此，国标GB/T 25064《电子签名格式规范》明确要求：“根据本标准生成的电子签名并满足《中华人民共和国电子签名法》第十三条规定，即认为是可靠的电子签名”。《中华人民共和国电子签名法》第十三条规定：电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：①电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；②签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；③签署后对电子签名的任何改动能够被发现；④签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。《中华人民共和国电子签名法》第十四条还规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

电子签名必须满足法律规定的可靠的电子签名条件，才具有解决与传统手写签名和盖章同等的法律效力。其具体实现为ES-T、ES-C、ES-X、ES-A签名格式。这些格式的电子签名需要由两个可信任服务提供者（TSP）来保障，即数字证书认证机构（CA）和时间戳机构（TSA）。在企业实施电子签名的合同、电子单证时特别要注意具体的签名格式，现在大部分采用的是基本电子签名（BES）格式进行的签名，不具备可靠电子签名条件，不能与手写签名或盖章具有同等法律效力。

[1]
商务部公告2007 年第19 号，发布日期：2007 年3 月6 日。

第4节　保障电子数据证据法律效力的方法

判断一个电子数据证据是否具有法律效力，首先在形式上必须有相关的技术保障，使其符合《电子签名法》规定的数据电文原件形式和可靠电子签名标准。根据国家标准GB/T 25064的规定，采用数字证书实现电子签名的格式有五种，其中能达到可靠电子签名的最小格式是有可信时间戳认证的电子签名（ES-T）。实现这种格式的电子签名需要由两类机构进行保障，其一是数字证书认证机构（CA），用于证明数字签名的签名者身份；其二是可信时间戳服务机构（TSA）。目前，大部分合同、单证采用PDF格式文档来生成，这种格式便于长期保存和展示，并且支持可靠电子签名（ES-T），验证时可以使用免费的Adobe Reader，无须插件就可以方便验证。

电子数据证据固化的方法

对于互联网金融平台业务发展过程中的各类电子数据原始性保障，需要对电子数据产生后进行固化保全，以形成完整的证据链条，这主要应用在交易日志、电子档案、风控资料、用户点击确认等过程中。符合《电子签名法》第二章第五条规定的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求。其核心内容是互联网金融平台要采用有效的方法，解决电子证据产生的时间和内容完整性问题。目前，对于电子证据的第三方保全而言，行业内并无明确的规定、准则、标准。有的机构通过公证流程，有的机构通过司法鉴定，有的机构通过电子签名加密技术，也有的机构采取的是直接托管的模式。主流方式则主要为第三方可信时间戳认证及第三方电子公证存证等方式。

可信时间戳认证

可信时间戳是由权威的时间戳服务机构签发的一个电子证书，用于证明电子数据的产生时间和内容完整性。由国家授时中心和联合信任共同建设了可信时间戳服务机构（http:www.tsa.cn
）联合信任时间戳服务中心，该机构签发的可信时间戳已经在互联网金融平台得到规模应用，保障电子数据的法律效力。

可信时间戳的技术原理如下图：

进行时间戳认证时，将用户电子数据的Hash值
[1]

和权威时间源绑定（由国家授时中心负责授时和守时，即电子数据申请时间戳后申请时间将无法修改），在此基础上通过联合信任时间戳服务中心的加密设备，生成不可伪造的时间戳文件。进行时间戳验证时，将电子数据与对应的时间戳文件（包含电子数据的Hash值和权威时间）进行技术比对，可以有效确认电子数据的产生时间及自形成时起内容是否保持完整、未被更改。根据可信时间戳的运营机理、技术原理和法律依据，经过可信时间戳认证的数据电文即满足签名法对原件形式的要求，保障了电子数据的法律效力。

可信时间戳认证的特点包括，电子数据产生时即可认证，证据形成与交易完成同步，可以满足互联网金融平台海量数据处理的技术要求；支持所有电子数据格式；无须上传电子数据原文，只需提交电子数据的Hash值，内容信息不会因为认证而泄露给第三方（尤其是避免电子数据存管、托管中的二次泄露风险），保护了用户的隐私安全；事后举证、验证简单，无须电子数据司法鉴定和公证，降低了举证的难度和维权成本，近年在审判中已出现司法机关屡次直接采信的案例。

第三方电子公证存证

该方法是指将电子数据产生后传送给第三方平台，由第三方平台对电子数据进行存储，在出现纠纷时由公证处向电子数据平台提取数据，出具公证书。这种技术实现手段当前以无忧存证为代表。无忧存证是杭州安存网络科技有限公司（以下简称“安存科技”）提供的电子数据保全解决方案，于2015年2月正式上线。无忧存证推出“全数据生命周期电子数据保全体系”。要解决电子数据的真实性问题，就要确保电子数据从生成到取得的整个过程里，都没有被篡改，是原始的、真实的、完整的，且可以直观呈现的。无忧存证的主要实现流程如下：

一是实时保全，即电子数据在产生的那一刻就被保全下来，第一时间进行实现计算电子数据完整性校验值。二是云端存储，即保全的电子数据，会被同步传输至云端，进行分布式存储，确保电子数据不被篡改。三是公证处公证，全国28个省（自治区、直辖市）260多个地区的公证处将依法出具公证书，使得虚拟的电子数据可直观呈现。

具体而言，作为互联网金融平台的投资者，在相关互联网金融机构使用该证据保全技术的条件下，平台上交易过程中产生的原始电子数据（投资凭证、借款合同等信息）可以被实时保全，并上传到云端确保数据的安全性和私密性。如果发生纠纷，投资者可以直接在后台申请公证。目前安存科技合作的全国260多个地区的公证处将依法为这些电子数据出具公证书，还原投资交易的真相，明确权责利。原本虚拟的电子数据就跟白纸黑字的纸质合同一样，变得可以追溯。

保全证书示例：

无忧存证将线下法治体系应用到互联网虚拟空间，解决了电子数据“易变性、易改无痕性和不易固化呈现归档性”等固有缺陷，使虚拟的电子数据变得可追溯、可证明、可信赖，既保障了消费者的权益，又打造了可信的交易环境。

安存科技业务特点：一是全闭环证据链，这是安存科技无忧存证的核心优势，通过全数据生命周期解决方案，电子数据从生成、存储到取得，全过程全链条进行保全，并通过技术手段保障数据的安全性、完整性、私密性；二是无忧存证可兼容各类互联网金融平台和产品，所保全的电子数据符合司法证据审查的三性要求（真实性、合法性、关联性）；三是保全类型丰富，可提供交易记录、电子合同、语音数据、电子邮件、网页等的保全服务；四是有相应的技术实力，中国科学院国家授时中心、公安部完整性鉴别、分布式云存储等多重技术保障，确保数据的真实性、完整性、安全性；五是合作公证处多，全国28个省（自治区、直辖市）260多个地区的公证处依法出具公证书。

[1]
“Hash 值”的中文含义为单向散列函数，是一种计算机术语。

第5节　可靠电子签名实现架构

按照国家标准GB/T 25064《电子签名格式规范》规定，为使电子签名具有长效性和实现可靠电子签名，需采用ES-T以上的电子签名格式进行签名。以上技术实现架构采用了国家授时中心负责授时和守时保障的第三方可信时间戳（TSA），来保障数据电文的签署时间和内容在签署后的完整性；采用第三方数字证书（CA）证明签署者身份，实现了电子合同单证符合《电子签名法》规定的可靠电子签名和符合法律法规规定的原件形式要求。

法律规定只有实现可靠的电子签名才具有法律效力，所谓可靠的电子签名的实质要件，要求符合《电子签名法》第13条的下列要求：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有（Who）；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制（When）；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现（What）；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现（What）。要求这些要素具有可追溯、可验证、不可抵赖的特性。具体方式如下图：

下面对不同签名验证效果进行对比。

（1）采用ES-T格式验证的效果如下：

（2）采用BES格式签名验证的效果：

由上述各图可知，采用BES格式进行签名后的电子合同单证验证结果，其中签名日期/时间来自签名者计算机上的时钟，计算机上的时间容易被修改，具有不确定性。由于存在修改日期和内容重新签名的风险，因此，这种电子签名在法律认定上存在困难，不如ES-T格式签名权威、可靠。

第6节　常见电子合同签署方式

常见的电子合同签署方式有如下两种：

（1）平台自主部署电子签名系统
：该方式由平台自主部署电子签名系统软件，购买CA机构（Certificate Authority，证书签发机构）的数字证书和TSA机构（Time Stamp Authority，时间戳签发机构）的可信时间戳服务，该方式的优点是平台自主可控、消费者信息和合同内容不会泄露，保护金融消费者信息和平台核心商业机密，缺点是成本相对较高。

（2）第三方接口服务电子合同签约平台
：该方式是互联网金融平台将其数字证书和用户证书私钥部署在第三方存证服务提供商提供的存证平台，合同内容信息通过数据传输接口上传至存证平台，在平台签署后返回给互金平台和签署者。这种方式的优点是成本低、技术实现难度小，缺点是需要泄露用户信息和合同内容信息给第三方，同时由于数字证书私钥存放在第三方手中（相当于公章放在了别人手里），存在一定的法律风险。

第7节　监管办法对电子数据证据的要求和应对

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》对相关电子数据证据的保存、保存期限和保存手段等提出系列要求，对此，本书从技术手段提供一些解决建议，以供从业者参考。

第九条（六）
妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息，不得删除、篡改，不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息。

解决方案
：平台对出借人、借款人的资料和交易信息在产生时即申请可信时间戳认证，并对交易日志等系统重要信息进行可信时间戳认证，用于证明数据的原始性和未被篡改。

第十八条
网络借贷信息中介机构应当记录并留存借贷双方上网日志信息，信息交互内容等数据，留存期限为自借贷合同到期起5年；每两年至少开展一次全面的安全评估，接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计。

解决方案
：电子数据的真实性、原始性是行业主管部门信息安全检查和审计的重点，对电子数据和借贷双方上网日志信息进行可信时间戳认证并留存，证明数据安全未被篡改，满足监管的要求。

第二十二条，各方参与网络借贷信息中介机构业务活动，需要对出借人与借款人的基本信息和交易信息等使用电子签名、电子认证时，应当遵守法律法规的规定，保障数据的真实性、完整性及电子签名、电子认证的法律效力。

解决方案
：电子签名解决方案，应严格按照《电子签名法》第十三条、十四条的要求，采用符合国家标准GB/T 25064的电子签名格式（ES-T）进行电子签名，保障数据的真实性、完整性和电子签名、电子认证的法律效力。其中数字证书采用第三方有《电子认证服务许可证》的CA中心签发，可信时间戳由国家授时中心进行授时和守时保障。

第二十三条，网络借贷信息中介机构应当采取适当的方法和技术，记录并妥善保存网络借贷业务活动数据和资料，做好数据备份。保存期限应当符合法律法规及网络借贷有关监管规定的要求。借贷合同到期后应当至少保存5年。

解决方案
：互联网金融平台的档案大部分为电子档案，包括业务活动中的各种数据和资料可进行可信时间戳认证保证其原始性和内容完整性，使电子档案符合国家的有关规定。

第8节　有效电子证据链的关键节点

电子数据经固化保全后具有防篡改的特性，杜绝了平台方因完全控制信息系统而伪造和篡改数据的可能，即给投资人和借款人签发的电子合同和电子单证具有经第三方认证后的唯一性，在出现纠纷时互联网金融消费者持有平台不可抵赖的有效证据，其主要涉及如下关键电子证据链及相关特征：

（1）注册协议唯一性
。在平台注册时的格式合同大部分是系统后台发布，注册协议属重要的格式合同，若不能与投资人和借款人的注册时间进行绑定，确保注册协议内容的唯一性，发生纠纷时有可能导致注册人怀疑或否认注册协议的情形。采用第三方CA签发给平台的数字证书签名并进行时间戳认证，具有与平台方加盖公章同等的法律效力。

（2）电子交易凭证的可信时间戳认证
。平台为投资人签发具有可信时间戳认证的电子凭证，具有与传统纸质盖章凭证同等的法律效力。

（3）交易记录的可信时间戳认证
。平台的各种交易记录数据采用可信时间戳认证，防止事后篡改和伪造，是纠纷举证的关键。

（4）电子合同的可信时间戳认证
。采用符合GB/T 25064《电子签名格式标准》的ES-T签名格式签署电子合同，区别于只采用数字证书签名的BES，具有与纸质盖章同等的法律效力。在保障电子合同法律效力的同时，也给用户带来更好的体验，实现电子签章的功能及电子签名的可视化。

（5）电子档案的可信时间戳认证
。电子档案和档案电子化后采用可信时间戳认证，符合档案、电子档案全生命周期的管理要求，防止档案、电子档案数据的篡改和伪造。

第9节　电子数据保全行业标准的建议

当前，电子数据证据保全缺乏统一标准，难免造成技术差异、乱收费、影响司法机构的采信等问题。为此，我们认为，监管者应该推动行业标准建设，该标准至少包括如下内容：

一是在证据保全形式上，应对电子数据证据的证据保全形式建立行业标准，或者以列举式说明。二是证据保全平台与互联网金融从业机构禁止交叉持股，以免引起互联网金融从业机构和消费者对证据保全平台产生中立性方面的质疑。三是证据保全平台的建立应遵循一定技术标准。四是证据保全内容方面应该有一定的范围，为满足消费者权益保护要求，以及监管部门的监管需求，建议保全内容包括投资人、借款人信息，合同的正文内容，交易的记录或单据，系统操作日志，等等。五是确立证据保全服务的收费标准。六是确定证据保全信息的保留时间。七是证据保全操作的执行时间。

第10节　相关司法案例
[1]

2010年10月30日，广州市天河区人民法院对原告深圳市某生活用品有限公司诉被告孙某网络商品图片著作权纠纷系列案作出一审判决，盗用原告网店图片的被告，在九个案件中全部败诉，赔偿数万元。

本案原告是一家以创意概念生活用品的研发、生产及销售为一体的企业，经数年的努力，其品牌已经在同行内有良好的影响力，自己有门户网店，也是淘宝网店铺商家，被告孙某是一家与原告经营业务几乎相同的另一家公司的法定代表人，擅自复制原告经营的网店中的产品宣传图片，并发布在自己以个人名义备案的网站上，侵犯了原告的著作权，误导消费者，使原告的产品销量下降，给原告带来了巨大的经济损失。

为了维护自身权益，面对众多盗用商品图片的行为，原告在咨询了律师和深圳版权协会维权专家的基础上，最终选择了法律维权的道路。从2008年开始，原告在可信时间戳服务中心授权的深圳市版权协会申请开通了TSA知识产权保护系统账号，对其公司的所有商品图片申请了可信时间戳版权认证，在网店只发布经过时间戳版权认证的商品图片，以防止商品图片被盗，为维权做好基础的证据准备。原告公司在经营过程中比较重视企业知识产权的保护和管理，发现侵权后及时对侵权行为通过第三方深圳版权协会进行电子证据固化，并取得证据固化报告，以防止侵权证据的灭失。这样，原告做好了法律维权的全部证据材料准备，并选择适当时机对侵权方进行起诉。在这次成功的法律维权中，原告有效保护了自身的权益，打击了恶意竞争对手，为公司争取了最大利益，并为阻吓侵权行为的再次发生，降低公司的维权成本起到了一个典型示范作用。

在本案递交法院的证据中，原告采用可信时间戳保护的电子文件是证明网络商品图片权属的核心证据之一。由于采用了我国法定时间源国家授时中心负责建设的联合信任时间戳服务中心（http:www.tsa.cn
）签发的可信时间戳，根据《电子签名法》《著作权法》的有关规定，具有不可否认的著作权证明作用，且被告无法出具反证，法官在审判中对可信时间戳版权认证证据予以采信。本案的另一个突破点在于侵权证据的固化过程，由于网络证据存在容易灭失、可被篡改、作为直接证据可能不被法院采信等问题，原告在发现侵权后及时向深圳市版权协会申请，对侵权证据实施诉前证据固化。版权协会则指派专门取证人员，通过“TSA电子证据固化系统”对被告网站上的涉嫌侵权内容和工信部备案信息进行电子证据固化，并作出电子证据固化报告。此固化报告具有真实、客观、采取技术方法有效等特点，为法官作出准确认定侵权行为提供了科学的事实依据，法庭对此报告也予以采信。法院根据原告提交的可信时间戳版权认证证据和协会出具的《电子证据固化报告》，最终审判原告胜诉，被告对原告进行赔偿
[2]

。

在另一个互联网金融案件的审理中，法院认为该案是追偿权纠纷。对于杨某某的借款行为和还款义务，各方当事人没有异议，故二审的争议焦点是李某某、某某商行是否应当承担反担保责任。该案涉及互联网金融中的P2P借贷交易模式，模式具有小额与电子化的特征，交易过程中产生的具有合法电子签名、具备有效时间戳的电子合同和相关电子数据，属于民事诉讼法第六十三条规定的电子证据，经查证属实，应当作为认定事实的证据，这样才符合科技的发展和交易的实际
[3]

。

以上案例表明，电子数据证据的原件形式是法院审判中对电子化证据真实性认定的基础，电子合同、电子账单在纠纷时必须要证明其真实、完整和原始性。采用可信时间戳和电子签名相结合的方式生成的电子合同单证是可以被法院采信的。

综上所述，包括电子合同单证在内的各类电子数据作为重要的证据材料，是保护互联网金融企业的基础，在实施电子合同和电子单证的过程中，企业一定要注意技术保障的方法，及时发现问题并进行改正。互联网金融投资者、消费者在选择提供交易或服务的机构时，应该优先选择那些能够同时提供可信电子数据的机构。

2016年12月16日，首个“通过安存无忧存证存管互联网金融电子数据的借款缺席判决案”在浙江省杭州市余杭区人民法院诞生。此案的判决意味着，安存存管的互联网金融电子数据，不仅可以作为双方当事人的借款凭据，而且在被告未到庭的情况下，可以作为单方面的合法认定依据。

相关法规目录

《电子签名法》《电子认证服务管理办法》。

[1]
除本章提供的司法实例外，杭州市拱墅区人民法院的一起民事判决亦采信了时间戳证书打印件，参见（2013）杭拱知初字第 85 号。

[2]
本案例参见：http://www.scs.org.cn/info/158025_175952.vm。

[3]
深圳市中兰德融资担保集团有限公司诉宜宾市翠屏区更新日用品商行追偿权纠纷一案终审判决书（（2016）粤03 民终9476 号）。

第10章　其他互联网金融业态的法律风险控制

自2013年以来，在互联网金融的创业大潮中，一些创业是在传统金融业态基础上插上了互联网的翅膀。互联网具有开放、分享的风格，有的机构高收益、低风险的宣传特别容易吸引普通投资者的热切关注和投资。互联网技术让原本门槛较高的金融产品和手续繁琐的金融服务变得更加简单易得，基于互联网平台的各类金融创新迈向各个领域。但是，其中有的业态明显破了现有法规底线，很快就被监管机构叫停，有的虽然未被监管机构叫停，但是仍然存在较大的法律风险，值得投资者和从业者重视。

第1节　互联网＋信托的法律风险

互联网金融的重要特征，是容易借助互联网这一渠道，向普通投资者汇集巨额资金。在此之前，一些门槛很高的资管计划，因为互联网金融的潮流而降低了门槛，比如，拆分信托、团购信托，但却很可能与现行法规相左。其中，互联网＋信托即是如此。

我国的信托产品在法规上有着严格的投资人适当性标准，只有符合该标准的投资人才可以投资信托产品。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，合格投资者是符合如下条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：①投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；②个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；③个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。

据此，互联网＋信托可能存在的法律风险主要为，将信托产品分拆，降低投资人的投资起点（比如一千元），以便降低投资门槛，对接更多投资人，同时降低投资总额（比如五十万元）。在2014年，“信托100”在其官网推出“信托系余额宝”，将信托参与门槛下降至100元，受到银监会的查处
[1]

。受监管的影响，当前“信托100”官网公布的投资起点均在一百万元以上。

相关法规目录

《信托公司集合资金信托计划管理办法》《信托公司条例》（征求意见稿）。

[1]
参见陈莹莹、刘夏村：《银监会：严肃处理“信托100”违规行为》，载于《中国证券报》2014 年4 月24 日A02 版。

第2节　互联网＋私募基金的法律风险

由于互联网有流量优势，因此私募亦曾经搭上了互联网的翅膀。所谓互联网＋私募，即以互联网为渠道，向公众宣传私募产品，通过互联网向公众销售私募产品，或者将私募产品拆分后向公众销售。私募可以通过互联网向公众进行适当的宣传，但是相关的规范要求很严格，互联网＋私募的业态有非常大的法律风险。

2016年私募基金监管趋于严格。4月15日，中国基金业协会发布《私募投资基金募集行为管理办法》
[1]

（以下简称《办法》），对募集主体、募集程序、账户监督、信息披露、合格投资者确认、风险揭示、冷静期、回访确认、募集机构和人员法律责任做了法律规定。《办法》明确了所有变相突破合格投资者标准的行为均为非法，不得发行以基金份额/收益权为标的的金融产品，不得非法拆分基金份额。机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认。募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。

《办法》明确了通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金履行的程序：募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前，应当设置在线特定对象确定程序，投资者应承诺其符合合格投资者标准。前述在线特定对象确定程序包括但不限于：

（1）投资者如实填报真实身份信息及联系方式；

（2）募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息；

（3）投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议；

（4）投资者阅读并主动确认其自身符合《私募办法》第三章关于合格投资者的规定；

（5）投资者在线填报风险识别能力和风险承担能力的问卷调查；

（6）募集机构根据问卷调查及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力。

募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息，揭示投资风险，确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致，不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。不得以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”“预计收益”“预测投资业绩”等相关内容；不得夸大或者片面推介基金，不得违规使用“安全”“保证”“承诺”“保险”“避险”“有保障”“高收益”“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；不得使用“欲购从速”“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞。《办法》规定以下途径设置特定对象确定程序后，募集机构可以通过下列媒介渠道推介私募基金，包括募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；讲座、报告会、分析会；电话、短信和电子邮件等通信媒介。

综上所述，在经营互联网＋私募基金时，不得非法拆分基金份额，机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构设置在线特定对象确定程序，投资者承诺其符合合格投资者标准后，机构可以通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金及其信息，私募基金的网络推广平台只能以预约咨询的方式帮助潜在客户了解相关产品。

以“格上财富”为例，在2017年1月，其在官网上明示：其谨遵《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，只向特定投资者展示私募基金产品信息，不构成任何投资推介建议。这意味着私募基金在当前的监管办法要求下并不能直接实现真正意义的互联网销售。目前，私募基金的网销平台多作为导购平台，为合格的投资者提供基金净值、排名、行业与公司的研发报告，以及行业资讯和在线咨询等。

相关法规目录

《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募基金管理人登记公告》。

[1]
该《私募投资基金募集行为管理办法》由中国基金业协会研究制订，并经协会理事会表决通过，自2016 年7 月15 日起施行。

第3节　互联网＋私募债的法律风险

主要业务模式

近年来，互联网＋私募债券的金融“创新”，以蚂蚁金服旗下“招财宝”为典型代表。其核心是互联网平台与各地区域性股权市场开展合作，通过拆分、收益权转让等方式销售企业私募债。然而至2015年9月，这种互联网平台与地方性的股权市场合作销售私募债的模式被证监会叫停。

证监会整顿办在向地方各级政府金融办下发的《关于请加强对区域性股权市场与互联网平台合作销售企业私募债行为监管的函》（下称“监管函”）中列明了这类模式的主要风险：一是变相公募，即将私募债拆分为多期进行销售，销售的实质上仍是一个产品，从实际情况看，多期投资者人数相加往往超过了200人，存在变相突破私募债发行人数限制的问题；二是架空合格投资者制度，有关区域性股权市场和招财宝平台均没有对认购人是否为合格投资者进行实质性审查，适当性管理要求未能有效落实。

根据现行《证券法》第十条，向不特定对象发行证券或是向特定对象发行证券累计超过200人的均被视为公开发行，应当报经证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。显然私募债券（不论是否在区域性股权市场发行）为了避开公开发行的严格管制，必须严守发行对象的底线，即只能向特定对象发行，且发行对象累计不得超过200人。

考虑到发行人的融资需求和交易成本，一支私募债券的规模最小也达到数千万，单个自然人投资者的购买门槛很高。例如《上海股权托管交易中心私募债业务暂行管理办法》第二十二条规定，私募债起买点为面值100万元。但以“招财宝”为代表的一些互联网理财平台却能化整为零，使用户得以最低一万元甚至更低的起点购买私募债。

互联网＋私募债主要存在两种模式：模式一为直接拆分，模式二为衍生收益权转让。对第一种模式，是将发行人某一项融资需求拆分成多个融资项目，分散发行，达到控制单次发行规模进而降低销售门槛的效果。对第二种模式，投资者并不直接购买发行人的私募债券，而是向存量私募债的持有人购买基于该私募债衍生的收益权，同时私募债券持有人（而不是发行人）向投资者承诺到期出现违约时按照约定本息回购。

存在的法律问题和风险

从整体上看，衍生收益权转让模式就是批发商（私募债的机构投资者）从股权交易所或者某些地方的金融资产交易所一级市场“批发”大量私募债，然后到场外的互联网平台将基于私募债衍生的收益权份额“零售”给中小投资者。投资者最终持有的收益权份额实际上是该私募债的“影子债券”。由于在区域性股权市场私募债发行时购买的主体是合格的机构投资者，在一级市场上该笔私募债的发行符合规范，但通过批发商的份额化加工和转手销售，“影子私募债”的持有人数远远超过了私募债200人的限额，产生了“一拖多”的效果。收益权应当是债权固有的权能，不能也不应脱离债权单独拆分转让，否则会引起巨大的法律争议和操作混乱。收益权这个概念与现行民法、证券法制度格格不入。

平台销售的私募债虽然拆分成多期发行，形式上相互独立，但本质上仍然是同一金融产品，应当合并计算投资者人数。根据国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号），明确私募发行不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行，否则构成变相公开发行。招财宝等互联网平台上私募债的销售推介信息主要通过网络平台、App、消息推送等渠道向不特定的潜在投资者公开传播，符合向不特定对象发行的标准。无论平台如何拆分、腾挪、规避200人的人数限制，这种利用网络向公众推介的销售推广渠道本身都直接符合公开发行的特征。

互联网平台拆分销售私募债，一方面享受到私募网络发行简便快捷的好处，另一方面又实现了向公众投资者公开融资，却带来信息披露缺失、购买者保障机构制缺位、期限错配、循环购买放大杠杆等诸多风险。尤其是收益权转让模式中，合格投资者从交易所一级市场“批发”大量私募债，然后通过互联网平台零售给中小投资者，回笼现金后再度“批发”，然后再“零售”，理论上可以无限循环往复。同时，为了获取中小投资者的信任，这个机构投资者往往要向中小投资者承担债权到期回购责任，相当于加了多重杠杆，风险在机构投资者身上高度聚集。这一点与前文所述的债权转让模式近似。

以百度金融为例，其所推出的理财产品中，即有拆分收益权向普通投资者转让的模式。《百富安盈计划金融资产收益权转让协议》注明，受让方同意通过“百度资管理财平台”或关联方的第三方支付平台将受让款支付至武汉金融资产交易所，受让方自愿受让该权益并承担相关投资风险
[1]

。

试图通过这种收益权拆分转让的模式一度很流行，自2015年以来，一些互联网金融平台推出诸如拆分转让信托计划、券商资产管理计划、基金子公司资产管理计划等金融产品收益权的理财项目。对此，《私募投资基金募集行为管理办法》已经关注到收益权拆分转让型金融创新的风险并予以规制。其中第九条规定，“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。”其中，“将份额或其收益权进行非法拆分转让”对应的就是私募债拆分的两种模式，类似的限制有可能进一步扩展到整个金融市场收益权转让的交易模式，进一步压缩监管套利的空间。

个别互联网平台拆分私募债的业务模式虽然已被叫停，但以其为代表的“大拆小”“团购”类金融创新仍将层出不穷，拆分对象不仅包括私募债、信托计划，还可能包括资管计划、理财产品等各类金融产品
[2]

。这种业务模式，均有可能挑战现行法律制度，突破法规对合格投资者的要求，从而被监管者叫停甚至受到监管者的行政处罚。

相关法规目录

《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金募集行为管理办法》《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》《证券公司集合资产管理业务实施细则》。

[1]
参见https://8.baidu.com/product/detail/fixed?itemId=80000265，访问时间：2017 年1月15 日。

[2]
关于“互联网＋私募债”，本书部分参考了郭雳、孙天驰：《互联网平台拆分销售私募债问题探析》，载于《证券市场导报》2016 年第5 期。

第4节　互联网＋票据理财的法律风险

行业出现的背景

互联网＋票据理财主要是将票据流通与投资者理财相结合，这是近年来互联网金融理财业务的一项创新，应对了近年票据贴现业务中长期存在的痛点。根据银行间不成文的规定，面额500万元以上的票据被称作“大票”，面额500万元以下的小额票据被称作“小票”。近年来，五百万元面额以下的小额票据约占20%，而银行间市场只能消化其中的一半，整体在民间信贷市场中流转的小额票据规模超过4万亿元。小面额票据贴现难的主要原因是银行成本太高。银行进行票据贴现业务时，每一笔贴现业务都需要类似的查询、上报等人力成本支出，导致操作一张十亿元的票据与操作一张十万元的票据所耗费的成本几乎一样，因此小面额票据的贴现业务对银行而言可谓无利可图。互联网＋票据理财的出现将小票纳入流通，盘活了小票市场。

交易结构

互联网＋票据理财的交易结构实质为，投资人和融资人之间发生直接借贷的融资关系，融资方提供银行承兑汇票（或大型央企开具的商业承兑汇票，简称商票）作为质押；互联网票据理财平台提供信息中介服务，在交易达成之后代为办理汇票质押等相关手续。

当前互联网票据平台主要为两大类：第一类是专做票据理财业务的平台，比如金银猫、票金所、票据宝、银票网等，这类平台的最大特点就是整个平台的融资项目基本以票据为主；第二类是电商推出的票据理财项目，比如京东推出的“小银票”系列理财等。

主要业务模式

互联网＋票据理财业务模式有多种，其中主流模式有两种。

第一种是票据质押融资模式。该模式以投资者作为出借人，以持票人作为借款人构建债权债务关系。融资企业或个人把持有的票据质押给互联网票据理财平台指定的合作银行，由该银行作为质权代理人持有及托管票据，投资人通过互联网票据理财平台把资金出借给融资企业；企业按期还款后解押票据，借款人违约情形下互联网票据理财平台有权通过质权代理人（指合作银行）向承兑银行进行托收，托收回款用于兑付投资人本金收益。金银猫以及部分主打票据理财的P2P平台为上述模式。

第二种为票据收益权转让模式。该模式将票据作为基础资产所衍生的一切及任何现金流入收益创设收益权，并将该等收益权整体或者经拆分后向投资者进行转让。具体而言，前述收益权作为一种具备或有债权性质的合同权利，一般包括票据经持票人提示付款所产生的资金收益、票据经贴现或其他处置∕出售所产生的资金收益、票据被拒付后对背书人、出票人以及票据的其他债务人（如有）行使索权后取得相关票款的权利等。该模式的特点是，融资方对于投资者的还款义务仅受限于票据是否产生现金流入收益。若因票据自身固有风险导致未产生现金流入收益的，融资方不会以自身信用介入并因此成为债务人。

部分平台采取票据收益权转让模式而非票据转让的模式，在法律上的考虑是为了规避票据在法律上无法分割转让及为省却票据背书的麻烦。但另一方面，与模式一相比，该模式的弱点在于，如果票据收益权所对应现金流不足以覆盖本金及收益，则平台及投资者并不能向融资方进行追索。

存在的法律风险

首先是质押票据的真伪审核风险，该风险是此类业务中的基础性风险。投资者无法也无能力直接审查纸质汇票，平台在交易过程中承担了票据真伪审核工作。如出现假票或者票据瑕疵（如票据要素不全、背书不连续、签章瑕疵等），将直接导致投资损失，给投资者带来极大风险。在此情况下，平台虽然为居间人，但由于其组织的投资标的物（在票据收益权模式下）或融资质押品（在质押融资模式下）出现虚假或重大瑕疵，其民事法律责任非常明显。虽然大部分互联网平台在相关协议中将伪造、变造、克隆票据风险转嫁给投资者，但是这种责任转嫁也未必成立，投资者可以“显失公平”的理由主张撤销。

互联网票据理财两大模式从法律性质上看，相关平台与P2P网贷平台在本质上一样。在该业务中平台角色也是承担居间人的角色，是一种居间法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”

其次是票据质押的法律风险。不同法律对票据质押的规定存在差异甚至矛盾之处，票据质押潜藏风险。《中华人民共和国票据法》第三十五条规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条亦规定，依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。《中华人民共和国物权法》第二百二十四条则规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，并未要求票面记载“质押”字样及质押人的签章。质权自权利凭证交付质权人时设立，但依据票据行为“文义性”及“要式性”特征，票面记载“质押”字样及质押人的签章，是影响票据质押效力的重要因素。

在一些互联网＋票据理财产品操作中，出质人交付票据给平台时，为简化操作或是希望其间再次以票据进行融资等原因并不做背书，则易触发这一风险。就票据质押而言，从《中华人民共和国票据法》及司法解释的规定看，票据进行设质背书是构成票据质押的要件。但根据《中华人民共和国物权法》规定，票据质押自交付质权人时设立，因此设置背书对票据质押效力的影响目前仍存在一定争议。不进行票据背书，不产生对抗效力，即不得对抗善意第三方。

再次是票据质权共享的有效性。互联网票据理财的投资者众多，因此质押融资模式下具体到某张质押票据，必然形成多个债权人共享质权的情形。但从《物权法》《票据法》规定看，并无票据共享质权的相关规定，法律依据不明确。

再其次是票据收益权转让的有效性。为了规避票据背书转让的障碍（票据不得分割背书转让）及票据转让所需的贸易背景，前述模式二采取票据收益权转让的方式予以解决。但是票据收益权能否作为与票据本身相分离的一种独立的权利，其转让效力等尚存在争议。由于票据法的“文义性”“要式性”等特点，该种模式得不到《票据法》的支持，只能通过民法和合同法的原则解决，其有效性有待司法实践检验。如果参考前文所述，私募债收益权拆分转让已被监管者叫停，票据收益权转让可否持续，亦将成为问题。

最后是信息披露不充分的风险。当前互联网＋票据理财较普遍存在信息披露不充分的风险，导致投资者对操作流程、借款人信息和投资标的票据信息了解程度不够。互联网＋票据理财平台虽对此会作出免责声明，但信息不透明的另一面，就是出现兑付危机时，如果平台没有证据证明其事先做到了应尽义务，将难以真正做到“投资者自负”，免责声明效力将遭遇挑战，平台将要承担较大的连带兑付风险。

法律风险的防范

首先是互联网平台要明确票据的审验机制和责任。为防范虚假票据或瑕疵票据造成的损失，互联网平台应与相关商业银行合作，委托银行对票据进行查询，除了辨明票据真伪之外，查询内容还包括票据是否正常流通、是否卷入官司、是否挂失止付等，所有瑕疵票都不上线募集。

在实务中，理财平台可督促合作商业银行通过大额支付系统、中国票据网、传真、实地等方式查询验票，以确保票据的真实性。互联网平台做出的上述程序性努力，都应该有相应的证明，在将来发生纠纷时，作为平台证明自己已尽勤勉义务的证据。

其次是完善票据质押手续。在互联网＋票据理财业务中，应完善票据质押手续，至少由出质人“半背书”，即在背书栏盖具印鉴，“质押”字样及被背书人名称可由票据质押代理行必要时补记。此外，应在有关质押协议中写清楚披露代理关系，并在投资者与平台签署的投资协议中有授权条款相衔接。质押合同中明确约定质权代理银行的相关权利义务，包括约定质押人将票据交付给银行，即可视为对各质押权人（各投资者）履行了交付义务，并约定质权代理人处分票据的权限。

再其次是防范恶意挂失和公示催告风险。应在平台与受托银行之间相关协议中明确约定，服务银行应在接受质押票据（或受让票据收益权）之前向承兑银行进行查询，确认票据未被申请挂失或被法院止付并处于公示催告期间，以防范相应风险。

最后是完善信息披露机制。平台应将票据理财主要交易模式、相关合作机构、融资方重要信息、投资标的（或质押）票据重要信息予以适当披露，并提示产品的主要风险，保障投资者的知情权。做到充分的信息披露和风险提示，才能真正履行平台作为信息中介的义务，也才能真正促成“投资者自负”
[1]

。

[1]
互联网票据＋理财的法律风险与控制，本书部分参考了黄斌：《互联网票据理财的法律风险及防范》，载于《金融法苑》总第九十一辑（2015 年）；宋彦珺：《票据类理财产品研究—以金银猫平台“银企众盈”票据理财产品为例》，载于《互联网金融与法律》2014 年（总第7 期）。